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《国家检察官学院学报》2018年第4期要目

【主题研讨——法律援助制度】

编者按：法律援助作为司法制度的重要组成部分，通过向缺乏能力、经济困难的当事人提供法律帮助，促进法律面前人人平等原则的实现，满足人民群众对民主法治公平正义的需要。当前法律援助的意义被低估，法律援助理论发声不足，制度运行有待完善。在《刑事诉讼法》修改背景下，本期特刊发三篇主题文章，就法律援助的主体、权利、管理进行讨论，以期引起更广泛的思考和讨论。

1.法律援助的责任主体

作者：程滔（中国政法大学法学院，中国政法大学国家法律援助研究院）

内容提要：法律援助从最初的慈善行为，逐渐成为公民的一项权利。随着法律援助对象、范围的拓宽，公设辩护人的设立，其责任主体逐渐向国家转化。我国将法律援助界定为政府责任，不仅不利于充分调动各方参与积极性，也不利于法律援助相关方的协调配合，因而应确立法律援助的国家责任。法律援助国家责任的理论基础来自于社会契约论、人权保障及法律面前人人平等原则的需要。律师职业的社会与公共属性决定律师应承担法律援助责任，并且，律师双重职责也决定了律师法律援助的责任担当。

关键词：法律援助；国家责任；政府责任；律师责任；律师义务

2.被追诉人的法律援助获得权

作者：吴光升（浙江工业大学之江学院）

内容提要：从发展过程来看，被追诉人的法律援助获得权有一个从慈善到权利的漫长发展过程，其正当性主要源于司法公正、平等法律保护、法治社会建设、社会进步与司法文明的需要。从权利属性来看，被追诉人的法律援助获得权是一种可在《宪法》中加以规定的司法救助权，它属于社会救助权的一种。我国规定的被追诉人法律援助获得权的行使条件不符合这种权利的属性，应当将被追诉人无力支付辩护费用作为这种权利的行使条件之一。在权利的行使方面，应当根据问题产生原因，建立一种综合的权利行使保障措施体系。

关键词：被追诉人；法律援助获得权；司法救助权；辩护权

3.法律援助的管理体制

作者：吴宏耀；赵常成（中国政法大学国家法律援助研究院；中国政法大学）

内容提要：我国法律援助管理体制在二十四年的发展历程中经历了建立期、规范期、改革期三个阶段。目前法律援助管理体制在法律援助机构职能定位、法律援助机构性质以及法律援助管理职能配置三个方面仍存在理论与实践上的问题，亟待改革与完善。职能定位方面，法律援助机构应当立足于双重职能定位，推进服务人员专职化；机构性质方面，法律援助机构履行行政职能，应当逐步转化为行政机构；管理职能配置方面，应当取消法律援助管理机构，并依照“政策规划和实施相分离”的原则合理划分司法行政机关与法律援助机构的管理职能。

关键词：法律援助机构；法律援助管理体制；法律援助制度；法律援助

【检察专论】

4.捕诉关系的辩证思考

作者：沈海平（国家检察官学院）

内容提要：审查批捕和审查起诉究竟应当分离还是合一，这不只是检察机关的内设机构、职权配置之争，更关乎检察制度的发展和法治正义的实现，需要加以认真思考和抉择。捕诉合一确实具有超越于捕诉分离的一些功利性价值，但是更为重要的是，需要通过合理的制度设计，使其获得法理上的正当性基础。对此，应当在实体上强化对逮捕的指引，在程序上，为逮捕设计合议办案与权利救济机制。

关键词：捕诉分离；捕诉合一；检察制度；逮捕；司法审查

5.检察指导案例的实践应用效果

作者：张杰；苏金基（最高人民检察院法律政策研究室综合指导处；广西壮族自治区人民检察院法律政策研究室）

内容提要：检察指导案例应具有填补法律规制的漏洞，阐释明确法律模糊规定，统一司法尺度，回应社会关切等功效。通过对检察指导案例的实际应用效果展开实证评估，发现检察指导案例在司法实践中的效力不够显着，实践中存在一系列制约因素。对此，应进一步扩大检察指导案例应用的效力范围，建立检察指导案例参照应用标准和专业化操作规范，健全检察指导案例的实践应用机制，加强检察指导案例的应用管理，发挥人工智能在指导性案例应用中的作用，从而保障检察指导案例应然功能在司法实践中得以有效彰显。

中文关键词：检察指导案例；实践效果；实证评估；应用研究

【法学专论】

6.作为方法的法律传统

——以“亲亲相隐”的历史命运为例

作者：朱振（吉林大学理论法学研究中心，吉林大学全面依法治国研究中心）

内容提要：中国法律传统的创造性转化不能通过对儒学进行纯化或限缩讨论的范围来实现，传统本身就可具有方法论的意涵。这可称之为“作为方法的传统”，从而改变传统自身只是作为一个被改造或被复制的对象的地位。高次元的传统和西方法学观念都是我们关于当下法律实践之自我理解的重要成分，前者需要新的制度表达，这需要在方法上会通中西，对我们所共享之理想生活的形式做出价值判断。容隐制并未随着礼法合流的解体而消退，而是吸收了近代法律的自由和平等观念，获得了新的制度表达并重新焕发出生命力。根本原因在于，“亲亲”是对人类情感的正面肯定，它是具有普遍适用性的价值。容隐制的近代化既非简单的移植，也非单纯地“证之于古”，而是自身作为高次元法律传统的创造性转化。

关键词：传统；方法；高次元法律传统；亲亲相隐

7.个人信息去识别化的刑法应对

作者：张勇（华东政法大学）

内容提要：个人信息去识别化即去除个人信息数据中可识别性的过程，包括去标识化和匿名化。可识别性是个人信息的本质属性，去识别个人信息仍具有人格权及其衍生的财产权益，也涉及到公共利益、秩序和安全的社会法益，两者均应纳入侵犯公民个人信息罪的法益保护范围。运用去识别与再识别技术收集个人信息，须承担防控个人信息和公共安全风险的法律义务，刑法规制须注重个人信息安全法律和行业规范的衔接协调；个人信息去识别行为的中立业务性质与信息主体授权同意可作为出罪事由。刑法应在个人信息去识别化的保护和利用、入罪与出罪之间寻求适当平衡。

关键词：个人信息；可识别性；去识别化；再识别

8.操纵证券、期货市场犯罪的本质与认定

作者：刘宪权；林雨佳（华东政法大学）

内容提要：操纵证券、期货市场行为的本质并非欺诈，而是滥用优势非法控制市场。操纵行为对证券、期货市场的正常市场秩序造成破坏，违反了“三公原则”。操纵证券、期货市场罪主体是一般主体而并不要求具有特殊身份，任何参与市场交易的行为人都可以构成操纵证券、期货市场罪。操纵证券、期货市场罪要求行为人具有操纵目的，但不限于特定犯罪动机。“双重兜底”条款应当以最严格的标准加以适用。“双重兜底”条款分为与行政法、经济法等前置法形成的“双重兜底”条款和与相关司法解释形成的“双重兜底”条款。对于前者，司法解释应当及时根据犯罪行为的本质对具体的犯罪情形作出规定；对于后者，司法实践中应当优先选择不适用。

关键词：市场操纵；双重兜底；欺诈；构成要件；司法解释

9.“审判中心”的观念史

作者：高一飞（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）

内容提要：“审判中心”一词是日本借鉴欧美刑事司法理念的概念发明，之后传播到东亚其他地区。日本从1927年正式使用该词，共历经了词语形成、概念定型、原则确立和实践深化四个阶段。韩国与台湾地区主要历经了理念引入、艰难推进、全面深化三个重要战略期。中国大陆则历经了话语引入、本土转化、回炉再造及全面推进等四个关键期。从各地的改革路径来看，基本确立了以一审为中心，以庭审实质化为目标，通过各项配套措施全力推动“审判中心”的实现。就未来发展的方向来说，需从外部破除“侦查中心”、从内部打造“庭审中心”上寻找新的突破口。

关键词：审判中心；观念史；东亚地区；诉讼方式；司法改革

10.民事第二审审理范围及其例外

作者：陈杭平（清华大学法学院）

内容提要：民事第二审审理范围原则上受当事人上诉请求的拘束。但由于二审具有“续审”与监督的双重审级职能，且上诉请求受到制度及人为的不恰当限制，“上诉请求拘束原则”存在例外。实务上围绕《民诉法解释》第323条第2款规定的例外情形尚未形成规范操作，存在适用错误、裁量权滥用现象。当前应对例外的“射程”进行归纳、总结，使该款规定的不确定概念具备规范的实体内容。而从长远来看，民诉法应设立附带上诉制度，使上诉请求与二审的审级功能更趋契合，达到当事人处分自由与二审纠正裁判错误的平衡。

关键词：二审审理范围；上诉请求；附带上诉；社会公共利益