北京高院｜撤三案件未进入诉讼程序，不中止相关近似商标确权案审理

北京市高级人民法院

行政判决书

（2017）京行终3805号

上诉人（原审原告）：微软公司。

住所地：美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德微软道1号。

法定代表人：马修·潘纳齐克，助理秘书。

委托代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师

委托代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。

住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：赵刚，主任。

委托代理人：张鸿烨，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人：陈亮，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人微软公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初1013号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认为：第1236244号“CORTANA”商标（简称申请商标）与第5142733号“高丽雅娜Coreana”商标（简称引证商标）构成近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。

北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回微软公司的诉讼请求。

微软公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第78549号《关于第1236244号“CORTANA”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），由商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：

1、申请商标“CORTANA”为臆造词汇，无确切含义，经大力宣传，其与“微软小娜”成为固定且唯一的英汉互译关系，二者在宣传中同时出现，均已与微软公司形成一一对应关系，而引证商标自身含义明确，并含有汉字部分，相关公众习惯将其呼叫为“高丽雅娜”，申请商标则习惯被呼叫为“微软小娜”，二者不会产生混淆、误认；

2、引证商标的注册属于防御性注册，并未实际使用，申请商标不会与其实际产生混淆、误认，在判定近似时对于引证商标应当给予较弱的保护；

3、从混淆、误认的标准分析，引证商标未使用，不会造成实际的混淆、误认，同时微软公司已经针对引证商标提出了连续三年不使用的撤销申请，故希望本案暂缓审理。

商标评审委员会服从原审判决。

经审查查明：

一、申请商标

1.申请人：微软公司。

2.申请号: 1236244。

3.申请日期:2015年2月19日。

4.标志：

5.指定使用商品（第38类、类似群3801-3802）：与所有上述服务相关的信息、顾问以及咨询服务；计算机终端通讯；计算机终端之间的通讯等。

二､引证商标

1.注册人: 高丽雅娜化妆品株式会社。

2.注册号:5142733。

3.申请日期:2006年1月26日。

4.专用权期限至2019年8月27日。

5.标志：

6. 核定使用服务（第38类、类似群3801-3802）：电视播放；信息传送。

三、被诉决定：商评字[2016]第78549号《关于第1236244号“CORTANA”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2016年9月12日。

商标评审委员会以微软公司申请注册的申请商标已构成商标法第三十条所规定情形为由,决定驳回申请商标在第38类复审服务上在中华人民共和国的领土延伸保护申请。

四、其他事实

在原审庭审中，微软公司明确表示对被诉决定作出的程序、申请商标指定使用服务和引证商标的核定使用服务类似均不持异议，并补充提交了引证商标档案及撤销三年不使用受理通知书、申请商标使用情况等证据，用以支持其诉讼请求。

在本院审理本案过程中，微软公司补充提交了其在网络上打印的关于“cortana”与“微软小娜”、“小娜”具有对应关系的相关材料以及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向引证商标权利人的送达公告。

上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、被诉决定、微软公司在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

微软公司对申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。

本案中，申请商标由字母“CORTANA”构成，与引证商标的字母部分“Coreana”仅有一个字母之差，整体视觉、构成要素相近，构成近似商标。同时，微软公司所提交的证据多晚于引证商标申请注册日，并不足以证明申请商标经使用、宣传，已经与其建立了唯一对应关系。而且商标法意义上的商标是否近似系指诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上是否容易造成相关公众的混淆、误认，即产生混淆的可能性，并不以实际发生混淆为商标近似的判定要素，故引证商标实际是否使用并非其与诉争商标是否容易产生混淆的唯一判断因素。因此，根据在案情况，申请商标与引证商标使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆误认，二者已构成商标法意义上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定并无不当，本院予以确认。微软公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

虽然微软公司上诉主张引证商标目前处于效力待定状态，申请本案中止审理，但是直至本院审理本案过程中，微软公司并未举证证明引证商标已经被确认无效，故涉案引证商标仍然构成申请商标申请注册的在先权利障碍。同时，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。本案中，微软公司所主张的相关案件并未进入诉讼程序，故不属于上述法律规定应当中止审理的事由。因此，微软公司主张本案应当中止审理的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。在本院审理本案过程中，微软公司虽然提出本案改为开庭审理的申请，但其所提出的证据并未形成新的事实，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。微软公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由微软公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　陶　钧
审　　判　　员　　　王晓颖
代 理 审 判 员　　　孙柱永

二○一七年十月二十五日

书　　记　　员　　　张梦娇