异彩实录 | 中国古代法律儒家化进程研究

学讨导入

2022年9月23日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部学术讨论会于民商法学院资料室如期举行。2021级编务及实习编务在学讨负责人金聿程的带领下，围绕中国古代法律儒家化进程研究问题展开学术交流，按照从春秋决狱的司法实践开始，儒家思想对法律进行渗透影响，到唐代《唐律疏议》颁布，春秋决狱的绝迹，儒家思想正式占据立法高地为主线，来对法律儒家化进行研究。

2022 / 9 / 23

思维火花

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一、春秋决狱与汉代法律体系研究

（一）小组汇报

我组文献综述的主题为春秋决狱与汉代法律体系，在这个主题下，我组从汉代历史背景条件的视角出发，探究春秋决狱出现的历史条件和司法适用的进步性以及消极作用，以期在学界对春秋决狱历史价值褒贬不一的评价中寻求客观的视角，对春秋决狱的历史价值有理性的认识。

我组文献综述分为六大一级标题，共探究四个问题。

第一个部分，我组探究了春秋决狱在汉代出现的条件。分别从思想背景和立法背景进行阐述。首先，从思想条件方面看，从先秦时期法律儒家化的萌芽，到秦朝儒法合流的苗头的显现，再到汉代儒家思想成为大势所趋，儒家思想在汉代逐渐具有不可代替的地位。“春秋决狱”正是这一时期儒家思想占据统治地位的产物。其次，从立法方面看，汉代在立法与司法上的困境造就了对春秋决狱的需求。其一，汉代律令繁苛且存在缺陷。据考证，汉代可考的律令就有45种之多，司法官吏无法对繁多的法律有足够的了解，更无从谈起对法律的适用。春秋决狱通过原则理念减轻了法律适用的压力，适应了当下司法的需求；其二，“外儒内法”现象出现。汉承秦制，在儒家思想盛行的汉代，发生了儒家思想的价值观念与法家思想的立法精神内核的冲突，司法者需要通过一定的方式冲破立法文本的桎梏，使司法符合当下的要求，同时不脱离法律本身。春秋决狱迎合了这一需求。这是汉代立法的两个背景，促成了春秋决狱的出现。

第二个部分，我组通过具体文献总结出学界对春秋决狱历史价值的不同观点，即“肯定说”与“否定说”，以及各自的理由。

第三个部分，我组运用个案分析法与文献分析法，通过传统意义上汉代法律下的具体司法案例与春秋决狱下的具体司法案例进行对比联系，探究春秋决狱对于汉代法律体系下的司法实践的承袭与突破。我们选取了两个典型案例，第一个案例“轻侮之比”一案体现的是春秋决狱以前比对疑难案件裁判的作用，从此中可以看出“比”在汉代法律体系中的地位与“律”、“令”，甚至是“科”都不可等量齐观，具有不稳定性的特点和嬗断性的劣势。第二个案件是董氏六案之一：纵麑案，我组认为可将春秋决狱看作“比”的优化，既融入了传统汉代法律体系，也对汉代法律体系下的司法活动实现了一定的突破，体现了春秋决狱在司法裁判适用中相较于比的承袭和进步价值。

第四个部分，我组探究了春秋决狱的弊端。站在历史的角度上，司法过程中春秋决狱发挥了传统汉代法律体系所缺失的作用，但同样不可忽视其负面影响，我组认为，在春秋决狱制度的适用过程中，弊端逐渐难以忽视，纵使不能对当时汉代的人治社会法律体系过于苛责，但仍有必要指出其弊端，在现代社会司法实践中引以为戒。第一，汉代“春秋决狱”过度注重罪犯的主观恶性。春秋决狱中的“原心定罪”原则对于主观判断的重视逐渐走向极端，逐步发展为仅仅根据行为人的主观善恶来认定犯罪，而几乎完全抛却了客观定罪要求，使得“原心定罪”这一司法原则逐渐成为司法腐败的工具。第二，春秋决狱使得司法官吏自由裁量权扩张，适用的儒家经义有不确定性。司法官吏在适用儒家经典时，需对其中的内涵进行释义以运用到具体的审判当中，具有极强的主观性，会导致同案不同判现象的产生。第三，对特权者从轻判罚有违司法公正。儒家观点认为每个人的身份和地位是不一样的，即“人有差等”。儒家“人有差等”的主张强调人与人在身份上的差距，对一定范围的特权者进行特殊保护，从轻甚至免予处罚，破坏了司法公正。这三点，体现了春秋决狱的负面影响。

根据本次主题内容探究及文献综述，我组认为，在春秋决狱的历史价值在学界仍然争议不断的今天，站在历史的角度，我们应当看到春秋决狱在汉代司法适用中的承袭与突破，站在历史和当代的角度，也不能忽略其带来的消极影响。对春秋决狱的褒贬态度，站在不同的思考角度上，或许会有不同的答案，但无论立场怎样，最重要的是用理性客观的眼光去审视，以期对现在和未来有更多的指导意义。

2022 / 9 / 23

（二）问题讨论

Q : 

报告认为“比”在汉代法律体系中的地位与“颁之律令”的“成科”之间存在差别，这一差别所表现出的两者的具体关系是怎样？“比”在汉代法律体系中的地位是否就是“春秋决狱”在汉代法律体系的地位？

A : 

第一个问题，“比”在汉代法律体系中的地位与“颁之律令”的“成科”之间存在差别，这一差别所表现出的两者的具体关系是怎样的。

要回答这个问题，首先就要了解“科”和“比”的概念和地位。

汉代的法律体系主要包括律、令、科、比四种形式。其中，“科”是指一些单行法规，是对律、令的补充，“比”是指在法律没有明文规定时，可以参照之前的相关案例来进行决断，故又称为“决事比”。

科在汉代的法律体系中,应该是次于律令的下位法。所谓下位法,一是说它产生的途径是根据律令拟定的,是从律令中派生出来的;二是说制定和颁布的机关地位低于制定颁布律令的皇帝。

比也是次于律令的下位法，依照通说，比是在法律适用过程中可以作为判决依据的判例。

对于探讨科与比的关系问题,《后汉书·鲍昱传》所引《东观汉记》:“时司徒例讼久者至十数年,比例轻重,非其事类,错杂难知。(鲍)昱奏定辞讼七卷,决事都目八卷,以齐同法令,息遏人讼也”,证明比和科是两种不同的东西。当时经陈宠起草由司徒鲍昱奏定的是两篇法律文件,一是“七卷”的比:《东观汉记》和《汉杂事》称之为“辞讼”, 《太平御览》卷249引华峤《后汉书》称之为“辞讼比例”,《后汉书·陈宠传》称之为“辞讼比”;一是“八卷”的科:《东观汉记》称之为“决事都目”,《太平御览》卷249引华峤《后汉书》称之为“科牒”,《汉杂事》称之为“科条”,《后汉书·陈宠传》称之为“决事科条”。

简而言之,科和比虽然都是下位法,但性质不同:科属于制定法的范畴,比则是在司法过程中形成的。作为律令的补充,科和比的形成是汉代法律体系演化的结果。

第二个问题，“比”在汉代法律体系中的地位是否就是“春秋决狱”在汉代法律体系的地位？

“比”是指法律没有明文规定时,可以参照之前的相关案例来进行决断,故又称为“决事比”。据《汉书"刑法志》记载:“及至孝武即位...死罪决事比万三千四百七十二事。”由此可见，“比”作为一种重要的判例,是对法律审判的有力补充,具有现代“判例法”的基本特征。

相对于汉代法制中的“比",春秋决狱所引用的主要是汉律和儒家经典著作,而这些儒家经义本质上是没有法律强制力的,但基于这些儒家经义在当时社会的巨大影响力,因此将这些社会主流思想作为断案的重要参考或补充,能够起到很强的社会规制作用,也能够得到民众的广泛认同。可以看出,由于“独尊儒术”的社会指导思想,经常出现儒家经义凌驾于法律之上的现象,这从春秋决狱的“决"字的应用也可见一斑。但从法律的本质上来讲,汉代法制中的“比"对应的是法治,是正式意义上的法律的判例形式,而春秋决狱对应的则是德治,只能是对汉律起到指导、辅助作用,因此,我们在讨论汉代春秋决狱在汉代法律体系中的地位时,尽管不可忽视春秋决狱在汉代司法体系中重要的理论和实践作用,也不可忽视春秋决狱在汉代统治者和民众心目中的崇高地位,但却终究不能改变春秋决狱固有的法律属性,即春秋决狱不具有法治的本质,其产生、运作、发展的过程,是社会的需要,是德治的升华。

因此，“比”在汉代法律体系中的地位并不是“春秋决狱”在汉代法律体系的地位。

学长点拨

在春秋决狱盛行以前，以制定法为核心的汉代法律体系存在着许多开放领域。制定法是立法者表达其立法意图，但是往往受到语义与理性认知的限制，制定法中存在诸多空缺与漏洞。以汉律中基础性的《盗律》为例，《盗律》罪名分为六部分：“凡盗”、“五人盗”（强盗）、“部主盗”（监守自盗）、“盗主”、“造意和随从”、“未遂”[1]。从上我们可以看出，其在罪名中将“造意和随从”即主犯与从犯，与“未遂”即未遂犯与既遂犯进行了区分，作为量刑的部分被列在了罪名中；并且，“五人盗”可能导致在面对存在暴力的夺取采取的情形下，《盗律》与《贼律》的适用冲突；同时，从盗窃对象看，《盗律》杂乱无章地列举有限的几种盗窃情形——盗宗庙服御物、盗天牲、盗园中物、盗所收财物、盗马等等，导致实践中有新的情形时往往不能找到合适的律条，这显然是不科学的[2]。汉律缺少了司法者来为其进行内涵的扩张与调整，从而只能通过不断创制新的律条来满足社会生活的需要。而春秋决狱盛行之后，某种意义上才真正的为汉代法律体系引入了司法裁判，通过司法官运用春秋之义去进行法律论证——其中包含了对法律的解释与对法律的续造。

[1] 参见日本学者堀毅写作的《秦汉法制史论考》“秦汉盗律考”一章。堀毅《秦汉法制史论考》，法律出版社1988年版，第231—267页。

[2] 参见高袁、陈锐：《汉代的法律方法论》，载《法律方法》2014年12月。

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二、春秋决狱与判例法制度研究

（一）小组汇报

第二小组从对“春秋决狱”一词意义含混性的解释和对“判例”和“判例法”两者概念的辨析出发展开了对春秋决狱和判例法制度的研究。

小组首要解决的问题是：春秋决狱究竟是不是判例法制度？承接上文对“判例”和“判例法”概念的辨析，小组认为对这一对概念的理解需要结合中外不同的语境，在英美法系国家二者是可相互替代的，但在大陆法系国家两者的意义相差甚远。基于此，小组通过对“春秋决狱”的两种意义与我国语境下判例法含义的比对发现，春秋决狱并不符合判例法制度的构成要件，至多只能被称为贴切当代中国实际的判例制度。

得出结论后，小组进一步展开了对春秋决狱和判例法制度为何没成为当代我国司法制度的研究。通过对春秋决狱自身弊端、历史背景，我国的法治体系发展史和判例约束力来源的探究整体论述了二者未能成为我国司法制度的原因，并且指出了其具有现实价值的客观依据。

最后，小组从刑事司法实践角度出发，进一步发掘春秋决狱的现实价值，论述了其对当代司法的贡献并且结合具体问题、社会实际给出了实现路径。鼓励在未来对春秋决狱的价值进行进一步的发挥与运用。

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（二）问题讨论

Q：

”五、（二）法律与道德的关系厘清” 第一句“春秋决狱制度模糊了法律与道德的界限，将道德随意凌驾于法律之上”但是其实在杜军强《汉代春秋决狱的法理构造——以“春秋之义”的法源的地位分析为中心》一文中，“通过分析董氏六例的裁判论证可知，引入的春秋之义由于缺乏制定法的权威和完整的规范结构，并非直接取代律令单独进行裁判，而是在律令的基础上创造例外规则或指引其他律令的适用。相比于春秋决狱的轻刑化，基于春秋之义创造例外规则或指向其他规则系更为根本。”在这一理论基础上，我们还能说春秋决狱是完全的践踏法律吗？

A：

不是完全践踏，只是在法律的基础上予以一定补充。由于汉武帝制定《九章律》时，曾规定不允许后世子孙修改《九章律》，所以后市只能通过理令科比三种形式对其进行补偿，由于法律有滞后性，因此，《春秋决狱》作为比的一部分，是对汉朝法律的一种补充，以《春秋》经义决狱为司法原则，对传统司法和审判是一种积极的补充。文中所论述，道德凌驾于法律之上不能等同于践踏法律，依据《盐铁论·刑德论》评价：“故《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。意思是说，犯罪时候，主观意愿与《春秋》符合的可以免于罪行，而且《春秋》经义在司法程度上地位高于《九章律》，若同一罪行按照《九章律》为有罪，按《春秋》无罪则应当无罪释放。所以从此种角度来讲，是在将春秋道德放置于法律之上。

学长点拨

以“子误殴父案”[1]为例，案中原引用的汉律为“殴父也，当枭首”[2]，但董仲舒引入“春秋之义，许止父病，进药与父而卒，君子原心，赦而不诛”的春秋案例，并提出“臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也”的论证理由。其中，“非所以欲诟父也”是董仲舒重点强调了原律条认定的对于“殴父也，当枭首”背后的法律原则“父子至亲”的侵害实际上是不存在的，处死的判决反而会对“”君子原心”的春秋之义造成侵害，这在董仲舒看来是“莫不有怵怅之心”，是没有进行惩戒的必要的；并且也可以从认识论的角度看到，误殴父却要处死子的判决是明显过重甚至是错误的，这一点体现在其能成为“数遣张汤亲至陋巷问其得失”[3]的其中一案的原因中——能成为疑难案件，莫过于裁判人员拿捏不定，裁判结果与自己或民众心理预期极为不符。因此，原律条具有较强的初显性特征，被率先率先适用于本案，但最后被“君子原心”的春秋之义推翻。但同时也可以看出，在一般的殴父案中，该律条将仍应当普遍适用，春秋之义无法取代该律条单独成为案件的权威依据，其只是对该律条对其中行为人主观方面的否定进行了否定，从而实现了在本案中的优先适用，也就为该律条创制了一个例外。

[1] 参见程树德：《九朝律考》，商务印书馆2010年版，第212页。

[2] 同前注25，程树德书，212页。

[3] 《后汉书》卷四八《杨李翟应霍爱徐列传》，中华书局2010年版，第1088页。

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三、春秋决狱本质的探究

（一）小组汇报

春秋决狱在中国古代行用近两千年，基本上与中国封建社会相始终，对我国法制产生了深远影响，但学界一直对春秋决狱的本质争论不休。本组通过讨论研究提出观点：春秋决狱的本质即为一种引入了法律原则的裁判方法，是一种双轨的方法，以一种意识层面的道德标准去裁判，与制定法、判例法具有显著区别。同时，针对春秋决狱的这一本质定性，我们分析了其作为法律原则适用时产生的利弊影响，从积极方面来说，在法律体系上，春秋决狱弥补了成文法不足，填补成文法的漏洞，并注重了道德的培育，推动正义的实现；从消极方面来说，春秋决狱破坏了成文法的严肃性与权威性，将法律审判置于了不确定性的状态，对司法的公正性提出了挑战；春秋决狱强化君主的绝对权力，不利于社会的公平法治，在一定程度上禁锢了臣民的思维，不利于法治思维的培养。

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（二）问题讨论

Q：

在文中“四、（一）春秋决狱为何种法律渊源的定性”提到“如果单纯的把春秋决狱定位判例法，其本质概念限缩,不得不追问的是，究竟是将春秋之义作判例法源，还是引春秋之义所决之狱作判例法源？”而最后得出的结论是春秋决狱不是判例法。请对春秋决狱为何不是判例法进行展开说明？

A：

要论证“春秋决狱”不是判例法，我认为首先要区分“春秋决狱”和“‘春秋’决狱”，‘春秋’的内涵本质上我将其理解为一种道德法律化的原则，哪怕其中包括了案例（臣要尊/忠君；子孝父），但是本质都是道德，以一种意识层面的道德标准去裁判，怎么能算作是判例法呢？判例法应当是依据某一个裁判的“判决条件”前相同去得出同样的“判决结果”，简言之，判例法是依据具体的裁判，案例，是特殊到某一个特殊范围内的”一般“，而”春秋“决狱是以一种，普适性的道德衡量标准，一种自然法的意识，也即”一般“性的道德原则去裁判普遍案件中的涉及直接道德的特殊案子。（类似君臣，父子的“直接性”道德 ；而不是陌生人之间的“间接性”美德）那么怎么能说是一种判例法呢？

“春秋决狱”本身，是“用《春秋》裁判”的一个行为、一种方法，哪怕此时的“裁判”（A裁判）得出了“减刑三年”的结论，那么下一个”春秋决狱“的裁判（B裁判），当然不会是根据A裁判得出结论，反而还是追溯到了”春秋（之义）“的本源去寻找裁判规则，所以“春秋决狱”不是以（A）裁判适用（B）裁判的模式，就算要诡辩”春秋决狱“是判例法，也应该以”’春秋‘是裁判案例，所以以‘春秋’决狱是判例法“的说法来诡辩。而诡辩结果的不成立，已经在上文我关于”春秋“的界定中进行了阐释。

学长点拨

“善治”的实现，必然离不开“良法”的繁荣。只有“良法”不断出现，才能支撑“善治”的存在。春秋决狱的盛行，不仅是司法裁判的盛行，更是儒家道德伦理观念的盛行，也是“民间之法”的盛行。《春秋》作为儒家经义之一，不同于其他，其文笔具有“微言大义”的特点——即以含蓄的表达来阐述对人对事的褒贬与是非——即其明确的具有了“命令”的结构，表达了应当如何的“应然”观念，实际上为“民间之法”过渡到法律原则起到催化作用。因此，春秋决狱的兴盛离不开儒家文化的兴盛与儒学地位的提高。在今天，没有《春秋》经义来催化“民间之法”，也就意味着需要“民间之法”的积极性与主动性，需要其自主发声，自我转化。具体体现即为在基层社会治理中，要加强基层自治的积极性与主动性，充分进行文化建设，将民间文化、伦理道德、习惯风俗等主动进行规范性的转化，如“村规民约”的建设。由此“良法”的萌芽遍地，方有“善治”之树参天。

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四、法律儒家化的进程及其对后世的影响

（一）小组汇报

在过去的两千多年的历史长河中,儒家思想经历代儒家学者的改造和发展后,被逐步全面的贯彻到中国古代的立法活动和司法领域，这一过程被称为法律儒家化。

第一部分为研究背景部分，小组将从理论背景和现实背景两部分展开，先简述法律儒家化概念之产生与学说之争议，解释其然以及所以然的问题。再结合当代中国法治现实状况，指出法律儒家化在当今社会中的历史残留和呼应之处。

第二部分为发展脉络部分。组内将循着“发端于西汉，深入于魏晋，定型于隋唐，影响于后世”的脉络，结合法律儒家化在司法、立法等方面的具体外化表现，以指明“儒”与“法”由相互孤立排斥到最终达到“依礼制刑，礼法合一”的过程。在横向上，我们将其分为“立法指导思想的儒家化”、“立法过程的儒家化”以及“司法制度的儒家化”。

第三部分为后世影响部分，我们小组将侧重于法律儒家化中思想与所形成的传统观念在当今社会的折射，从法律儒家化对中国社会的影响、法制儒家文化对我国社会的冲击、两个方面展开论述，以说明法律儒家化之余音尚存。

第四部分为探究感悟部分。基于对法律儒家化脉络及其后世影响的梳理，针对学习过程中所注意到的问题和误区，小组成员进行了交流讨论，最终选定两个方向进行探究，并得出学习感悟：第一是法律儒家化与儒学法律化之辨析，这一部分，我们讨论认为一方面，儒学法律化是法律儒家化的实现途径，另一方面，儒家通过儒学法律化的过程，先表现为吸收法家思想以符合政治诉求从而获得由理论转向实践的机会，继而在实践中以法律作为外化形式，也进一步强化了法律儒学化的趋势。第二是法律儒家化与法律法家化之辨析，主要有两个立场：儒家思想当中包括一定程度的法家思想,法家思想当中也包括一定程度的儒家思想；以及法家与儒家最主要的区别在于治国主张的不同。以此补充说明一些易于被忽视的学习盲区，达到深入探究全面理解的效果。

2022 / 9 / 23

（二）问题讨论

Q：

文献第二个一级标题下第四个二级标题段落的最后一句话提到“对于犯罪的动机孔子主张‘父为子隐，子为父隐，即使罪，也勿罚’对于这种爱心是符合礼治‘爱仁’的伦理思想的”，“父子相隐”在现代社会中构成包庇罪，从北大法宝网上所搜集到的894份窝藏、包庇罪的裁判文书所反映的情况看，亲属之间窝藏、包庇犯罪被判处缓刑的案件占比为59.5%；而非亲属之间的窝藏、包庇罪被判处缓刑的案件占比仅44.2%，远远低于亲属间的，“亲亲相隐”制度在现代刑法的应用中，是否会导致包庇罪滋生，罪犯得不到惩治，社会安全受到危害的情形呢？现代法律应如何将“亲亲相隐”思想融入呢？

A1：

我认为，基于短期长期的不同角度，对于这一问题存在不同回答，关于短期与长期的取舍，也需要考虑当前社会需求。短期内确实难免包庇罪上升之虞，但就长期影响而言，并不会导致罪犯得不到惩治，社会安全受到危害的情形。

首先，若废除“亲亲相隐”制度，短期内确实打击犯罪，提高司法办案效率，在我看来，这是一种类似报应的机械反动效果，并不能脱离该案范畴起到预防犯罪作用。在某些特殊社会环境中，必须以短期效益为第一性。例如，1949年我国立法中剥离了“亲亲相隐”制度，这是基于我国百废待兴的非常状况，对于迅速打击犯罪有所急切需求，而不得已的暂时搁置长期的社会利益。因此，在这种情况下，首要考虑的是打击犯罪，提高司法办案效率。

但是，如果只考虑短期的报应效益而忽视了长期的预防犯罪的重要价值，在我看来实际上是治标不治本，甚至无异于饮鸩止渴。短期内能提高司法办案效率，但以发展的眼光来看，这种司法办案效率的提升，是以牺牲长期的社会道德和人伦价值为代价。“亲亲相隐”制度内含尊重亲情，关爱人性这些人类基本的价值准则和观念，是值得珍视的。“亲亲相隐”所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，有利于国家的稳定与安全。个人、家庭与国家之间，各取所需，虽为不相同的利益，在“亲亲相隐”中却得到了充分的保护，达成了和谐与一致。如果打破这种和谐的平衡，这种否定所伴随而来的是畸形扭曲的价值观，失去亲情和家文化作为基底与纽带的价值观，近乎一种无根悬浮的状态，这是不利于社会稳定的。而这种不稳定因素，使之预防犯罪的价值贬值，必然引发一系列的新生犯罪，届时，这种破坏力就由包庇罪的局部范围蔓放射至各种社会现象。

其次，将此问题抽象化，实际上所呈现出的是法律价值与伦理价值的冲突，以及两者中取何者的选择问题。而我认为，法律是为人而设立的，应当维护人民意志。作为刑事法律，应反映刑事立法科学和基本的人性诉求。法律不应是单纯的功利的机械反动的统治工具，如果法律罔顾人类的自然本能，禁止亲属之间相互容隐，丝毫不能展现其科学理性的一面，至此，法律将成为镇压人民的工具，其体现的只是对人性的冷漠和压迫，这显然与立法者初衷相违背。此外，当司法机关要求亲属作证时，作证的人必须如实回答，否则将构成伪证罪。而这实际上是一种变相株连，与现代法治原则相悖，是对人权的践踏。总而言之，亲亲相隐原则的缺失正背离了法律价值关系中法律对人的从属关系，而转变为了人对法律的从属关系，这样的法律是对人性的漠视，是不理性的表现，在其本质上也违背了法的正义性要求。

综上，我认为，在当前中国特色社会主义法治道路上，我们应当目光长远，着重于长期发展利益。在不危害重大国家利益的条件下，在中国证人制度改革中适用“亲亲相隐”制度。实际上，这一诉求在我国法律中已有体现：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。新刑事诉讼法考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证不利于家庭关系的维系，明确免除被告人的配偶、父母、子女出庭作证义务，这一体现“以人为本”精神的规定无疑是一大进步。

同时，在立法取得进步时，司法部门应当刀刃向内自我革新。1949是迫于时代条件所限，对于迅速打击犯罪有所急切需求，而不得已的暂时搁置一些长期的社会利益。而在当下司法改革，应当目光长远，不能为了一时的司法效率而牺牲长期的社会稳定和谐与伦理价值。因此，司法机关应当切实提高自身办案效率，在不依赖家属作证的情况下，通过其他途径的提升或创新，保证司法效率，最终做到短期利益与长期利益的平衡。

A2：

包庇罪滋生、罪犯得不到惩治的社会问题，这其实并不是去除亲亲相隐制度或者是排除亲亲相隐制度的精神内核就能够避免的。试问，是否摒弃亲亲相隐制度就会使亲人之间不互相包庇呢？哪怕是对包庇和隐瞒设置刑罚，也很难阻碍亲人之间由于血缘关系而无法做到“大义灭亲”的情形。

大禹治水的故事就告诉了我们一个道理“堵不如疏”。与其期待大家的道德水准高到可以大义灭亲，不如营造一种温情的社会氛围。当然，既然不能设置最高水准，那势必要设置最低要求，如果对亲人的“不忍揭发”已经到了威胁司法、纵容包庇的程度，那么当然要进行惩处。正如刚刚第二组同学所说到的，《刑事诉讼法》中新增了义务豁免的规定，但是《刑法》规定的窝藏包庇罪中仍然包括配偶、父母、子女在内的近亲属等适用主体。这其实也即是对最低限度的规定，避免互相包庇对司法造成恶劣影响。这也是对法理和情理进行了一个平衡。

使刑事法律更加注重人性化与人文关怀，这既是合理的也是必要的。在司法实践中，“亲亲相隐”制度与“大义灭亲”理念所带来的影响可谓截然相反，是在倡导一种温情脉脉、互相关注的社会氛围。

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五、从法律儒家化看中国古代法律实用主义

（一）小组汇报

中国古代传统的法律制度被称之为中华法系，它糅合了儒家、法家、道家、阴阳家学说的精华，总体精神和宏观样式上呈现出多元的特征。“道德法律共同治理，价值规范相向而行”是其最为重要的特点之一，这一特点具体化表现为“以儒家学说为基本的指导思想和理论基础，引礼入法，儒法结合。”即法律儒家化。

现代实用主义法学正式产生于十九世纪末、二十世纪初，深受实用主义哲学、社会学和现实主义法理学交融汇聚影响。这一法学理论自诞生之日起就呈现出经验意向的思想意涵和面向具体情境与行动的思维方式，带有一种实践转向。

透过中华法系与中国法制史，我们可以清晰地看到法律儒家化其中蕴藏的古代法律实用主义思想以及与现代实用主义法学思想呈现出的相似性。二者都走向了实践智慧，都具备着反对理性构造主义的实践的法哲学思想。

本文从探究法律儒家化蕴藏的古代法律实用主义思想，探讨与实用主义法学跨越时空的相似性出发，对当下中国特色判例制度形成、实体正义概念内涵及和谐社会构建的不同影响方面分别展开论述。通过理论联系实际关照现实，目的是为当下中国特色社会主义法治化进程提供借鉴，为创造和研究具有本国实践经验的法哲学提供指导。

2022 / 9 / 23

（二）问题讨论

Q：

在表述法律儒家化和法律实用主义之间的矛盾时，第三组的同学们提出“封建君主专制使得法律儒家化无法得到全面的实现”的观点。但是这和法律儒家化产生的初衷——法律儒家化一开始就是为了维护封建君主专制，这一观点相背离。我们应该如何理解这两者的区别，又如何平衡二者之间的关系呢？

A：

我认为二者的关系是不冲突的，法律儒家化并不需要全盘适用于国家治理中，只要能维护封建君主专制即能发挥其作用，法律儒家化的初衷也得到了实现。

法律儒家化为何受封建君主专制的束缚：在本组报告中已提到，法律儒家化必然会带来法律的伦理化，这容易使法律形式、法律结构、法律语言等变得模糊。在涉及儒家伦理道德的案件中，法律儒家化会使司法通过修改律文内涵的方式满足自身的要求:首先，司法官员的自由裁量权被大为扩张,其次，法律不再是唯一的裁判权威,君主制定的法律在实践中可能被虚置，君主的权威受到挑战，以君主为中心的统治秩序也会内生潜在风险。基于此，君主必须采取手段以抑制法律儒家化的膨胀，以维护君主专制。

排除法律儒家化会给君权带来的风险，加之以必要的手段进行规制，便可以达到法律儒家化对君权的限制。从大局观上看，吸收儒家思想中利于封建统治的部分并使其规范化，无疑会促成一个利大于弊的结果。

法律儒家化是否能达到维护封建统治的效果：在我国古代社会，哪种学派能成为主流思想完全取决于君主对当时社会的统治需求，而国家的律令和学派思想又均为统治工具，所以将某种思想利于社会统治再与律令结合，那么维护君主专制就得到了最大程度的实现。法律儒家化正适应了中国古代社会发展的需要，君主便将其作为主流思想。儒家法律化的核心思想是以“礼”治国。“礼”治思想通过法律化演变，加强等级观念以维护尊君思想。孔子曰：“为政以德，譬如北辰，居其所而，众星共之”,儒家强调以礼治民，统治者应加强自身修养感化民众，使民众自发追随守礼。根据“亲亲”“尊尊”的思想，民众加强家族关系中的等级观念，而君主又是天下人的父母，那么君主至高无上的地位就被确立，“皇权至上”就稳固确立。加上“八议”“官当”“上请”等一系列的特权法，引经决狱、原心定罪等审判方式维护了贵族官僚的利益，这也笼络了新兴的封建地主阶级。至此，封建社会的统治者和统治阶级的至高地位得到了稳固确立，“礼”治思想与法律融合，无疑成为当时社会统治最佳工具。维护封建君主统治的初衷就得到了实现。

法律儒家化无法全面实现和法律儒家化维护君主专制实际上是一种主要矛盾和次要矛盾的关系，而在当时环境下应优先抓住主要矛盾，再着手解决次要矛盾，并且法律儒家化带来的弊端是无法避免的，是伴随君主专制适用该理论必然存在的，二者并不矛盾，应该抓住重点解决主要矛盾，同时顾及次要矛盾的解决。

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六、从法律儒家化看成文法与

非成文法之间关系

（一）小组汇报

“礼”存在于“三代”(夏、商、周)，既是思想主张又是基本制度，“礼”外还有“刑”。西周时已成体系，表现在《周礼》《礼仪》和《礼记》之中。“法”形成于春秋战国时期，力图取代“礼”制，并包含了“刑”。战国时期荀子最早提出二者的结合，主张既“隆礼”又“重法”，突出其国家制度方面的统一，有意识地将生活礼节与饮食男女的习俗排除在外，同时将“礼制”提高到类似于今天宪法的地位。

儒家思想中，儒学家们认为法必不可少，但是不是最好的治理方式，最好的治理方式是道德教化。也就是所谓的“道之以政，齐之以刑，民免于无耻。道之以德，齐之以礼，有耻有恪。”于是在儒家观点产生出的“春秋决狱”，也继承了这一观点，不再将法律和道德看成的截然相反的观点，认为“春秋决狱”就是教导百姓道德的过程，实现儒家思想中的“礼治”。

但是从中国法律发展思想史来看，始终贯穿着这样一条线索:礼治—法治—礼法合治。也就是说，从纵向来看，法律思想本身并非静态的“存在”，而是动态的“演变”。中国传统法律思想的形成与演变，具体表现为从“礼治”到“法治”再到“礼法合治”这样三种思想形态，“礼法合治”从西汉开始启动直到隋唐完成。从横向来说，这三种思想形态之间，无论在形式还是内容方面，既有着内在的、紧密的联系，同时又分别在某一历史时期内处于主导地位，或者成为争论异议的焦点。汉晋之后，“礼法合治”成为封建正统法律观念和指导思想。直到近代，西方法律思想的输入才打破了“礼法合治”的结构，但它仍以巨大的历史惯性发挥着不容忽视的影响。而从这一轨迹表明，“礼”中包括制度、含有法律，不能等同于今语道德品质。“法”是法家对法、律、令的概括，不等于全部古代法律。

2022 / 9 / 23

（二）问题讨论

Q：

文中提到“礼详细规定了社会各个等级所应遵循的行为准则，具有一定的强制性，上至君主下至民众需遵守，故“礼”的实质就是法。”《说文解字》中指出：“礼，履也，所以事神致福也。”中国传统文化中，“礼”最初的起源是用于祭祀的。在周代形成了礼乐制度，“礼”有了等级制度之义。到了春秋战国时期，孔子认为“礼”是追求仁的外在形式，孟子认为“礼”是维护等级的工具……那么可见“礼”和“法”在内涵上有诸多相似之处，却也有差别，如何理解儒家思想中的“礼”“法”关系呢？

A：

我们共分为四个方面来进行讨论。第一部分是引言部分。我们将题目中的概念一一剖析。

讨论的第二部分是研究意义。这一部分我们分为了理论意义与现实意义。从理论意义上来看，多样性和时间上表现的一致性为我们探讨中国的古代世界法律历史和发展历史的时间阶段性关系和社会整体规律提供了可能。现实意义方面，我们将思考方向分为三个时间节点，即两汉时期的开端，活跃时期的魏晋南北朝和成熟阶段的隋唐时期

讨论的第三部分是以发展脉络为主线，探讨法律儒家化视角中展现的成文法和不成文法之间的关系。

讨论的第四部分是基于个人思考相关资料查询以及学术论文所提出来的存在问题。1.儒家化下成文法和非成文法有一定的矛盾。2. 由于古代中国的司法权和行政权是混淆的，法律儒家化均由儒学家所构建法律儒家化需要儒学家或具备儒学素养的官员，他们将道德伦理这种软性规范转化为法律，由于古代中国的司法权和行政权是混淆的，他们并不是专业的立法人群。3. 战乱动荡时期，不同国家对于法律儒家化的改变不同4. 法典的体裁不完善5. 成文法存在的相对局限性。

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