异彩实录丨《刑法的启蒙》

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读书讨论会回顾

《刑法的启蒙》

2021年11月6日上午9时，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼302教室如期举行。本次讨论书目为《刑法的启蒙》，2020级编务在读讨负责人方思雨的带领下，从目的刑、报应刑、天生犯罪人等多方面探索刑法的奥秘。

1. 理论探究

Q1：刑罚的目的是什么？报应刑和目的刑孰轻孰重，如何平衡？贝卡利亚的思想中是否认为刑罚存在报复主义？等量报应论是否是符合正义的？在现实刑罚处罚中该如何正确理解“报应”这一概念并能将之合理应用于刑罚之中？

我认为,报应刑和预防刑的平衡，需要在刑事活动的不同阶段有所侧重。

首先，在刑事立法阶段,立法者考虑的往往是需要用多重的刑罚来遏制将来犯罪的发生。因此一般预防的目的显然处于主导地位,但又不能超过报应刑的限度。

其次，在刑罚裁量阶段,司法者应当就事论事，根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重,因而是以报应刑为主。在法定刑范围内,可以兼顾一般预防和个别预防,使两者得以统一。

最终，在刑罚执行阶段,即行刑过程中,行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节,采取直接有效的改造措施,防止其再犯。显然,个别预防是行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应刑与一般预防的限制,就像减刑与假释都受到原判刑期的限制,以免过分追求个别预防效果而有损于报应刑与一般预防。

对于等量报应论是否符合正义这个问题，首先应该区别“同态复仇”与“等量报应”这两个概念。

同态复仇是人类早期从形式上追求对等性的罪刑相适应的原始形态。同态复仇由于局限于人身侵害，当侵犯行为的对象与施加惩罚的措施不具有对等性时，比如一个仅有一颗牙齿的行为人打掉了受害人的满口牙齿，拔掉行为人的一颗牙齿的刑罚，这种行为就无法彰显行为人因犯罪而应受到相应惩罚的公平正义性。

等量报应则认为刑罚是一种具有公正性的报复性权利。其认为犯罪与刑罚外在形态的同一性，是刑罚公正性的必然追求。

在我看来，同态复仇和等量报应的出发点是不同的，但其产生的结果基本一致。

同态复仇中所反映的平等意义上的报应原则，并不是出于对正义的结果性期待，其提供的刑罚基准实则是一种路径。通过该路径使被害人有机会作为主体参与到刑罚权实现的博弈中去。也即，同态复仇法则所创造的追求正义的方式是引入了公民个人与国家刑罚权在设定刑罚基准权上相博弈的机制，而在这个过程中国家的公权力可能是没有参与的。

而康德对于等量复仇则强调了要把这种报复的权利交给国家。他虽然有追求同态报复的倾向，但也是出于对封建刑法的残酷性和不平等性的反驳和纠偏，平等才是他思想的核心。但这种“等量报应论”同样存在缺陷。

其一，用等量报应来追求报应正义有很大局限性。正如黑格尔反驳康德所言，这种性状上的完全等同和数量上的绝对等同在事实上是不可能的。只有抽象上的质才有可能达到绝对等同。也就是说，由于刑罚方式或刑罚种类的有限性与犯罪损害样态的无限性之间的矛盾，等量报应实现报应正义的范围是较为有限的；

其二，由于等量报应追求的是刑罚要与犯罪的损害样态保持绝对对应，故其往往由于无视犯罪的内在，而导致外在损害相同但主观恶性殊异的犯罪处刑相同的结果。这可能就造成了实质上的不公平或不正义。

所以我认为，等量报应论从形式和结果两个方面来分析都不能算是正义。

Q2：李斯特提出的犯罪征表说，他把犯罪行为看作是行为人反社会性格的征表，即统称为“人身危险性”，也即因受惩罚的不是行为而是行为人。你认为在刑法中，我们所惩罚的究竟是行为本身还是行为人？

我认为刑法惩罚对象是犯罪人的观点不正确。

在理论层面，这种“行为刑法”的根基——犯罪原因观，并不科学。事实上，现实中并不存在抽象的“理性人”和“自由意志”，社会只存在受到社会条件以及他人影响的人。因此对犯罪行为人人格形成原因的考虑是必要的。

同时，只考虑法定行为而不考虑行为人人格，可能会带来两个现实问题。首先是“制造犯罪人”。如果行为人本身没有社会危险性人格，不是真正的犯罪人，但司法机关仅凭行为人某一违法行为就进行定罪，为其贴上犯罪人标签，由此产生的心理负作用和可能的监狱环境交叉感染，会使行为人的人格发生变异，逐渐异化为一个真正的犯罪人。

其次，还可能会“放纵真正的犯罪人”。如果明知有些犯人出狱后还会犯罪，但由于惩罚的仅是行为，犯人只要服刑期满就能按照现行的监狱管理制度释放出狱，他们只能在出现“再犯罪的行为”时被再审、再关。这种操作也是治标不治本的。

因此，从理论和现实层面，将刑法的惩罚对象归为行为均存在问题。

Q3：如何评价龙勃罗梭的天生犯罪人理论？这种以天生特征和基因为理论基础的犯罪论是否具有科学性？

我支持龙勃罗梭的天生犯罪人理论，并且认为其学说的发展一定会突破技术条件的限制，在将来的刑罚理论和实务中大有作为。

龙勃罗梭以观察作为研究犯罪的重要方法，将结论建立在严格的科学数据之上，从而结束了犯罪研究抽象臆想的形而上学时代，开创了犯罪学的新时代。他最突出的贡献在于将类似于临床病理学的理性思维方式引入了法学分析，以数理化的方法探究行为人生理上犯罪的特征和属性，这无疑是具有革命性的伟大创举。

即使龙勃罗梭受当时时代技术所限，并没有真正将天生犯罪人分析从性状水平深入至基因水平，也没有完成从事后总结到事前预防的实际映射，但这并不会降低其天生犯罪人理论的学术价值和现实意义。

我认为，在科学技术不断发展的今天以及未来，天生犯罪人理论一定会在现实法律制度中占据一席之地，实现由理论到实务的转变。天生犯罪人理论所代表的理性思维分析方法，较此前形而上学的理论分析手段具有独特的优越性。一旦能够从科学层面实现天生犯罪人理论的完善，那么法律制度的相应改进、人文伦理的进步与改变定将成为历史前进车轮中不可缺少的一环。

2. 现实思考

Q4：孟德斯鸠认为“言语并不构成‘罪体’”，而事实上侮辱罪、诽谤罪等都与其言语内容相关，言论自由的限度在哪里，对此你怎么看？

这个限度我认为在个人与社会之间：关乎个人的言论自由我们应当尽力去保护，关乎社会的言论自由我们应当慎重去对待。

就个人来说，每一个人对于影响到他利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。个人享有一个不可侵犯的私人生活空间，个人的价值藉自己的行动来体现。这种私人空间意味着他的思考与言论的自由。

就社会而言，人们的知识水平和道德素质是参差不齐的，换句话说就是存在部分人在道德上难以自立，他们易于受到各种“危险性”言论的蛊惑，也就有堕落的危险。在这种情况下，他们必须接受正确的指导，必须将他们与各种“危险性”言论隔绝开来，同时也必须肃清他们本身的“危险性”言论。

Q5：作者在本书的第二部分和第五部分中分别提到贝卡利亚的死刑废除论与康德的死刑存置论，这两种理论的分歧在哪里？你更支持哪一个？在中国，死刑是否应该被废除？苦役刑是否真的能起到如作者所说的效果？若废除死刑，又应当用什么来替代？结合目前我国的社会体系，谈谈你的理解。

关于我国死刑存废的问题，我从应然与实然两个层面分析。

从应然上来说，我认为废除死刑应当是一个趋势。死刑是由原始社会的血亲复仇演变而来的，它必然会随着人类文明的发展而废止。原因主要有以下几点。

第一，死刑违反人道主义原则。死刑所剥夺的生命权是人生来就具有的神圣不可侵犯的权利，它意味着一切权利的丧失，这是极端残酷的。

第二，死刑随着人类社会经济的快速发展必将被淘汰。经济基础决定上层建筑是人类社会发展的规律，我国现阶段经济和社会发展取得了巨大的进步，人民的世界观价值观发生了巨大的变化，这为人们重视剥夺生命权的死刑制度提供了有利条件，可能形成一种相对更加理性的刑罚观念，使死刑从根本上被社会淘汰。

第三，国际大环境对废除死刑的呼声很高。目前世界上已有部分国家彻底废除了死刑，死刑的废除已经成为一种世界性的趋势和潮流。联合国早在1989年就通过了《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》，将死刑排除在可以适用的刑罚之外。因此，绝对坚持死刑保留论已经不符合时代发展的要求，也不利于我国在国际社会中发挥作用。

但从实然层面上看，我国目前尚不具备废除死刑的条件。

首先，废除死刑在我国缺乏社会基础。最早提倡废除死刑的西方社会，很早就开始了废除死刑的实践，并且没有造成社会的剧烈动荡，也是西方人文精神的体现。而在中国古代社会长期的司法实践中，实际上是以法家理论为支撑，以儒家道家的一些人性理论为修饰，形成了中国独特的法律思维——夹杂着人情因素的司法实践。这种理念作为长期以来形成的社会习惯，不是一时半会可以改变的。我国传统文化中的报应观念仍然非常浓厚，杀人偿命一直以来被视为天经地义的事情，因此死刑在目前的中国仍有深厚的社会基础。

其次，废除死刑在我国的政治经济条件不充分。分析那些已经废除了死刑的国家，它们有两个共同特点，一是发达的经济水平，二是高度的政治民主。我们国家近年来经济虽然得到了高速发展，但总体的政治经济文化水平与发达国家相比仍然有较大的差距。物质文明相对发达的国家能够承受长期关押犯罪人的高昂成本，而我国目前尚不具备这种经济政治条件。

最后，我国目前的犯罪形势仍然十分严峻，不允许废除死刑。在我国经济增长、社会转型的过程中，犯罪总量呈现出不断上升的趋势，严重影响了人民群众的安全感。因此我认为我国的社会治安形势仍然不容乐观，这种情况下废除死刑是不现实的。

读书讨论会步入尾声，在读讨负责人方思雨的带领下，20级编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，虽然本次读讨告一段落，但对刑法的探究仍在途中。

我们下期读书讨论会再会！

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