《中国法律评论》2024年第1期要目

《中国法律评论》2024年第1期要目

1.做新时代新征程上中国法学研究的新力量

——祝贺《中国法律评论》创刊十周年

司法部办公厅

【习近平法治思想研究】

2.论中华法系的传承与中国自主法学知识体系的建构

何勤华、刘译元

3.法律史学科与建构中国自主法学知识体系：历史检讨与学科使命

张生、孙烁

【对话】

4.刑法典编纂：基本理念与技术设计

陈兴良、张明楷、周光权

【专论 · 民法典合同编通则司法解释的适用问题】

5.债权人撤销权规则的细化完善与具体适用

陈龙业

6.抵销权行使规则的细化及其具体适用

蒋家棣

【思想 · 中国物权变动模式】

7.论单一法律行为在物权变动中的多重效力设计

龙俊

8.中国法上物权合同的适用范式

吴香香

9.中国物权变动模式的实然与应然

叶名怡

10.物权变动模式的实践检视：以破产和执行为中心

朱虎

11.泾渭分明：婚姻财产的内外归属方案与内外效应

汪洋

12.动产抵押的顺位设定

——以将来取得的财产为中心

庄加园

【影像】

13.守正如一：陈守一与北大法学教育

北京大学法学院供稿/吴景键执笔

【策略】

14.《备案审查决定》的出台背景和主要内容解读

严冬峰

15.《对外关系法》中的国际条约规则评述

——兼论国际条约在我国的适用方式

何其生

【卷首语】

做新时代新征程上中国法学研究的新力量

——祝贺《中国法律评论》创刊十周年

2024年是《中国法律评论》创刊十周年，司法部办公厅为《中国法律评论》撰写了卷首语，向中法评以及所有为之付出辛勤汗水和智慧的同志们表示诚挚祝贺，并向一直以来关心支持期刊发展的法学理论界、法律实务界和有关部门表示衷心感谢。同时，对《中国法律评论》今后的办刊方向提出了四点要求：一是做习近平法治思想研究的引领者；二是做构建中国自主法学知识体系的推动者；三是做中国法学思想和法治理论的传播者；四是做中国青年法学研究人才的发掘者。

最后祝愿《中国法律评论》赓续前行、奋楫争先、越办越好、再创辉煌！

【习近平法治思想研究】

论中华法系的传承与中国自主法学知识体系的建构

作者：何勤华、刘译元（华东政法大学涉外法治研究院，华东政法大学法律学院）

新时代中国法治建设事业的推进需要建构一套中国自主法学知识体系，而这一知识体系的自主性需要发掘中华优秀传统法律文化的资源。中华法系是中华优秀传统法律文化的象征和载体，其中蕴含的丰富的历史遗产是当下中国自主法学知识体系建构的宝贵资源。

中国古代的各种法哲学流派，作为法律思想源流构成了引领法律学术发展变化的世界观；中国古代立法学成果，表现为悠久的法典化历史传统；作为中国古代法律人的律家对立法、执法、司法、法律学术与教育的信念与奉献，显示出宝贵的精神财富——律家精神。

对中华法系历史遗产的传承是要在中国法治现代化的历史语境之下进行，对知识体系的内容应当进行甄别，对其中所承载的优秀传统法律文化予以继承并在马克思主义的指导下内化于我国法治建设的实践中，实现“创造性转化”与“创新性发展”。

法律史学科与建构中国自主法学知识体系：历史检讨与学科使命

作者：张生、孙烁（中国社会科学院法学研究所，中国社会科学院大学法学院）

建构中国自主法学知识体系，是社会法治实践发展到一定历史阶段的理论要求，同时也是基于对近代以来一味仿效西方法学知识的历史检讨而提出的。近代法律改革的过程中，虽然中国法学知识体系的建构者有一定的主体自觉，但近代中国法律深受外来性、超前性之困。传统法律文化可以为建构中国自主法学知识体系提供史鉴，更为新的法学知识体系何以“中国”、如何“自主”提供重要方向标，建构自主法学知识体系应认真对待传统法律文化。

在法学知识传承与创新的过程中，法律史学科至少有三重学术责任：其一，“讲清楚”中华传统法律文化的发展脉络，阐释中华优秀传统法律文化的基本精神；其二，在理论上“能贯通”传统与现代的法学知识，为自主法学知识体系提供理论资源；其三，在服务于社会主义法治实践的过程中“致于用”，实现优秀传统法律文化的创造性转化、创新性发展。建构中国自主法学知识体系是多学科共同的学术任务，法律史学人应与其他法学学科紧密协作，法律史学自身亦是开放性学科。

【对话】

刑法典编纂：基本理念与技术设计

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以法典命名的法律，是我国社会主义法治建设的重大成果。全国人大常委会高度重视推动条件成熟的立法领域法典编纂工作，对此做出专门部署，组织对各相关领域法典编纂的基础和条件进行评估，持续推进法典编纂的研究、论证。

十四届全国人大常委会立法规划明确指出，“积极推进环境（生态环境）法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作”，对法典编纂做出了专门项目安排。民法典编纂工作完成以后，有关方面陆续提出编纂环境（生态环境）法典、教育法典、刑法典、行政基本法典、劳动法典、税收法典、诉讼法典、社会保障法典、知识产权法典等建议。

1979年制定并于1997年修订的《中华人民共和国刑法》规范齐全、基础扎实，是实质意义上的法典，但其是法典化理论并未得到特别强调时的立法成果，刑法的“再法典化”问题被提上议事日程，相关研究具有重大价值，在适当时机推动有关立法活动也具有现实意义。

为此，在周光权教授的提议下，《中国法律评论》出面约请陈兴良教授、张明楷教授和周光权教授三人围绕“刑法典编纂：基本理念与技术设计”这一主题进行深度对话，对法典编纂的目的、意义，我国刑法立法的过程、刑法典编纂的理念与技术，刑法典编纂与总则立法，刑法典编纂与分则立法，刑法典的出台时机等诸多问题进行讨论，期望我们就刑法典的再法典化问题的相关讨论有助于推进刑法立法的科学化。

在本期对话中，我们三位学者的共识大于分歧，例如，我们对刑法典编纂的意义、如何借鉴国外成功立法经验、法典化过程中对罪刑法定原则的追求、增设必要的轻罪等，都有大致相同的主张。当然，我们的认识也未必完全一致，例如，对于是否必须采取统一的刑法典立法模式、重新编纂刑法典的时机、刑法典的条文总数等，都见仁见智。观点的分歧，恰恰说明了问题的复杂性、重要性。

本期对话，原汁原味地全面展示了我们三位学者对刑法典编纂的主张，描绘了刑法立法的理想图景，为刑法再法典化的相关研究积累素材，也能够为未来的刑法科学立法、理性立法提供重要参考。

【专论】

民法典合同编通则司法解释的适用问题

2023年12月5日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典 >合同编通则若干问题的解释》（以下称《合同编通则司法解释》）颁布施行。这一司法解释的出台意义重大，它意味着大量实体性和程序性规则在新的历史背景下得到更新。

继本刊2023年第6期邀请崔建远、许德风、龙俊、于飞四位参与《合同编通则司法解释》起草工作的学者就司法解释进行了一次集中的深入解读之后，本期我们再次以专论形式，约请两位来自最高人民法院研究室民事处，也是该解释起草工作组成员的司法实务专家，就该解释的相关议题进行解读式阐释与介绍。两篇文章研究的角度、问题有别，却无一不体现其专业性、权威性。

最高人民法院研究室民事处陈龙业处长撰写《债权人撤销权规则的细化完善与具体适用》。《合同编通则司法解释》在遵循民法典精神的基础上，就“原合同法解释”中规定的不合理价格认定规则和撤销权诉讼的当事人、管辖以及合并审理规则作了细化调整。

对于审判实践中的普遍性问题，《合同编通则司法解释》在总结实务经验的基础上作了具体规定，明确了债务人与相对人存在亲属关系或关联关系的不受有关“百分之七十”“百分之三十”的限制；细化了债权人可以行使撤销权的不合理交易的类型，包括以明显不合理的价格实施的互易财产、以物抵债等。特别是遵循纠纷实质性解决的思路，充分发挥撤销权制度的功能作用，对于“入库规则”的具体适用、撤销权的法律效果及其与代位执行的衔接适用问题作了明确规定，依法切实保护债权人的合法权益。

最高人民法院研究室民事处蒋家棣副处长撰文《抵销权行使规则的细化及其具体适用》。我国《民法典》发展完善了抵销制度。为确保抵销制度的统一正确实施，《合同编通则司法解释》结合审判实践需要，对抵销的具体法律适用作了安排，特别是对如何处理若干认识不统一的问题作出了明确指引。

具体包括：细化了抵销的法律效果，明确抵销不具有溯及力，并在此基础上对已过诉讼时效的债权能否抵销作出规定；明确抵销可以参照适用清偿抵充的规则；区分侵害人身权益和财产权益产生的债务，对侵权行为之债的抵销问题作出细化。这些规定有利于指导司法实践正确适用法律，统一裁判尺度。

【思想】

中国物权变动模式

20世纪90年代以来，民法学界对于怎样解释我国民事立法采用的物权变动模式，制定物权法或民法典时应采用何种物权变动模式，物权法或者民法典是否承认了物权行为理论等问题，一直存在激烈的争议和交锋，形成了赞成物权行为理论派和反对物权行为理论派的尖锐对立。民法典颁行后，理论界和实务界同仁编著的民法典释义书、评注书和其他相关论著中，也出现了采用和不采用物权行为理论来解释民法典规定的物权变动模式的局面。

为了突破既有物权变动模式的理论研究，推动我国民法的理论发展和实践进步，2023年12月9—10日，以“中国物权变动模式”为主题，《中国法律评论》编辑部与中国政法大学民商经济法学院共同主办首届“中国民法青年论坛”。本期思想栏目集中刊发六篇论坛主题报告，对我国法上物权变动模式的争议问题从不同角度进行解读与回应。

论单一法律行为在物权变动中的多重效力设计

作者：龙俊（清华大学法学院）

内容提要：物权行为理论实现了债权行为和物权行为效力的独立判断，构建了丰富的物债区分效力组合，从历史的角度看确实非常有价值。早期的债权形式主义理论确实存在物债效力区分不足的问题。然而债权形式主义理论自从打上了处分权独立要件和法律行为部分附条件这两个补丁，就已经可以完美实现和承认与物权行为独立性相似的物债二分效果。

至于物权行为无因性理论，其对于交易安全的保护并没有显著作用，“单一法律行为+善意取得+特别法上的无因性”可以实现更合理且更全面的交易安全保护效果。并且随着现代交易的发展，实践中的需求已经不限于物债效力二分，此时单一法律行为下的多重效力设计更加适应我国的现实需求。

从构建统一的解释论框架的角度看，单一法律行为下的多重效力设计可以兼容我国民法典中的公示生效主义和登记对抗主义两种物权变动模式，且有利于公示功能的纯粹化和意思自治的最大化，具有显著的优越性。

中国法上物权合同的适用范式

作者：吴香香（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：中国法上物权变动模式的争议要点有四：其一，物权合意是否必要（必要性）；其二，如果需要物权合意，该合意是否独立于作为基础关系的债权合意（独立性）；其三，物权意思为债权合同的履行作出，是否以清偿意思为其内在要素（内在无因性）；其四，物权合同效力是否受产生清偿原因的债权合同影响（外在无因性）。这四层问题构成了不同立场阵营的坐标系。

我国《民法典》的物债二分体系与法律行为架构，为物权合同提供了逻辑前提，且可容纳双重无因物权合同的解释可能。物权合同“独立+内在无因+外在无因”的适用范式，有其接续物债区分、匹配公示公信、呼应不当得利、延伸自治空间、优化举证分配等解释优势，是可期待的解释方向。

中国物权变动模式的实然与应然

作者：叶名怡（上海财经大学法学院）

内容提要：对于现行法确立的物权变动之形式主义，至少有五种解释论。解释论对揭示我国实然物权变动模式的作用相当有限，但有两点相对清楚：其一，现行法多处明确规定有因原则；其二，现行法要求不动产登记申请中包含意思表示。自审判实务而言，有因原则普遍被各级法院所认可，同时很多判决点明登记合意、交付合意及物权变动合意。

从应然角度看，但凡采形式主义，买卖合同的清偿就不可能是纯粹事实行为，它必然含有或伴有主观意思，具体包括公示合意（登记合意或交付合意）、清偿意思（清偿决定）以及物权变动意思；物权变动意思不仅是事实因素，而且是规范要素。物权合意在不动产物权变动以及采登记生效主义的无体财产权转让中，体现在登记申请，在动产交易中体现在交付，在合意主义模式下则与债权合意合体存在。有因原则对出卖人保护更有利，“对称说”不能成立；于交易安全而言，善意取得制度要比无因原则更科学精准。

物权行为独立性的意义主要在于，鉴于其作为物权变动要件之一，应单独考察其成立与效力。总体而言，借鉴瑞士法和奥地利法，采有因物权形式主义，承认一种有节制的物权行为理论，更契合我国实证法，是解释论上的最佳选择。

物权变动模式的实践检视：以破产和执行为中心

作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：无论是否承认物权行为的独立性，均不会导致对具体问题的判断结论必然存在不同。物权行为的独立性是一项可以而非必须采取的解释方向。物权变动的无因性问题关涉实质的价值判断，但无论是以无因还是有因作为基础的规范立场，都在呈现出通过各种软化思路向中间“靠拢”的动向。

以我国现行民事立法作为解释论基础，可以将物权变动的有因模式作为思考起点，继而在具体的实践场景中寻求可能的妥适方案。在买受人破产或者作为被执行人的场景中，原则上赋予出卖人破产取回权或者排除执行的优先权益，这在风险分配及价值权衡等方面具有合理性。在出卖人破产或者作为被执行人的场景中，通过留置抗辩等软化性举措，同样能够实现均衡保护买卖双方当事人的制度目标。

泾渭分明：婚姻财产的内外归属方案与内外效应

作者：汪洋（清华大学法学院）

内容提要：夫妻共同所有区别于共同共有，内外归属方案区分婚姻维度与物权维度两种归属状态，前者无法被简化为债权债务关系，在夫妻身份内部以及婚姻关系外部产生法律效应。夫妻法定财产制、约定财产制以及特别财产约定在婚姻维度直接发生归属效力，是否发生物权变动仅遵循物权公示原则，离婚财产分割或给予协议同理。

夫妻一方单独处分共同财产是否构成无权处分，只须从物权维度认定，无权处分时通过表见代理而非善意取得补足处分权限，无偿或低价的无权处分通过恶意串通、离婚损害赔偿、离婚财产分割、案外人执行异议以及类推适用债权人撤销权等手段救济。夫妻共同所有的股权的客体是股权权属而非股东权利，夫妻内部转让股权时，股东资格的移转需要遵循公司法的实质和形式要求，持股方对外无偿或低价转让共有股权超出默示授权范围时，配偶可主张成立无权代理。

动产抵押的顺位设定

——以将来取得的财产为中心

作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：动产抵押合同所蕴含的物权合意可分为设立抵押权和登记抵押权两个部分。后者虽借助于单方申请原则，但更多地只是出于登记电子化的效率需求。预先担保登记的授权欠缺可以借助于事后订立动产抵押合同予以补正，并追溯至担保登记之时。现行学说认为浮动担保的设立不适用物权客体现存原则，系对英国法上浮动担保模式的误读。《美国统一商法典》第9编的动产担保模式虽以登记取代动产占有，但将来动产的担保权益自动附着仍以担保人取得将来动产为前提。

《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于既有财产的担保，而且适用于将来取得财产的担保。在担保物权尚未成立时，登记优先原则就可为将来成立的担保物权保留优先顺位的可能性。由此，抵押人将其不享有的抵押权优先顺位赋予预先登记而后设定抵押者，实际上是剥夺先设立而后登记的抵押权人享有的优先顺位。这类无权处分行为需要被赋予处分权限才能生效，但其理论基础并非基于权利外观，而是源于声明登记制的功能。“在先登记或在先完善”规则仅在能够警示潜在融资者的范围内适用，除此之外仍不得突破无权处分的限制。

【影像】

【“北京大学法学学科建立120周年”影像专题】

守正如一：陈守一与北大法学教育

自1904年“法律门”被列为京师大学堂正式学科起，现代法学教育在北京大学已走过120年光辉历程。在两个甲子的漫长岁月中，北大法学形成了厚重学术传统，涵养了诸多名师大家。为纪念北京大学法学学科建立120周年，《中国法律评论》特与北大法学院合作，以系列影像专题的形式，在2024年度6期期刊中逐一向广大读者介绍陈守一、芮沐、王铁崖、沈宗灵、肖蔚云、罗豪才等六位曾任教于北京大学的代表性法学家。

本期影像回顾了陈守一先生三个阶段的人生历程，他作为新中国法学教育的奠基人之一，为培养具有新中国特色的法律人才、为我国法学教育的创建与发展做出了不可磨灭的贡献。

北京大学法学院供稿，吴景键执笔。

【策略】

全国人大常委会法工委法规备案审查室严冬峰主任撰写《<备案审查决定>的出台背景和主要内容解读》。2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》。这是贯彻落实党的二十大精神，更好履行宪法法律赋予全国人大常委会的监督职权，系统构建规范性文件备案审查法律制度的重要举措。决定的出台对于推动备案审查工作高质量发展，完善中国特色宪法监督制度，健全保证宪法全面实施的制度体系，助力推进全面依法治国，意义重大。

本文详细介绍出台决定的背景、起草决定的工作过程和遵循的原则，并从以下六个方面对决定的主要内容作了全方位解读：一是明确备案审查工作的指导思想、原则和目标任务；二是坚持有件必备，加强备案工作；三是坚持有备必审，完善审查方式和机制，明确审查重点内容；四是坚持有错必纠，完善纠错方式和程序，增强备案审查制度刚性；五是完善备案审查衔接联动、听取审议备案审查工作情况报告、港澳特别行政区本地法律备案审查等相关制度机制；六是对地方人大规范性文件备案审查工作提出明确要求。

北京大学法学院何其生教授撰文《<对外关系法>中的国际条约规则评述——兼论国际条约在我国的适用方式》。《对外关系法》重述了《宪法》《缔结条约程序法》关于条约缔结的规定，创新规定了善意履约原则、宪法至上原则、采取适当措施适用条约原则和公共秩序原则。善意履约的规定能够体现负责任大国的形象与担当，有助于条约在国内的实施和适用。

然而，条约与国内法律之间的关系有待厘清，条约的适用则需要具体规则来实施。条约在我国有间接适用、直接适用和混合适用三种方式。从规避条约适用的风险角度，间接适用最为稳妥，但全部间接适用既不现实也不必要。直接适用虽包含四种模式，即条约直接适用模式、条约优先适用模式、条约与国内法选择适用模式、条约与国内法重叠适用模式，但核心依旧是条约直接适用模式。

为化解条约直接适用风险，落实《对外关系法》关于“采取适当措施实施和适用条约和协定”的规定，中国应加强已签署公约的全流程管理，在低风险领域尤其民商事条约上规定条约直接适用模式；在高风险领域采取“一事一议”制度，同时建立案例库。

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办的国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

《中国法律评论》秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，借鉴国际经验，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。

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