撤三，诉争商标进行公开、真实、合法地商业使用了？！

核心内容：

这是段子……      

       古井贡问：诉争商标进行公开、真实、合法地商业使用了？

     商评委：（1）权利人提供了：a.《白酒销售合同》；b.收据；c.商品包装和外包装的图片。所以，诉争商标进行了公开、真实、合法地商业使用了。（2）诉争商标在2013年2月24日至2016年2月23日期间在“酒（饮料）”商品上使用了，“葡萄酒、米酒、白兰地、含酒精果子饮料、食用酒精、清酒、蒸馏饮料、开胃酒、米酒”商品与“酒（饮料）”商品属于类似商品，所以，诉争商标应该予以维持。

      北京知产法院：诉争商标真的进行公开、真实、合法地商业使用了？

         商评委：……（Replay上面的话）

      北京知产法院：（1）《白酒销售合同》及其对应的增值税普通发票显示的日期不在指定期间内。（2）《白酒销售合同》及其对应的销售出库单、收据均为自制证据，证明力较弱，且均为复印件，岳池特曲公司经合法传唤无正当理由还不到庭参加诉讼、怠于行使权利。（3）商品包装和外包装图片没有显示其形成时间，无法证明诉争商标在指定期间内进行了商业性使用。

      商评委：……

     北京知产法院：诉争商标是真的进行公开、真实、合法地商业使用了？

     商评委：……

北京知识产权法院

行政判决书

（2017）京73行初6838号

原告：安徽古井贡酒股份有限公司。

住所地：安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，董事长。

委托代理人：马兴洲，北京观唐律师事务所律师。

委托代理人：陈夷，北京观唐律师事务所律师。

被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

住所地：北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：赵刚，主任。

委托代理人：张爽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人：吴静静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人：四川省岳池特曲酒业有限公司。

住所地：四川省岳池县九龙镇银城南路东段50号。

法定代表人：陈建国，董事长。

原告安徽古井贡酒股份有限公司（简称古井贡酒公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年7月26日作出的商评字［2017］第90864号关于第1510611号“红运年”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉决定具有利害关系的四川省岳池特曲酒业有限公司（简称岳池特曲公司）作为第三人参加本案诉讼，于2017年11月23日依法公开开庭审理了本案。原告安徽古井贡酒股份有限公司的委托代理人陈夷,被告商标评审委员会的委托代理人吴静静到庭参加了诉讼。第三人岳池特曲公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。

被诉决定认定：第1510611号“红运年”商标（简称诉争商标）获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用于2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），相关程序问题仍适用2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。

本案焦点问题是诉争商标在2013年2月24日至2016年2月23日期间（简称指定期间）是否在其核定使用的“酒（饮料）”等商品上进行了公开、真实、合法地商业使用。本案中，岳池特曲公司提交的证据，其与四川国玉商贸有限公司、四川丘山窖藏酒业有限责任公司签订的《白酒销售合同》显示的日期均在指定期间内。同时，岳池特曲公司提交了其分别开具给两家公司的收据，显示的购销单位名称等信息与前述合同相吻合，可以证明前述《白酒销售合同》确已实际履行。结合岳池特曲公司提交的带有诉争商标标识的商品包装和外包装的图片等在案证据，可以形成一个相互印证的证据链，足以证明岳池特曲公司在指定期间在“酒（饮料）”商品上对诉争商标进行了公开、真实、合法地商业使用。鉴于诉争商标核定使用的“葡萄酒、米酒、白兰地、含酒精果子饮料、食用酒精、清酒、蒸馏饮料、开胃酒、米酒”商品与“酒（饮料）”商品属于类似商品，故诉争商标在前述商品上的注册予以维持。依据2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定诉争商标的注册予以维持。

原告古井贡酒公司诉称：第三人在撤销复审程序中提交的证据未形成完整的证据链，不足以证明其于指定期间在核定使用的商品上对诉争商标进行了公开、真实、合法地商业使用，被诉决定对此认定有误，请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。

被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人岳池特曲公司未到庭，亦未向本院提交书面意见。

本院经审理查明：

诉争商标系第1510611号“红运年”商标，由岳池特曲公司于1999年9月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，专用期限至2021年1月20日，核定使用在第33类葡萄酒、酒（饮料）、米酒、白兰地、含酒精果子饮料、食用酒精、清酒、蒸馏饮料、开胃酒、米酒商品上。

诉争商标

针对该商标，古井贡酒公司以连续三年停止使用为由向商标局提出请求撤销诉争商标的申请。商标局经审查作出商标撤三字[2016]第Y008553号决定，维持了诉争商标的注册。

古井贡酒公司不服该决定，于2016年11月4日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：古井贡酒公司并未查询或搜索到任何有关诉争商标实际使用在核定使用商品上的相应信息。古井贡酒公司请求将岳池特曲公司在商标局撤销程序中的证据进行交换，以便对该证据进行质证。为支持其主张，古井贡酒公司向商标评审委员会提交了如下证据：

1、岳池特曲公司网站首页、公司介绍、产品展示网页；

2、以岳池特曲公司为关键词的百度搜索页面。

岳池特曲公司答辩的主要理由是：岳池特曲公司一直以公司营销模式连续使用诉争商标。

商标评审委员会从商标局调取了岳池特曲公司提交的证据，主要包括：

1、《白酒销售合同》；

2、收据；

3、商品包装和外包装的图片。

2017年7月26日，商标评审委员会作出被诉决定。

上述事实，有诉争商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于本案的法律适用问题

2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。

《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被无效时，应当适用行为时法判定。鉴于涉案指定期间跨越2014年5月1日，因此根据法不溯及既往的原则，在2014年5月1日前产生的证据应适用2001年《商标法》，在2014年5月1日后产生的证据应适用2014年《商标法》，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》。由于修改前后的商标法对于商标使用的实体规定并无明显区别，本院将视证据情况一并分析评述。

二、诉争商标于指定期间是否在指定商品上进行了商标法意义上的使用

2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。

本案中，原告主张第三人在撤销复审程序中提交的证据未形成完整的证据链，不足以证明其于指定期间在核定使用的商品上对诉争商标进行了公开、真实、合法地商业使用。

对此，本院认为，商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。

具体到本案。首先，岳池特曲公司提交的与岳池县中富农庄签订的《白酒销售合同》及其对应的增值税普通发票显示的日期不在指定期间内。其次，岳池特曲公司提交的与四川国玉商贸有限公司、四川丘山窖藏酒业有限责任公司签订的《白酒销售合同》及其对应的销售出库单、收据均为自制证据，证明力较弱，且均为复印件，在古井贡酒公司对上述证据真实性均不予认可，且岳池特曲公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼、怠于行使权利的情况下，本院对上述证据不予采信。最后，岳池特曲公司提交的商品包装和外包装图片没有显示其形成时间，无法证明诉争商标在指定期间内进行了商业性使用。据此，在案证据不足以证明岳池特曲公司于指定期间内在诉争商标核定使用的商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。

综上，被告商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，本院依法予以撤销。原告古井贡酒公司的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字［2017］第90864号关于第1510611号“红运年”商标撤销复审决定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就安徽古井贡酒股份有限公司针对第1510611号“红运年”商标所提撤销复审申请重新作出决定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　　判　　长　　　张　宁

人 民 陪 审 员　　　曹军庆

人 民 陪 审 员　　　白　玲

二○一七年十二月二十八日

法　官　助　理　　　郭　伟

书　　记　　员　　　李景生