作者：方晓红

作者单位：福建力华律师事务所

2015年12月24日，王老吉第五代曾孙王健仪向原商标局提出无效宣告请求，主张广药集团注册的第10855371、10855372、10833736、10833813号图形商标抄袭、复制其祖先王泽邦的肖像，[1]第115333039号商标使用其先祖王泽邦的姓名，[2]侵犯先祖肖像权和姓名权。商评委及北京知产法院认为，王泽邦先生作为已去世自然人，不再享有肖像权及姓名权等民事权利，王健仪请求宣告第10855371、10855372、10833736、10833813号图形商标、第115333039号文字商标无效的请求不予支持。一审法院还认为，肖像所承载的经济利益亦属于商标法保护的范围，肖像利益作为一种财产性权益，并不随着自然人的死亡而灭失，可以被依法继承。但是对肖像利益的保护亦要遵从商标法的相关规定，即在先肖像具有一定的知名度、诉争商标指定使用商品或服务所属的领域与该肖像知名的领域有密切联系、在诉争商标与该肖像之间能够使相关公众产生对应关系。本案中，原告虽主张其享有王泽邦先生的肖像利益，但一方面未举证证明其系王泽邦先生的近亲属，也未证明这种财产性权益已由其一人继承，因此原告并不是提起该项主张的适格主体。另一方面，原告未举证证明王泽邦先生的肖像经其使用具有一定的知名度，且诉争商标核定使用的第5类人用药、第32类啤酒等商品也与凉茶商品在商品类别上存在较大区别，相关公众不会在原告主张的肖像与诉争商标之间产生对应联系。因此，原告关于诉争商标的注册损害了其作为王泽邦后人对其先祖的肖像所享有的经济利益主张，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。从相关一审判决书来看，本文认为，“王老吉真像”商标权无效案中，至少存在这么几个问题：（1）肖像利益能否为阻却商标授权确权的理由？（2）王老吉后人是否享有“王老吉真像”的肖像权、著作权、商标权？以及（3），在我国，死亡后的自然人肖像商标法是否给予保护？

《商标法》第九条规定，申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这两个法条中的“在先取得的合法权利”和“在先权利”是指我国法律法规规定的在先的权利，如姓名权、肖像权、一般人格权等，在商标授权确权程序中，适用无过错责任。肖像利益是肖像作品著作权或者肖像权的利用而获得的利益，是一种经济利益，在肖像还享有肖像权或者著作权时，权利人可以依据《商标法》第九条、第三十二条异议或者请求注册商标无效。但是，如若申请人/请求人对其所主张的肖像不再享有肖像权或者著作财产权时，该肖像便不再存在一审法院所论述的肖像利益，此时的肖像，为公有领域的图片，任何人都可以在不违反法律禁止性规定与公序良俗下使用。进入公有领域的肖像所承载的纯粹经济利益不再属于商标法保护的范围，也不属于商标授权确权行政案件的“在先权利”。因此，一审法院用了大量篇幅论证“在先肖像要具有一定的知名度、诉争商标指定使用商品或服务所属的领域与该肖像知名的领域有密切联系、在诉争商标与该肖像之间能够使相关公众产生对应关系”纯属没有必要。

王贵发在王老吉去世后（王老吉，原名王泽邦，1883去世）[3]为纪念父亲以及经营便利，设计了“王老吉真像”商标进行新产品推广。[4]1908年，王贵发在香港病逝。[5]1951年8月1日，王老吉曾孙女王宝钿将“王老吉真像”注册申请商标（商标注册号：第7686号）。1958年1月9日，该商标所有人由王宝钿变更为王老吉联合制药厂，商标专用权到1971年7月31日。商标专用权到期后，王老吉联合制药厂未申请续展注册，商标权终止。[6]

根据上述介绍，王老吉后人不再享有“王老吉真像”的肖像权、著作财产权、商标权，但王贵发的著作人身权依然受《著作权法》保护，具体理由为：

（1）王老吉去世于1883年，那时，大清还没有准备预备立宪，处于封建社会制度下的清朝没有现代意义上的民法典，更没有肖像权、商标权及著作权等法律概念。

（2）王贵发1908年去世，其时我国第一次民法典编纂工作才刚刚开始，1910年，民法典起草完成，1911年进入审议程序，但是同年10年辛亥革命爆发，使得这一民法典草案未及正式颁布生效。[7]故王贵发在其生卒年，没有享有民法典给予的各项权利。1904年，清政府颁布《商标注册试办章程》，但是该法并没有正式施行，从京法往事的文章介绍来看，王贵发并没有在其生年将“王老吉真像”注册成商标，因此，王贵发及其后人在其生年及卒年均不享有“王老吉真像”的商标权。郑成思老师在《郑成思版权文集》中主张，我国自宋代发明深入实际印刷术之后即产生了版权保护禁例，[8]但真正成文保护版权制度是1903年清政府与美国签订的《中美通商行船续订条约》，[9]该条约也仅是首次使用“版权”一词，对版权内容及权利未作详细规定。因此，王贵发去世时对“王老吉真像”图形不享有著作权。

（3）1951年8月1日，王老吉曾孙女王宝钿因注册而享有“王老吉真像”的商标权，但该商标因为专用权到期而未续展，于1971年7月31日商标权终止。

（4）1987年1月1日，《中华人民共和国民法通则》实施。其第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。该条规定了当事人主张民事权利，必须在其有生之年，死者不享有《民法通则》第一百条（肖像权）的权利。由于王老吉故去多年，“王老吉真像”不能依据《民法通则》享有肖像权。

（5）1991年6月1日，《中华人民共和国著作权法》实施。其第六十条规定，著作权法规定的著作权人，在施行之日起尚未超过法律规定的保护期的，依法予以保护。《著作权法》第二十条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。第二十一条规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。王贵发1908年在香港去世，截止2013年，“王老吉真像”的著作财产权已超过《著作权法》第二十一条保护的期限，但是，其享有的著作人身权依然受《著作权法》保护。因此，“王老吉真像”作品不再享有《著作权法》第十条第一款第（五）至（十七）项规定的财产权，但依然享有第十条第一款第（二）到（四）所保护的人身权。广药集团擅自修改“王老吉真像”并将之申请商标，侵犯了王贵发的著作人身权之署名权、修改权、保护作品完整权。

“王老吉真像”案因原告没有厘清在当下法律规定中肖像权与著作权的保护内容，错而主张死者肖像权而被法院驳回诉讼请求，值得深思。但是，本案还反映了我国人格权保护上的一个顽疾——死者到底该不该享有人格权，缩小至本案，不享有著作财产权的死者肖像到底应不应该受商标法保护？

依据《民法总则》第十三条（自然人民事权利能力起止时间）、第一百零九条（一般人格权）、第一百一十条（特别人格权）、第一百八十五条（英烈的人格权）的规定，[10]我国对人格利益保护仅限活着的自然人和故去的英烈，对于除英烈以外的死者人格权，法律没有特别的规定。司法实践是地方法院遇到此类案件向最高人民法院去函请求帮助，最高人民法院以“函”、“复函”的方式作出司法解释。[11]

2001年3月8日，最高法院发布《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其中第三条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉……。[12] 该规定只是解决以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，近亲属遭受精神痛苦，向法院起诉请求赔偿精神损害的情形。注册商标是利用死者肖像获取经济利益的手段，不构成侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，因而不能适用该条司法解释以阻止他人的商标注册。

相之于我们死者人格/肖像的保守保护，国外许多国家在商标注册或者司法实践中对于死者人格/肖像保护却较为我国周密。

（一）给予死者肖像的宽泛保护

给予死者肖像以肖像权宽泛保护的以法国和日本两个国家为代表：

（1）法国。《法国知识产权法典》第L.711-4条规定，侵犯肖像权的标记不得作为商标。[13] 法国民法典虽然没有关于肖像权的具体规定，但是《法国民法典》第1382条“因过失（Faute）侵害他人者，应负损害赔偿责任”可以解释为包括人格利益的保护。[14] 结合1970年增加的第9条第1项“任何人有其私生活应受尊重的权利”【两条都是开放条款】，法国司法实务认为，第9条第1项私生活权利吸收了肖像权。[15]由于法国民法典的这两个人格利益保护法条都是开放条款，法官在适用法律时，有较为宽泛的解释空间，而“Rachel”案更是创设了死者肖像受司法保护的先例。[16]

（2）日本。日本商标法第四条规定，“（一）下列商标，即使符合前条（商标注册要件）规定条件亦不能取得商标注册：8.含有他人肖像或姓名、名称或著名雅号、艺名、笔名或其著名简称的商标（取得他人许可时除外）。”[17]日本商标法禁止性注册条款并没有将人格利益设定为某某权，而是直接规定“他人肖像”等具体人格利益不得注册为商标，是因为日本没有关于肖像权（或者人格权）的明文规定，[18]1976年东京地裁“麦克莱斯塔”案的判决，在学术上和实务上均认为其为人格利益商品化权保护的开端。[19]在日本，商品化权具有财产权属性的那一部分权利可以成为继承的对象，在本人死亡后的一定期限内，没有继承人的承诺不能擅自使用死者的商品化价值。[20]

（二）给予死者肖像权的相对宽泛保护

给予死者肖像权相对宽泛保护的国家有德国、意大利、美国。其中，德国规定死者肖像的拍摄、绘制需经同意方可进行，该同意期限为权利人死亡后10年，并且，联邦法院还以判例的形式确定死者人格利益受联邦宪法保护，保护期限由法院根据个案确定。意大利的死者肖像使用，也需要经过同意，与德国不同的是，意大利著作权法明确规定死者的肖像未经配偶、子女、兄弟姐妹、尊亲或卑亲许可，不得展览、复制或出售，直至第4代，而德国仅限死者生存的亲属指死者生存的配偶及子女，无配偶或子女者，为其父母。美国因为各州都有自己的成文法或判例法，因此，关于形象权（包括肖像权）的保护期限各不相同，期限最长的是俄克拉荷马州，其制定法规定延及死后100年，期限最短的是田纳西州的制定法，只及于死后10年的保护。另外，兰汉姆法第1052条禁止含有对生者或死者有贬损或引起错误联想内容或者包含使之受鄙视或破坏其名誉内容的商标的注册。

从以上列举的五个国家关于死者肖像保护的相关判例、法律规定来看，各国对于死者肖像利益的保护虽然不统一，但是他们都有一个共同的特征——都给予死者肖像以利益保护，其最短保护期限为死者去世后10年（美国田纳西州），有些国家甚至都没有设定死者肖像利益保护期限（如日本）。但是在人格利益保护中，英国有点与众不同，英国法律没有人格权保护制度，对于人的尊严，只有名誉利益受到英国实体法保护（侵权法），对未经授权的人格利用，到目前为止，除了一些构成违反合同或者保密义务的特殊案例外，只有当特定事实出现符合构成诽谤的诉因时才能得到救济。[31]因此，我国对人格利益保护仅限于生者，只要立法者有充分调研、论证，并进行了利益取舍，认为当前的保护制度最有利于我国人格利益的发展与保护，也未尝不可。就“王老吉真像”案来说，现有的法律制度不是不能解决，但是，如果本案换一个前提，“王老吉真像”不是王贵发创作，而是由王家以外的某画师创作，当王老吉去世、“王老吉真像”作品还在保护期内，王家后人该如何救济先祖图片被他人注册为商标的行为呢？现代社会是商品经济社会，人格利益，尤其是姓名与肖像的利用，的确能给很多人带来经济利益，死者肖像、姓名的不设防利用，为一些趋利避害之人打开方便之门，导致死者后人精神上的痛苦，此种公序良俗，立法者不能不给予考虑。

“王老吉真像”案，与其说是几例商标授权确权案件，实则是死者肖像受不受商标法保护问题。前文已论述，“王老吉真像”虽然不享有肖像权、著作财产权，但王贵发的著作人身权不可剥夺。但是，当进入公有领域的肖像图片，图片的作者不是死者后人时，死者后人如何主张权利，这个问题我们不得不从立法层面考虑。本文所列几个判例，原告主张肖像利益时，法官竟然要求原告证明先祖肖像具有一定知名度、诉争商标指定使用商品或服务所属的领域与先祖肖像知名的领域有密切联系、在诉争商标与先祖肖像之间能够使相关公众产生对应关系，实在是不可理喻。著作权财产权进入公有领域，任何人均可在不违反法律禁止性规定与公序良俗下使用，这是公知常识。广药集团将著作财产权进入公有的“王老吉真像”注册成商标，为一己之私用，实则违背了著作权第二十一条规定的初衷，仅凭这一理由，就足以无效广药集团的几个注册商标了。

 2019-7-29

[1] 参见（2017）京73行初1291号行政判决书，（2017）京73行初1290号行政判决书，（2017）京73行初1293号行政判决书，（2017）京73行初1292号行政判决书.

[2] 参见（2018）京73行初291号行政判决书。

[3] 参见百度百科王泽邦词条https://baike.baidu.com/item/%E7%8E%8B%E6%B3%BD%E9%82%A6/2176229?fr=aladdin 2019-7-28访问。

[4] 参见京法往事：以案释法 | 未及时续展 王老吉后人无法主张“王老吉真像”图形商标商标权https://mp.weixin.qq.com/s/4yqDtLJp40QzerulxwUAqw 2019-07-27访问。

[5] 参见维基百科王老吉凉茶词条https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%8E%8B%E8%80%81%E5%90%89%E6%B6%BC%E8%8C%B6 2019-07-28访问。

[6] 参见京法往事：以案释法 | 未及时续展 王老吉后人无法主张“王老吉真像”图形商标商标权https://mp.weixin.qq.com/s/4yqDtLJp40QzerulxwUAqw 2019-07-27访问。

[7] 参见梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，2007年，第17页。

[8] 参见沈仁干：《郑成思版权文集》，中国人民大学出版社，2008年，第12-13页。

[9] 同8，第14页。

[10] 第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

 第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

第一百一十条　自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

第一百八十五条　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

[11] （1）1989年4月12日《最高人民法院关于死亡人的名誉权应法律保护的函》：（一）吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。[ 《新编中华人民共和国司法解释全书》（2010年版），北京：中国法制出版社，2010年，第2-110页。]

（2）1990年10月27日，《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》：二、海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。[ 《新编中华人民共和国司法解释全书》，第2-112页。]

（3）1993年6月15日《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》：五，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。[ 《新编中华人民共和国司法解释全书》，第2-114页。]

[12]法释〔2001〕7号。

[13]《十二国商标法》翻译组：《十二国商标法》，第50页。第L.711-4条：侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：……（g）第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权的……

[14] 参见王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社，2013年，第24页。

[15] 同14，第134-135页。

[16] 参见14，第134页。

[17] 《十二国商标法》翻译组：《十二国商标法》，清华大学出版社，2013年，第237、253页。

[18] 五十岚 清：《人格权法》，铃木 贤、葛敏译，北京大学出版社，2009年，第129页。

[19] 参见18，第143-144页。

[20] 同18，第149页。

[21] 同17，第81-82页。

第13条：商标注册人以外的其他人，在注册商标的在先权日之前，已获得上述第9条至第12条所述权利之外的其他权利 ，并且该权利人有权禁止在整个德国领土范围内使用该注册商标，则可以注销该商标的注册。（2）第（1）款所述的其他权利包括：1.名称权；2.肖像权；3.著作权…… 。

第9条：（1）有下列情况，可以注销商标的注册。1.如果该商标和一个在先申请的或已注册的商标相同，并且该商标注册的商品或服务与已申请的或已注册的在先商标的商品或服务相同的；2.如果由于该商标与在先申请的或注册的商标相同或近似，并且该商标使用的商品或服务的相同或类似在相关公众中存在混淆的可能，包括与其他商标产生联系的可能；或者3.如果该商标与在先申请或已注册的商标相同或近似，并且所注册的商品或服务与已申请或已注册的在先商标所使用的商品或服务不类似，而在先商标在德国境内拥有声誉，并且没有正当理由使用该注册商标将不公正地利用或损害该商标的显著性或声誉。（2）商标申请只有当该商标获准注册后才构成第（1）款意义的驳回理由。

第10条:（1）如果一个商标与巴黎公约第6条之二意义的在德国境内驰名的在先商标相同或近似，以及如果达到了第9条第（1）款第1、2、3项的附加要求，则该商标不应获准注册。（2）如果申请人得到驰名商标所有人的授权提出申请，则第（1）款不应适用。

第11条：以商标所有人的代理人或代表人的名义注册商标，而没有该所有人的授权的，可以注销该商标的注册。

第12条：商标注册人以外的其他人，在注册商标的在先权日之前，依据第4条第2项已获得商标权，或者依据第5条已获得商业标志权，并且该权利人有权禁止在德国领土范围内使用该注册商标，则可以注销该商标的注册。

[22] 同14，第275、283页。

[23] 同14，第285-286页。

[24] 同14，第287页。

[25] 《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社，2011年，第310-311页。

[26] 同17，第209页。

[27] Memphis Development Foundation v. Factors Etc. Inc., 616 F. 2d 956（6^th Cir. 1980）。转引自李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社，2014年，第737页。

[28] Martin Luther King, Jr., Center for Social Change, Inc. v. American Heritage Products, Inc.,694 F. 2d 674 （11^th Cir., 1983）。转引自李明德：《美国知识产权法》，第738页。

[29] 参见李明德：《美国知识产权法》，第737-738页。

[30] 同17，第483页。

[31] 参见胡·贝弗利-史密斯：《人格的商业利用》，李志刚、缪因知译，北京大学出版社，2007年，第20页。

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