季立刚、解正山：欧盟银行破产法的一体化及其意义 | 银行法研究专栏第11期
季立刚：中国银行法学会副会长、复旦大学法学院教授，金融法研究中心主任；
解正山：上海对外经贸大学副教授。
内容摘要：接连上演的主权债务危机、银行业危机以及经济衰退让欧洲决策者意识到，停留在国别层面的危机处置机制非但不能化解银行危机反而使危机呈恶化之势。鉴此，欧盟立法者决定，先在国别基础上实现成员国与银行破产有关的法律的趋同，接着构建欧盟层面上集中化的危机管理框架——“单一处置机制”，将陷入危机的系统重要性银行处置权让渡给欧盟机构，实现银行危机处置机制的“联邦化”，既为消除国别差异导致的延宕与价值减损，更为“银行联盟”奠定法律基础。
关键词：银行破产；复苏与处置；单一处置机制；银行联盟
2014年5月，欧洲议会与欧盟理事会审议通过《信贷机构与投资公司复苏与处置指令》(Bank Recovery and Resolution Directive,BRRD)。2014年8月，欧洲议会与欧盟理事会又审议通过《处置信贷机构与投资公司的统一规则与程序的条例》，即“单一处置机制”条例(Single Resolution Mechanism Regulation,SRMR)这是继《授予欧洲中央银行审慎监管信贷机构特定职能条例》(Single Supervisory Mechanism Regulation,SSMR)之后,欧盟制定的另外两部事关“银行联盟”(Banking Union)成败的重要法令，旨在实现成员国与银行破产有关法律最低限度的协调并在此基础上实现欧盟一体化地解决银行危机的法律框架。那么，BRRD如何协调成员国与银行复苏与危机解决有关的法律？SRMR试图创建一套什么样的解决银行破产问题的统一框架？这些立法进展对欧盟金融一体化有何意义？本文将围绕上述问题展开讨论，勾勒出欧盟银行破产法趋同及一体化的途径。
一、BRRD：成员国银行破产法最低限度的协调
BRRD是欧盟化解金融危机尤其是大型复杂金融机构破产危机的关键举措之一,其要求成员国创建一套专门适用于银行破产的早期干预和解决危机的共同框架，赋予成员国相关当局共同解决危机的工具与权力，要求它们在相同的原则、条件及程序下行使权力，确保能预先阻止危机并在银行破产时能以有序方式拯救或清算，力图把银行破产对金融体系与实体经济的影响最小化，为今后更高程度的合作与协调奠定基础。具体而言，BRRD通过以下途径促进成员国法律的趋同。
（一）成员国须指定经充分授权的危机处置当局
根据指令要求，成员国应在本国中央银行或其他公共管理机关中指定一个或一个以上机构作为危机处置当局(Resolution Authority),授予其广泛而充分的权力，包括要求银行提供其所需的任何信息、接管银行、行使原本由股东享有的一切权力与权利、转移股份或其所有权工具、调低债务总额或本金、将某些特定债务转为股份或其他资本工具、要求发行新股或其他资本工具、修改债务工具期限、抛售或终止金融合同或衍生品交易合同、免除或取代董事会成员与银行高管等。但为了避免危机处置权与其承担的其他职权存有冲突，危机处置当局及其人员应保持相对独立性。这些权力在下述早期干预措施与破产解决方案中都有充分体现。
（二）成员国应强化危机处置当局早期干预能力
为提升银行应对危机的能力，首先成员国危机处置当局应敦促银行拟定一项旨在化解危机的“复苏计划”,当银行违反资本指令要求或遭遇其他严重困境时，危机处置当局即可据此介入。其次危机处置当局还应为银行制定一项事后的“处置计划客观上，“复苏计划”不仅有助于危机处置当局尽早确定恢复银行活力的适当行动以阻止问题持续恶化，也有助于银行自身评估陷入困境时的经营、风险及必要行动，增加了银行及其监管者的危机意识并促使他们作出必要准备；而“处置计划”则为快速、高效解决银行破产问题提供了可能，更重要的是降低了道德风险，避免政府被问题银行挟持，一旦太大、太复杂或相互关联的银行不能破产的“神话”破灭，那么，银行破产的社会成本就将因此大大降低。
作为一项重要的事前干预权力，成员国还应确保危机处置当局享有任命或解除临时管理人、取代不称职的银行董事或其他高管的排他性权力。受命的临时管理人除享有与原董事会成员相同的职责与权力外，还可对银行董事会的决策行使否决权。但原则上，临时管理人仍须在公司法框架下行事，比如须根据股东大会决议采取行动等。在问责制上，临时管理人除须接受必要的司法审查外，无须就其行为向银行股东或债权人负责。显然，临时管理人的任命意味着股东选任董事的权力受到了限制，危机处置当局可据此介入问题银行的危机管理。但是，这不表明政府为银行提供了担保。总之，早期干预措施不仅有利于各成员国在监管层面上阻止或解决银行问题，而且，协调一致的早期干预措施亦将改善成员国监管当局间的合作尤其是银行集团早期矫正行动的合作，为未来更密切合作奠定了基础。
（三）成员国应确立银行破产的原则与行动方案
第一，成员国危机处置当局处置破产银行应遵从特定原则，包括：①破产损失先由股东承担，无担保债权人次之；②银行董事或其他高管原则上应被解职; ③对银行破产负有责任的个人或法人应根据成员国法律承担民事或刑事责任; ④公平对待同一等级债权人；⑤充分保护存款人；⑥处置成本最小化。
第二，应确保危机处置当局有权采用以下一个或多个处置工具：一是出售问题银行部分或全部“营业”（股份或资产）或将其转移给新设的过渡金融机构，“剩余银行”予以清算；二是剥离不良资产；三是股东与债权人“自救”。“自救”是欧盟引入的最重要处置工具之一，它是国际社会在金融危机后极力推动入法的一项解决危机新手段，其通过发行应急资本、“债转股”、调低债务等方式实现银行的资本重组，以确保股东与无担保债权人承担适当损失，促使他们监督银行的经营行为。
值得注意的是，为保护社会整体利益尤其是纳税人利益，BRRD规定：成员国危机处置当局无须获得银行股东的同意或遵循公司法、证券法上原本适用的程序性要求，即可采取上述各项处置行动。本质上，这对公司法授予银行股东的程序性权利构成了损害。鉴此，BRRD要求处置行动应满足严格的条件：一是银行濒临破产或可能破产并危及金融稳定，二是普通破产程序不足以确保“好银行”快速移转及银行关键功能的存续，三是没有合适的替代性私人解决方案。作为对上述处置工具的补充，BRRD仍允许成员国向问题银行提供公共资金支持，但仅能作为最后手段了，即穷尽上述处置工具仍不足维持金融稳定、保护公共利益时，成员国可采用中央银行流动性支持工具、财政部门直接注资或实施暂时国有化等稳定措施。这将从根本上改变政府惯常动用公共资金援助问题银行的做法。
（四）金融集团破产危机处置的合作与协调框架
为从整体上维护金融集团或其成员的稳定，尤其是为了避免因不一致行动而加剧危机，BRRD专门为成员国提供了一套解决跨国金融集团破产危机的合作与协调框架。
第一，成员国危机处置当局作出决策或采取行动时应遵循特定的准则，包括采取成本最小化的处置行动、密切合作并确保协调行动、确保各国利益平衡、避免歧视或不当保护某一国家、提升决策或处置行动的透明度、减少对其他成员国金融稳定、财政资源、存款保护计划的影响等原则。例如，为金融集团指定“联合监管人”，由其负责监督金融集团及其成员拟定“复苏计划”，并将其提交集团成员所在国当局，以便联合审查、评估、实现计划所列措施的协调与一致性;当集团陷入危机时，其“联合监管人”有权决定采取措施干预危机，但应考虑该措施对集团成员所在国的影响，并将该决定通知欧洲银行监管局（EBA）及集团成员所在国监管当局；若是集团成员陷入危机，成员国监管当局就有权决定采取干预措施，但应加强与EBA、“联合监管人”以及其他成员国监管当局的信息交流与合作。
第二，跨国界破产的合作与协调有了组织保障一欧盟创建了一个由EBA集团层面危机处置机关、母国与东道国危机处置当局等成员构成的“危机处置联席会议”（Resolution Colleges）作为联席会议主席，集团层面危机处置机关负责召集联席会议、协调各方行动、确保信息交流，EBA负责促进、监督联席会议的运行并制定相应的监管标准。EBA的参与以及可能的协调行动很大程度上能确保所涉成员国及其他利益相关者的利益不受忽视，亦将避免内部市场的碎片化。总之，“危机处置联席会议”的创立保证了成员国间的信息交流，有助于各国讨论并决定联合或协调一致地解决跨国金融集团的破产危机。但是，也不能对此抱太高期待，因为在当前框架下，各成员国并未在实质上让渡权力。解决这一缺陷，仍需成员国达成更强有力的损失分担安排以及各国银行破产法的实质性协调。
综上，经由上述途径，欧盟成员国与银行破产有关的法律将实现趋同化,成员国危机处置当局将具备相同或类似的解决危机的权力与工具，各国银行破产法律框架的差异大为降低或消除。但现实是，各国危机处置当局在行使上述权力时仍享有相当的自由。因此，成员国与银行破产有关法律的趋同不足以减少银行对政府援助的依赖性，更无法完全阻止成员国采用不同融资方案使问题银行脱困。尤其是，大型银行监管权已让渡给欧洲央行而危机处置权却仍由成员国监管当局负责的结构性矛盾将开始显现。可见，只要银行破产的规则、实践与方法以及破产基金的设立与使用仍旧停留在国别层面上，就无法保证欧盟内部市场顺利运行，因为，各国监管当局有强烈的动机采取单边行动从而把银行危机对本国而非共同体的影响最小化，这不仅限制了银行的跨国业务，还将扭曲内部市场的竞争环境。如能将解决银行危机的权力集中并授予某一特定的机构，那么，这些问题或将迎刃而解。因此，BRRD公布后不久，欧盟决策者随即加快了SRMR的立法进程。
二、SRMR：银行破产危机的一体化解决机制
与BRRD不同，SRMR着眼于构建集中化的“中央”危机管理框架，为成员国对具有系统重要性影响的大型银行的危机处置提供一套超国家的共同准则与程序。它是继BRRD之后，力图在更高层次上实现成员国与银行破产有关法律的统一。另外，根据SSMR规定，这些系统重要性银行现都由欧洲央行负责监管。因此，SSM确立的渐趋协调的统一审慎监管与事后危机处置有机地结合在一起，尤其是解决了欧盟层面上的审慎监管与成员国层面上银行破产处置的不一致性
（一）创设强有力的“中央决策机构”
“单一处置委员会”(Single Resolution Board,SRB)是一个新成立的具有独立法律人格的“中央决策机构”，组成人员包括欧盟委员会主席与其他四位全职成员以及由欧盟委员会、欧洲央行、所涉成员国危机处置机关任命的成员，通过全体会议、执行会议、委员会主席、秘书处等治理机构履行职责，向欧洲议会、欧盟理事会及欧盟委员会负责。SRB独立于欧洲央行与成员国危机处置当局,以整个欧盟的银行业利益而非仅仅某个成员国的利益为重。SRB的设立意味着成员国将部分银行危机处置权让渡给了一个新设的欧盟机构，立法者希望通过这一改革避免成员国对本国大型银行的偏惠性保护，最大程度地控制金融危机再次发生。
在分工上，SRB负责为那些具有系统重要性影响的大型银行制定破产处置计划，化解欧洲央行监管的金融机构以及跨国金融集团面临的危机；成员国危机处置当局仅负责为本国境内营业、不受欧洲央行直接监管的银行制定破产计划并负责处置，行使国内法授予的权力，及时通知SRB并与其紧密合作。当然，成员国也可让渡上述权力。但如果要动用“单一基金”，那么，即便银行经营范围仅限于成员国内且不受欧洲央行直接监管也应由SRB负责处置。这些对确保SRM运行的有效性与一致性是不可或缺的。
在权力配置上，SRB可为问题银行制定破产计划、评估问题银行的可处置性、决定银行是否应进入破产程序、行使包括“债务减记”或将债务转变为资本等处置权、执行破产方案、决定是否适用“单一基金”以及与上述权力相关的调查权及处罚权等。当银行濒临破产或可能破产且其破产会危及金融稳定时,SRB可使用的危机处置工具包括资产或股份出让、设立过渡机构、资产剥离、“自救”措施等。在每一个个案中，SRB还应决定最佳解决方案到底是通过“自救”或“桥梁银行”或是两者的结合来重组问题银行，还是直接对问题银行进行全部或部分地清算。但作为一项重要原则，SRB在解决银行危机时应最大程度依赖“自救”工具，而非使用“单一基金”。在问责制上，SRB的决策及行为只受欧洲法院的审查。
（二）形成协调一致的“中央决策机制”
SRB的建立使那些具有系统重要性影响的大型银行的危机处置权发生了转移，与此相应，协调一致的“中央决策机制”随之创建：其一，欧洲央行负责识别银行是否濒临或可能破产，若是，则将该情况告知SRB、欧盟委员会以及成员国监管当局；其二，SRB除应评估银行是否濒临破产或可能破产外，还需对银行破产是否有系统性风险进行评估，若银行破产存在系统性风险且无其他私人解决方案，SRB则向欧盟委员会提议启动破产程序；其三，欧盟委员会决定启动程序，在成员国危机处置当局协助下，SRB负责准备并实施破产方案（包括选用处置工具、动用“单一基金”等，欧盟委员会有权否决SRB的决定，但若涉及“单一基金”使用数量的变动或在非出于公共利益情况下清算银行，则还须获得欧盟理事会的同意，否则，SRB就应修改危机解决方案）；其四，成员国危机处置当局根据国内法执行SRB确定的破产方案，如果成员国当局不遵守SRB的决定，那么，SRB有权取代成员国危机处置当局，直接实施处置措施。无论是SRB,还是欧盟委员会，它们在决定采取处置行动时，均应确保危机处置行动遵循特定原则，包括股东与债权人承担损失、原则上解雇原来的管理团队、处置成本最小化、同一等级债权人受到公平对待等。
综上，今后要关闭一家银行，将取决于欧洲央行、欧委会、SRB等关键角色，成员国监管当局的重要性相对降低了，其负责执行SRB等欧盟机构形成的决议并采取必要措施使破产方案落到实处。这一安排或许会为成员国监管当局对危机处置进程施加影响留下回旋余地，因为SRB等欧盟机构实际上并未被授予清算问题银行资产的权力，这些权力被保留给了成员国危机处置当局并由其根据国内法规定行使。这虽说是个严重缺陷但仍可接受,毕竟，集中化“中央”危机决策机制可大幅提高问题银行的处置效率，避免成员国各自为政导致的问题银行处置进程的延宕或价值减损。
（三）建立一体适用的“单一处置基金”
作为对处置工具的补充，BRRD要求成员国建立处置基金，根据风险水平向银行征收。但如果该基金一直停留在成员国层面上，银行与主权国家间的相互联系就不可能被打破，投资者恐将继续根据银行所在国而非银行商誉来确定交易条件。因此，为创建一套统一的解决危机的融资管理规则，更为避免因成员国不同做法而导致的竞争扭曲,欧盟立法者决定创建超国家的“单一处置基金”（Single Resolution Fund,SRF）,该基金来源于银行出资（根据银行行为的风险等级进行调整的银行税），规模初定为550亿欧元，受SRB控制，SRB可用该基金在短期内确保问题银行的正常运营，对“桥梁银行”或重组机构的早期运营至关重要。正如决策者所强调的，SRF并非公共拯救资金,其为政府援助的退出创造了条件。
然而，创设“单一基金”一度成为SRM最具争议的问题之一。首先，此种欧盟层面上的“联邦基金”被认为是“交叉补贴的幽灵”，甚至存在合宪性问题。为平息这些争论，欧盟委员会一是决定不在SRM中详细规定成员国危机处置基金如何向“单一基金”转移以及彼此之间的互助问题，而是改由成员国另行签署一份独立的政府间协议加以规定。二是欧盟立法者强调，为尊重成员国财政主权，今后即便是SRB也无权要求成员国提供额外的公共资金支持。其次，基金规模太小。金融危机已经表明，一旦某个大型复杂金融机构陷入危机,其所需的资金支持可能是当前基金规模的数倍之多。虽然欧洲议会认为可通过资本市场来扩大基金规模，并在SRM生效后缩短基金筹集期（由原先的10年改为8年）,但因缺乏政府担保，从资本市场融资恐怕很难，基金规模很难在短期内扩大至足以支持那些系统重要性金融机构的流动性需求。另外，经验表明，仅从银行业自身筹集危机处置基金的模式从长远来看也是不可持续的。因此,SRB若能从欧洲央行获取紧急流动性资源或许是解决这一问题的有效途径，作为最后贷款人，欧洲央行显然是一个可靠的流动性资源提供者。如果能“把有限的‘单一基金’与无限的中央银行流动性支持有机结合将是一个最好的局面：它们既能增强危机处置机制的可靠性，亦能避免欧洲央行承担损失，同时将确保对金融业的干预”。
综上，如果说BRRD是为成员国授予本国监管当局处置问题银行的实质性权力提供法律依据，那么，SRMR则是着眼于在欧盟层面上创设一套集中化的处置问题银行的制度框架。一方面，强有力的“中央”决策机制将集中欧盟所有与银行破产有关的专长与经验，能以更加系统与有效的方式解决银行危机，有助于避免步调不一的行动带来的紧张关系，以图最大程度地降低银行破产对金融稳定的影响；另一方面，通过创立“单一基金”，消除了不同处置基金导致的协调问题，避免了银行对主权信誉的依赖，从而以更有效的方式保护纳税人，使其免于承担银行破产导致的损失与成本，改善了银行公平竞争环境。未来，即便政府动用纳税人资金救助银行这一旧的范式无法被彻底抛弃，但至少它已不再可能成为惯常做法了，最多作为“最后手段”：一方面要穷尽所有可能的其他手段，另一方面还有待欧盟委员会的附条件决议，如要求先由股东承担损失、对股份回购或股权收购以及分行等予以限制、禁止激进的商业行动等。那些大型银行恐怕不会再有机会“要挟”政府了。当然，SRM的复杂性以及某些方面巨大的裁量权，亦已引起人们对其有效性及合法性的担忧。另外，银行危机是否具有系统性影响是SRB决定采取行动的关键考虑因素，然而，立法者并未为SRB提供明确标准来评估银行破产是否会导致金融失序或系统性风险。事实上，如何定义系统性金融威胁或系统性风险充满了争议，不仅欧盟法中没有相关规定，甚至学术界也远未达成共识，这对SRB而言不能不说是个相当困难的事项。如此一来,那些可能在破产处置中遭致损失的具有强大影响力的投资集团与金融机构完全可能迫使政府与监管当局在选用处置工具时采取克制态度甚或要求动用公共资金救助银行。尽管如此，SRM仍不失是一项重要的增强跨国界危机管理的制度发展。
三、欧盟创建一体化的银行破产法框架的意义
BRRD与SRMR分别从国别与共同体层面上构建了一套有别于普通破产法的银行破产法律与监管框架，其在微观上统一了欧盟及其成员国处置问题银行的法律框架，宏观上，它们对阻止银行危机蔓延、维护成员国及欧盟银行业稳定、促进内部市场运行尤其是欧盟金融市场一体化建设（“银行联盟”）亦具有重要意义。
第一，消除国别差异并在共同体层面上创设了一套有别于普通破产法的银行破产特殊处置机制。在欧盟，一个基本现实是，成员国适用于银行破产的法律、法规及行政命令千差万别，各国监管当局干预危机的权限根本不在一个层面上，一些成员国不仅缺乏有效的应急计划或处置问题银行的充分权限与工具，银行监管当局并非都有权在早期阶段实施干预、采取稳定措施或重组陷入困境的银行。这些差异不仅导致解决银行危机的方法缺乏效率，还阻滞了成员国监管当局在跨国银行破产方面的有效合作。更重要的是，这些差异性使金融市场主体无所适从，尤其是成员国在对待债权人以及动用公共资金救助问题银行中不同的考虑因素与实践做法对信贷风险、金融稳定以及银行偿付能力都将产生显著影响，不公平的竞争环境或将随之产生。欧元区金融危机已表明，停留在成员国层面上的危机解决机制非但未能化解危机反而使危机愈演愈烈，因为成员国监管当局通常只考虑本国利益而忽视欧盟层面上银行拯救行动的意义，从而导致集体行动问题与负外部效应。还有一个与此相关的问题是，由于担心监管介入引发的不利后果或本就想掩盖其监管失败，各国监管当局可能会“容忍”本国金融机构。因此，为克服成员国各自为政的监管与危机拯救行动所存在的内在缺陷，唯有在欧盟层面上实施统一的监管与危机处置行动。此外，金融危机还暴露了一个重要事实，即普通破产法并不总能适用于银行破产，其既不足以确保金融监管当局获得快速干预危机的权力，也无力确保银行关键功能的存续及金融体系的稳定。因此，为确保银行关键功能的存续，降低银行破产对金融业及实体经济的影响，最大程度地降低因依赖公共资金支持而导致的道德风险，解决银行危机的制度应向监管当局提供一套有别于普通破产法且能使其尽可能早地并快速地干预问题银行的可靠工具，且该机制还应让股东与特定的债权人首先承担银行破产导致的损失，以最大程度减少纳税人的损失、保护普通的存款人。就此而言，BRRD与SRMR所构建的高效、统一的特殊破产机制不仅符合银行所在国的最佳利益，而且还可通过维护良好的竞争环境，改善内部市场的运行等提升共同体的整体利益。
第二，补充“单一监管机制”，进一步夯实了欧洲“银行联盟”的法律基础。当前，欧盟金融市场一体化成绩斐然，银行等金融机构多属跨国经营且彼此牵连。但随之而来的问题是，这些机构一旦破产倒闭，包括母国与东道国在内的所有成员国金融稳定都将受到影响。如果不能有效地控制并化解大型银行破产危机，那么，成员国间的互信以及金融服务这一内部市场的信誉就将受到损害。正如现实所表明的，主权债务危机、银行业危机以及随之而来的经济危机使欧盟金融市场的碎片化风险不断增加，欧盟内部市场运行正陷入险境。与此相应，银行间市场的流动性趋向恶化，出于对传染性风险的担忧以及对其他成员国银行体系信心的丧失，欧盟跨国银行业务开始出现了萎缩。于是，创建一个以“单一规则”为基础的“银行联盟”被认为是最应优先考虑的事项。因为，欧盟决策者认为，如能创建强有力的超国家机构来负责银行监管与危机处置，那么，不仅银行与主权国家间的内在冲突对所涉成员国化解危机能力的阻碍将被消解，而且，金融市场的碎片化风险以及其对欧元存续的威胁也不会再出现。鉴于此,欧盟理事会最先审议通过SSMR,创立了“单一监管机制”，将欧洲央行重塑为监管者，享有广泛的宏观与微观审慎监管权力，欧元区国家以及自愿加入的非欧元区国家的系统重要性银行机构都将转由欧洲央行直接监管。SSMR虽受到一些质疑,但至少为“银行联盟”的创建奠定了一套标准高且不受非审慎因素干扰的统一监管框架，在银行监管领域一直为欧盟所遵从的国家主权原则受到重大影响。然而，单靠事前谨慎监管不足以避免系统性危机，一方面，监管当局还须配置有效的危机处置手段，以便在危机初现时予以阻止或当危机不可避免时及时解决。另一方面，银行业危机亦表明，欧盟及其成员国均未提供强有力的破产处置机制，尤其是在处置那些具有系统性影响的问题银行时更是如此。不得已，政府动用公共资金援助系统重要性银行大行其道，这不仅未根除银行危机的诱因，反而让公众觉得是他们在承受银行危机所引致的损失。公众对政府救助的激烈反对让欧盟决策者意识到必须确立统一、适用的危机处置机制，以解决单一监管的结构性缺陷问题，同时确立“银行联盟”第二个法律支柱。BRRD与SRMR实现了欧盟决策者上述立法构想。
总之，对欧盟金融监管与危机处置体系而言，一方面，BRRD在国别层面上确保了以一种可预期且有效的方式清算问题银行，不仅降低系统性银行危机以及国民经济受损的可能性，也将在未来的银行危机中阻止政府动用公共资金救助银行，从根本上恢复对欧洲金融业的信心，这些都体现了BRRD积极的社会影响。另一方面，SRMR进一步奠定“银行联盟”的法律与制度基础，确保了公众重新树立对欧盟银行业的信心并将扭转欧盟银行与金融市场的碎片化趋势。不过，对上述制度的质疑仍很强烈：首先，BRRD确立的最低限度的协调框架能否使成员国有效处置跨国银行破产，实践中，成员国亦会面临如何解释异常复杂的BRRD规则问题；其次，至少在部分人看来，SRB获得的授权以及相应的裁量权仍不充分,在复杂的危机处置决策过程中，SRB可能受欧洲央行、欧盟委员会甚至是成员国监管当局的掣肘，从而影响SRM功能的发挥；最后，冗长的过渡期以及有限的资金来源使“单一基金”能否为危机处置提供法定的融资渠道以及作为金融市场“稳定器”亦受到了质疑。此外，“银行联盟”虽然开创了欧盟更有效的银行监管体系与银行危机管理框架的良好局面，但是其制度构成的复杂性所蕴含的法律风险以及制度本身的缺陷反过来又将损害它的有效性。但总体而言，欧盟在普通破产程序之外创建一体化的银行破产特殊处置制度，对维持银行关键功能、保护存款人利益、稳定金融市场尤其是破除银行对政府救助的迷思仍具有里程碑的意义。
四、结语
实践表明，政府广泛而廉价地援助陷入危机的大型银行只能使其相信它们在金融市场中不可或缺。于是，它们就会过度冒险，结果便是银行从高风险业务中获取巨额利益，但将可能的损失社会化一动用公共资金救助问题银行意味着纳税人而非银行股东承担救助的成本。这将激励银行在金融市场中谋求成为“关键角色”，以便在面临破产风险时“要挟”政府。因为，如果没有合适的退出机制，放任某一具有系统性影响的单一危机的后果可能是全社会要为应对危机付出巨大代价，如实体经济衰退、失业率高企、政局动荡甚至是社会动乱。欧洲一些国家已经发生或正在经历的危机已经证明了这点。因此，为阻断这一恶性循环，欧盟立法者决定向市场传达一个明确信号，即除非引起系统性崩溃，否则，问题银行不管其规模及关联性如何均可退出市场，政府援助问题银行的做法今后只能是例外了，由银行及其股东而非纳税人承担破产成本将成为处置银行危机的指导性原则。
鉴于此，欧盟决策者认为，第一，应在普通破产法之外，另行制定适用于银行危机处置的监管与法律框架。这是因为，一方面，以法院为中心的普通破产程序是以实现公平为己任，安全与效率并非其最主要目标，其在实现维持公众信心、防范系统性风险、维护金融稳定等政策目标的途径上存在天然缺陷。另一方面，金融危机表明，授予监管者及时干预危机的权力及相应的处置工具又是如此重要。因此，建立一套以金融监管者为中心的特殊处置机制是实现安全与效率价值的根本途径。为兼顾公平，以监管者为中心的危机处置机制应着眼于破产前干预，法院提供最终的司法救济并对危机处置当局就“剩余银行”提起的重整或清算程序行使管辖权。
第二，应建立以系统性风险监管为中心的危机管理框架，增强金融安全网参与者间的协调与合作。一是要明确由谁承担系统重要性金融机构的监管职责，负责对全局性与系统性风险的识别与监管；二是要指定一个特定的公共管理机关作为危机处置当局（通常是负责市场准入及市场行为监管的公共管理机关），其除了与系统性风险监管者共同识别、评估银行面临的破产风险外，更重要的是应有明确而充分的破产前干预权力，例如免除或取代银行董事与高管、行使原本由股东享有的一切权力与权利、债务“减记”或将某些特定债务转为股份或其他资本工具、要求发行新股或其他资本工具、抛售或终止金融合同或衍生品交易合同等，使其能通过出售问题银行股份或资产或将其转移给新设机构、剥离不良资产、股东“自救”等处置工具化解银行危机，使纳税人不再因政府援助而承担银行破产成本。
上述立法经验对我国目前正在进行的银行危机处置立法具有重要的借鉴意义。
（本文刊载于《金融法学家》第七辑；为方便阅读，本文已删除注释；感谢季立刚老师、解正山老师授权本专栏转载。）
专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问。
专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。
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