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《国家检察官学院学报》2019年第2期要目

主题研讨·互联网金融的法律治理

1.智能投顾中投资者适当性制度研究

杨东；武雨佳（3）

2.网络借贷平台的民事责任

董新义（19）

3.互联网金融刑事治理的困境与监管路径

毛玲玲（34）

4.比特币洗钱犯罪的刑事治理

时延安；王熠珏（47）

检察专论

5.逻辑的转换：检察机关内设机构调整与捕诉一体

张建伟（63）

法学专论

6.宪法法律中“党的领导”

唐小然；王振民（77）

7.利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析

赵国玲；邢文升（89）

8.论非典型性无罪

孙皓（108）

9.数据化的统一证据标准

刘品新；陈丽（129）

10.新媒体新闻侵权民事责任研究

何能高（144）

域外法治

11.迈向刑事诉讼的宪法化——意大利的“奥兰多”改革及其评价

施鹏鹏（158）

【主题研讨·互联网金融的法律治理】

1.智能投顾中投资者适当性制度研究

作者：杨东；武雨佳（中国人民大学法学院、中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心；中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心）

内容提要：2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对“智能投顾”进行了专条规定。智能投顾由于其技术特性，业务流程的各个环节对投资者权利保护带来了新的问题与挑战，主要体现在智能投顾运营模式与现有法律规定存在一定的冲突、智能投顾在实际运作中对投资者测评不够充分、智能投顾提供建议时违反信义义务和信息披露的风险等。鉴于此，本文在学理层面上阐述投资者适当性的基础理论，建议在智能投顾领域中对传统投资者适当性制度进行调整，构建以投资者保护为核心理念、科技监管为重要手段，协调现有法律规范的投资者适当性制度体系。

关键词：科技金融；互联网金融；人工智能；智能投顾；资产管理；投资者适当性

2.网络借贷平台的民事责任

作者：董新义（中央财经大学法学院）

内容提要：P2P网络借贷法律关系是“互联网+借贷”的民法表现形式。其中网络借贷平台服务民事责任是最为核心的法律问题。网贷机构依法坚守信息中介机构法律定位开展经营时，出借人、借款人与网贷平台形成网贷平台服务合同关系，网贷平台由此可能承担相应的违约责任或侵权责任、安全保障责任等。网贷机构偏离信息中介机构法律定位开展“异化”经营时，网贷平台与出借人可能形成担保关系并承担担保责任、投资管理关系并承担受托责任、借款合同关系并承担不能还款之违约责任等。

关键词：P2P；网络借贷；网络借贷平台；信息中介；合同关系；民事责任

3.互联网金融刑事治理的困境与监管路径

作者：毛玲玲（华东政法大学，金融监管与刑事治理研究中心）

内容提要：作为最严厉的法律责任形式，刑事责任的适用要求严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻重与重罪。以此考察互联网金融刑事治理“风暴”，发现其面临如下困境：人们虽然意识到互联网金融蕴含犯罪风险，但在其异化过程中由于没有清晰的底线标准，即使是法律专业人士也未能对其刑事法律风险防范提供可操作的指引；互联网金融的刑事治理表现为“事后诸葛亮式”的滞后反应；当“普遍违法”状态下“唯后果”进行“选择性执法”时，刑事治理的权威性受到质疑；在严厉惩治的背景下，司法实践中的经验判断是否突破了罪刑法定值得探讨。对于互联网金融的监管，强调要明确适度监管的必要性；构建中央与地方的分级监管体系，赋予地方对互联网金融预防风险与及时处置的权限；在“穿透式”监管需求下，提高互联网金融科技监管能力。

关键词：互联网金融；刑事治理；金融监管

4.比特币洗钱犯罪的刑事治理

作者：时延安；王熠珏（中国人民大学刑事法律科学研究中心；中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：比特币洗钱犯罪的治理，首先要明确认识其洗钱风险和洗钱模式。目前非金融机构领域是我国反洗钱监管的短板，反洗钱内控机制的缺失和反洗钱义务的模糊是放大比特币交易平台洗钱风险的主要原因。为预防和惩治比特币洗钱犯罪，须合理把握反洗钱规制与刑事惩罚之间的关系，并从犯罪协作角度理解其中的犯罪产业链现象，同时有必要以《刑法》第312条为洗钱犯罪的普通法条、第191条和第349条为特殊法条的思路，来辨明我国洗钱罪名之间的逻辑关系。

关键词：比特币；虚拟货币；反洗钱；刑法治理

【检察专论】

5.逻辑的转换：检察机关内设机构调整与捕诉一体

作者：张建伟（清华大学法学院）

内容提要：了解检察体制的基本逻辑和逻辑的转变，可以更好地理解和把握检察体制存在的问题、改革的空间和未来的走向。本文分析近期最高人民检察院带动的内设机构调整的法律监督根本职能这一逻辑起点，以及检察机关通过公益诉讼拓宽法律监督渠道的努力，指出“法律监督”是一个具有纵深性的、涵盖面很广的概念，人民检察院未来在国家和社会治理层面的作用得到重新认识，“法律监督”的范围还会有进一步拓宽的机会。另外，检察机关内设机构中原本存在组织法逻辑和诉讼法逻辑，在刑事检察领域是按刑事诉讼法逻辑建构内设机构的，当前的内设机构调整体现了以刑法逻辑取代刑事诉讼法逻辑，“捕诉一体”就是这种逻辑转变的结果。内设机构调整，有望为“捕诉一体”的学术争议划上一个句号，但是这一争议含有的刑事诉讼意义上的专业化问题仍然值得重视。

关键词：逻辑转变；检察体制；内设机构；捕诉一体

【法学专论】

6.宪法法律中“党的领导”

作者：唐小然；王振民（清华大学法学院；清华大学法学院）

内容提要：中国共产党是中国最重要的公共权力主体。我们面临的重大课题就是如何把“党的领导”这一最重要的政治元素与中国法学理论有机地融合在一起。鉴于此，本文以中国法治实践经验为出发点，在系统梳理我国现行宪法和法律中关于中国共产党领导的规范表述的基础上，尝试运用法学中的公共权力概念来阐释“党的领导”，解析“依法领导”的实现方式，以求促进宪法、法律规范与依法治国、依法执政的最新要求的进一步有效连接和融合。

关键词：党的领导；中国法学；法治实践；依法领导；依法治国

7.利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析

作者：赵国玲；邢文升（北京大学法学院；北京大学犯罪问题研究中心）

内容提要：“秘密窃取”的表述不足以彰显盗窃罪的客观不法，盗窃罪的实行行为应当被定义为违背他人意志，将他人占有的财物平和地转移为自己占有。违背他人意志即未取得被害人同意。在处理利用漏洞转移财物的案件时，应当注重运用预设的同意理论，只要在机器正常运行的情况下满足了机器设置者预设的规则以及客观化的操作程序，就属于得到了预设的同意的行为。在预设的同意的判定中，未被客观化的设置者内心保留意见并不重要。不成立盗窃罪的行为还可能成立诈骗罪。虽然机器不能被骗，但指导性案例表明应当越过机器考察机器背后的人是否被骗。不成立诈骗罪还要考察是否成立侵占罪。虚拟财产可以作为所有权的客体，但私自处分合同解除后应返还财物的行为并不属于侵占行为。

关键词：预设的同意；推定的同意；机器被骗；虚拟财产；利用漏洞

8.论非典型性无罪

作者：孙皓（天津大学刑事法律研究中心，最高人民检察院天津大学检察理论研究中心）

内容提要：随着“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革逐步深入，我国的无罪治理亦将呈现出一些全新的特色。以往，裁判权针对部分具有典型意义的案例所做的否定性评价往往更容易引人注目，而近五年来，无罪裁判的基数增长则更多体现为某些具有常态特质的案件类型。为了追求司法精密化的理想效果，需要着手将此类“非典型性无罪”予以系统规制。当然，这种无罪治理方案必须以相关概念内涵的充分解构为前提。故而，S市近五年的生效无罪判决就供给了难得的实证样本。

关键词：审判中心；非典型性；无罪；刑事裁判；实证研究

9.数据化的统一证据标准

作者：刘品新；陈丽（中国人民大学刑事法律科学研究中心、法学院；中国人民大学法学院）

内容提要：数据化的统一证据标准是基于不同类型案件构建完整证据链条之需要而开发的，由公检法三机关统一适用，且被嵌入到数据化程序系统中的证据标准。其设定目的是将“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准实现一定程度的具体化。数据化是其本质特征，统一化是其派生特征。这一标准的创新实践打通了一定区域内公检法办案流程，代表了证据标准改革的方向，丰富了相关的理论体系，提供了针对司法决策的纠偏机制。然而，当前我国实践中探索形成的此类标准，还不是真正意义上的证明标准，不是刑事诉讼各环节真正统一的标准，亦不完全是基于大数据技术产生的标准。我国应当继续证据标准数据化的改进，并推出配套的制度。

关键词：证据标准；证明标准；数据化；统一；双系统理论

10.新媒体新闻侵权民事责任研究

作者：何能高（北京航空航天大学法学院，最高人民法院第五巡回法庭）

内容提要：新媒体新闻侵权责任与传统媒体的新闻侵权责任存在较大差别。新媒体新闻侵权责任需要存在明知或应知；因果关系表现更为复杂；免责减责中存在“避风港”规则的适用与限制；抗辩事由存在传统媒体侵权责任所不具备的新事由。因此，归责原则应完善替代责任制度，明确转载者、中间服务者等特殊侵权主体、共同侵权主体的民事制度，并在民法典、侵权责任法等法律中予以规范表达，在新媒体新闻传播自由、公共资讯利益与个人权利保障之间实现平衡保护。

关键词：新媒体；新闻侵权；替代责任；侵权责任；微信；微博

【域外法治】

11.迈向刑事诉讼的宪法化——意大利的“奥兰多”改革及其评价

作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）

内容提要：“奥兰多”改革是意大利近二十年来刑事诉讼宪法化进程的重要组成部分，此次改革涵盖了诉讼当事人、审前程序、判决理由、上诉程序以及特别程序等各领域的诸多细则，在很大程度上将意大利宪法法院及最高法院新近以来的判例法典化，旨在进一步强化权利保障和公正程序，并尽可能地提高诉讼效率。“奥兰多”改革基本上反映了近年来欧陆普遍盛行的“自然演进”立法思潮，意大利的立法部门和司法部门在宪法的统摄下形成最大限度的合意，共同推进意大利刑事诉讼的正当化和精细化。

关键词：“奥兰多”改革；诉讼当事人；审前程序；上诉程序；效率

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