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泰和泰研析 | ​民事执行强制管理制度探微——从一座无证厂房的执行说起

郭友用、王卓 泰和泰律师 2023-08-26


一.

问题的引出



（一）题设背景


某建设工程施工合同纠纷案件，A公司承建B公司招商引资项目的厂房、业务用房和宿舍楼工程。该项目已取得《投资项目备案证》《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，但是因当地招商引资安排，项目所在地块却由政府融资平台公司C公司在开工后竞得（C公司对施工总承包合同项下B公司的债务提供连载责任保证），导致工程竣工验收后无法办理不动产权证。A公司就B公司欠付工程价款一事提起诉讼，人民法院判决B公司支付欠付工程价款和工程欠款利息等共计6500万元，C公司承担连带清偿责任，并以案涉工程不宜折价、拍卖为由驳回A公司建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。B、C公司届期未履行人民法院生效判决，A公司拟申请强制执行，经查B公司除上述无证厂房以外没有其他可供执行财产，C公司名下地块已抵押与他人并办理登记且无其他财产可供执行。
对于上述无证厂房的强制执行，如采拍卖、变卖方式予以处置势必将面临 “房地分离”情形下的权属登记、现状查封、确定财产处置参考价等法律问题和工业厂房普遍难成交等现实问题。以上问题，虽也可以援引或者参照《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》等规定以及各地人民法院关于房地权属不一致评估、拍卖问题的实践经验（如《广东省高级人民法院关于执行案件法律适用疑难问题的解答意见》），但是不难预见必然阻碍重重，最终执行效果也只能付之阙如。
其实，除拍卖、变卖以外，民事执行中有一执行方法常被忽视——强制管理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第490条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”该处“交付申请执行人管理”即是对强制管理的现行立法。
有鉴于强制管理常在实务中被人忽视，笔者不揣浅陋，从题设背景中无证厂房的执行说起，就我国强制管理制度的立法与实践、比较法视野下强制管理制度借镜和我国强制管理制度将来立法的构建思路等信笔一二，写就本文。

（二）强制管理概述


在实现金钱债权的终局执行中，强制管理是指对于已被查封、扣押的财产，选任管理人实施管理，并以管理所得的收益以清偿债务；[1]另有学者定义，“强制管理乃执行法院得因债权人之申请或依职权，由执行法院选任管理人实施管理债务人所有已查封之不动产，以所得收益用以满足债权人金钱债权之执行行为，又称为收益之执行”[2]“强制管理是指以不动产所产生的收益来满足债权的执行方式，即将债务人的不动产管理权、收益权移交给法院任命的管理人，以不动产产生的自然收益和法定收益来满足债权的执行方法”。[3]
尽管对强制管理的概念各有定义，不过还是可以从这些定义中共性地看出强制管理较之拍卖、变卖具有如下特征：（1）强制管理只限制所有权的部分权能。所有权具有占有、使用、收益和处分四大权能，并且这四项权能可以分离。强制管理是以财产的收益偿还债务，不转移债务人对财产的所有权，只限制所有权的使用、收益权能，具有类似用益物权的性质，通过分离财产所有权的权能，使所有权成为一种观念的存在。强制管理以财产的收益作为执行对象，拍卖、变卖则是以财产的所有权作为执行对象。[4]（2）强制管理是一种长期而缓慢的执行方法。强制管理以被查封、扣押财产产生的收益偿还债务，数额较少的经常性收益往往无法即时清偿债务，而拍卖、变卖则是一种迅速取得大额资金并终结执行程序的执行方法。

二.

我国强制管理制度的立法与实践



（一）我国强制管理制度的立法


我国《民事诉讼法》没有强制管理制度的规定，有观点认为我国关于强制管理制度的立法始于1992年颁行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第302条，[5]该条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”但早年也曾有观点主张上述司法解释的规定与传统意义上的强制管理制度相去甚远，没有揭示强制管理的本质特征、对于如何管理缺乏具体而明确的规定、管理人的选定范围过小，[6]不过只是执行过程中折价抵偿的一种变通方式而已。[7]
随《民事诉讼法》2012年第二次修正，最高人民法院于2015年颁行《民事诉讼法解释》并废止《民诉意见》。上述《民诉意见》第302条被《民事诉讼法解释》第492条（《民事诉讼法解释》于2022年第二次修正后条号变更为第490条，为免疑问下文均表述为第490条）所承继，区别仅在于《民事诉讼法解释》第490条增加规定限制性条件“且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的”。最高人民法院认为：“这里的交申请执行人管理其实是强制管理制度的萌芽。但对强制管理制度运用的实践还不够丰富，故尚未能形成完整的强制管理制度的规范。”[8]申言之，从最高人民法院立场，《民事诉讼法解释》第490条、《民诉意见》第302条即我国民事执行强制管理制度的立法探索。
除《民事诉讼法解释》第490条以外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖、变卖财产规定）第25条第2款关于不动产第三次流拍后且变卖无人买受时“但对该财产可以采取其他执行措施的除外”的规定，在实践中也多被解释为可以适用强制管理措施，如各地人民法院制定的审判指导性文件《山东省高级人民法院执行疑难法律问题解答（二）》《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》和《江苏省高级人民法院关于规范轮候查封案件、流拍案件结案问题的通知》等均有表述。
我国对于民事执行强制管理制度的立法还体现在《民事强制执行法》的起草过程中，早在2002年《民事强制执行法草案（第二稿）》时强制管理便已见诸纸端。[9]2022年6月21日，《民事强制执行法（草案）》提请十三届全国人大常委会第三十五次会议初次审议，在该草案第二编“实现金钱债权的终局执行”第九章“对不动产的执行”第三节“强制管理”便专门规定了强制管理的适用情形、管理人制度和收益的使用等。《民事强制执行法（草案）》第133条规定，对于不宜变价或者无法变价的已查封不动产，可以依申请或者依职权强制管理；第134条规定，人民法院裁定强制管理，应当指定符合条件的个人或者组织担任管理人并明确职责，管理人占有不动产、管理不动产及其收益，可以请求人民法院排除妨害强制管理，管理人存在违法行为侵害当事人合法权益的应当承担损害赔偿责任；第135条规定，管理收益扣除管理费用和管理人报酬后用于清偿债务，使用由人民法院决定。
可以看出，我国民事执行强制管理制度的现行立法仅有《民事诉讼法解释》第490条和《拍卖、变卖财产规定》第25条第2款，对于强制管理的启动、适用对象、管理人资格和职责等均无明确规定。《民事强制执行法（草案）》虽然明确了适用情形、管理人制度和收益的适用等内容，但是尚未颁布实施，并且仍不免粗疏。

（二）我国强制管理制度的实践


诚如最高人民法院所言，囿于强制管理制度现行立法只有《民事诉讼法解释》《拍卖、变卖财产规定》的寥寥数语，对强制管理制度运用的实践还不够丰富。以“强制管理”为关键词在“中国裁判文书网”“威科先行®法律信息数据库”“法信”等网站检索，大部分裁判文书均为终结本次执行程序的裁定，其内容实质上涉及强制管理制度实践的屈指可数，再结合“中国知网”等检索到的执行实务类文献，可以大致勾勒出我国强制管理制度的实践面貌。
最高人民法院（2015）执复字第42号执行裁定比较完整地阐述了强制管理制度的应用问题，即：（1）强制管理相对于拍卖、变卖属于辅助性的执行措施，其适用的前提应当是被执行人的财产依法不得拍卖或变卖，或者依照其性质不宜拍卖、变卖；（2）强制管理适用对象应限于不动产和船舶、航空器等特定动产，企业经营权等其他财产权原则上不能适用；（3）为使当事人之间的法律关系简单、明晰，方便执行法院监督，也避免在管理过程中产生新的债权债务关系，强制管理一般是采取将被执行人不动产和特定动产出租，以收取的租金来清偿债务的方式；（4）人民法院决定采取强制管理措施时，应规定合理的管理期间，期间过长乃至无固定期限均有损被执行人的利益；（5）强制管理过程中，管理人仅是法院履行监管职能的辅助人，执行法院负有监督责任。
其实在最高人民法院作出上述执行异议复议裁定之前，贵州省赫章县人民法院就已在（2014）黔赫法执字第85号执行裁定中相对全面地对强制管理的实施作出了安排，该裁定主要内容有：（1）强制将被执行人所有的屠宰车间交由申请执行人进行经营管理；（2）申请执行人有权更改该屠宰车间的经营方式，被执行人不得干涉，申请执行人负有管理该屠宰车间设备且不得擅自处分该屠宰车间的固定资产义务；（3）申请执行人指派人员管理公司的收入，被执行人指派人员管理公司的帐务，双方于每月30日前将上月财务报告汇总后报送法院，若被执行人对该财务报告有异议，须在收到该财务报表之日起七日内提出；（4）申请执行人从2014年8月19日起开始经营管理被执行人的屠宰车间，直至以经营收益清偿完被执行人欠申请执行人的所有债务为止；（5）任何负有给付收益义务的第三人，都负有将被执行人的应得收益交付管理人的义务。
河北省唐山市中级人民法院在一起水泥公司的执行案件中则灵活运用强制管理制度，首创“强制招租”模式对被执行人厂房和设备强制接管对外招租并以租金收益清偿执行债务。[10]人民法院控制被执行人财产后在网上发布强制招租公告，公告中明确人民法院需对租赁合同内容进行确认并设置履约保证金、竞买人条件等；过公平竞争确定承租人并与被执行人签订租赁合同，向承租人移交租赁资产；在承租人经营过程中，人民法院对被执行人其他债权人干扰租赁经营的行为予以制止；人民法院每半年将租金按比例发放申请执行人，平均获偿率达25%，照此推算只需两年即可清偿全部债务，届时是否继续履行租赁合同由被执行人与承租人自主协商，人民法院终结强制招租程序。
由上述，贵州省赫章县人民法院和河北省唐山市中级人民法院强制管理制度的具体应用中，强制管理的收益并非最高人民法院所言的“不动产的租金”，而是“不动产的经营收益”，实质上是将企业经营权作为强制管理的对象。对于企业经营权可否作为强制管理对象，各地人民法院的观点也未达成一致，如云南省昭通市中级人民法院（2020）云06执复31号执行裁定便撤销了下级人民法院将被执行人的酒店交由申请执行人经营的裁定，理由包括：（1）法律没有赋予债权人为实现债权非经双方当事人协商一致或者非经法定程序而直接参与经营管理债务人公司的权利，强制管理的适用对象限于不动产和特殊动产，不包括企业经营权，下级人民法院的裁定侵害了被执行人的合法自主经营权；（2）下级人民法院裁定强制管理期限至债务清偿完毕之日止，规定的期间不明属于没有规定固定期限的情形，存在损害被执行人利益的可能性。
此外，河北省唐山市中级人民法院的案例中，人民法院还认为强制管理的管理人不应当为《民事诉讼法解释》第490条规定的申请执行人（债权人），而应当是第三方的自然人、法人和非法人组织。[11]然而，从严守法律规定的角度，当然也有观点认为由债权人担任强制管理人并无大碍，[12]《民事强制执行法》的历稿草案也均规定债权人可以实施管理。[13]
不难看出，从最高人民法院到地方各级人民法院，我国强制管理制度的既有实践对于强制管理的制度定位、适用对象、管理期限和管理人资格等关键性问题均有不同方向、不同程度的摸索但并未形成共识意见，总体上仍然呈现不甚成熟的形态。

三.

比较法视野下强制管理制度借镜


“使豁达而高尚心灵卓尔不凡者，定莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且有益运用者，又莫过于鉴察外国的法律与习俗。”[14]在我国强制管理制度的立法与实践尚处萌芽的情况下，有必要从比较法视野下对其他国家和地区强制管理制度进行考察并借鉴其可取之处，立法上强制管理制度比较完善的国家和地区主要有德国、日本和我国台湾地区等。

（一）德国的强制管理制度


德国的强制管理制度并未规定于《德国民事诉讼法》的执行编，而是规定于《德国强制拍卖与强制管理法》（Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, ZVG）第146条至第161条，[15]强制管理与强制拍卖的分离是德国不动产执行法的显著特征，大陆法系其他国家未见有类似立法例。[16]根据《德国强制拍卖与强制管理法》的规定，德国的强制管理制度主要包括以下内容：（1）强制管理与强制拍卖是并行的执行方法，申请执行人通常先申请强制管理并待条件具备后再申请强制拍卖；强制管理由执行法院依申请启动，启动强制管理程序的裁定视为对土地的查封，查封使被执行人丧失对土地的管理和使用。（2）强制管理的对象为土地，但从德国物权法中视同土地之权利包括地上权、住宅所有权、建筑物所有权看，土地实质上是与动产相对应的概念——不动产；被执行人居住于土地上的，应为其家庭保留必需的居住空间。（3）强制管理人由执行法院在公法组织、银行等机构内任职的人员中指定；农业、林业和园艺业土地的强制管理中应当由债务人作为强制管理人，法院同时指定监管人。（4）强制管理人有权利和义务采取一切必要措施以保持不动产的经济状态和合理利用，每年和管理结束后向债权人、债务人提供账目。（5）支付管理支出、程序费用等费用后，强制管理的收益应当制作分配方案后根据方案安排将款项支付债权人；农业、林业和园艺业土地的强制管理中，强制管理人须从土地收益和价款中为被执行人提供满足其本人及其家庭必需的费用。（6）在继续进行强制管理会给被执行财产的有效利用带来实质妨碍时全部或者部分中止强制管理；在债权人债权受偿、债权人未预先支付强制管理程序继续进行所必需的费用等情况下，执行法院可以作出终止强制管理的裁定。

（二）日本的强制管理制度


日本的民事强制执行采专门立法，强制管理制度规定于《日本民事执行法》第93条至第111条，[17]另有日本最高裁判所（最高法院）制定的《民事执行规则》第63条至第73条订有若干规定是为补充。根据《日本民事执行法》《民事执行规则》的规定，日本的强制管理制度主要内容有：（1）强制管理与强制竞卖是并行的执行方法，执行法院依申请启动强制管理，启动强制管理的决定应当宣示为债权人查封不动产、禁止债务人处分不动产之收益和负有给付收益义务的第三人应向强制管理人给付之意旨。（2）强制管理的对象为不动产，收益指已收获或者于后应收获的天然孳息以及清偿期已届至或者于后应届至的法定孳息，不包括对不动产的创益性利用和风险性的企业利益，[18]即企业经营权不得作为强制管理的对象。（3）强制管理人由法院作出强制管理决定的同时选定，可为信托公司、银行和其他法人；管理人为数人时共同履行管理职责，或者经法院许可分掌职务。（4）强制管理人的权利义务主要包括为强制管理而占有不动产、对不动产实行管理并收取收益及进行换价、从收益或者换价中分给债务人所必需金钱或者收益、尽善良管理人的责任谨慎履行其职务、接受为强制管理而预付的必要费用和执行法院决定的报酬、于管理任务终了时向法院作出结算报告等。（5）强制管理人扣除必要费用后，应当将余额在执行法院规定的期间届满之前交付分配受领人；受领人只有一人或者余额足以支付全部债权、执行费用的情况下，强制管理人可以直接支付，反之强制管理人应当选择一个分配协议日并在此之前作成分配计算书；于分配协议日，如果债权人之间能够达成协议则按照协议约定进行分配，如果达不成协议则由执行法院分配。（6）当强制管理收益没有充作分配金钱的可能、强制管理的收益能够偿还各债权人的债权以及执行费用或者各债权人因分配而使全部债权及执行费用受偿时，执行法院应当撤销强制管理程序。

（三）我国台湾地区的强制管理制度


怀揣朴素憧憬和向往，我国台湾地区“民事诉讼法”历来以德、日等国家的立法为参照，具有明显的“亲德性”特征，[19]其民事强制执行亦专门制定“强制执行法”，强制管理制度规定于“强制执行法”第103条至第112条。我国台湾地区强制管理制度的内容主要包括：（1）“强制执行法”于1996年修正前，第95条规定强制管理的启动以不动产经两次减价拍卖而未拍定且债权人不愿受让或者依法不得受让为前置条件，修正后“强制执行法”第75条规定强制管理与拍卖为并行的执行方法；强制管理由法院依职权或者依申请启动，法院启动强制管理的裁定应载明禁止债务人干涉管理人事务和处分该不动产之收益，如收益应由第三人给付者应命令第三人向管理人给付。（2）强制管理的对象为不动产，但是“强制执行法”第113条规定不动产之强制执行准用关于动产执行之规定，故船舶、航空器也属于强制管理的对象。（3）强制管理人由法院选任，债权人可以推荐适当人选，执行法院可以要求强制管理人提供担保；管理人报酬由执行法院询问债权人和债务人意见后确定；强制管理人原则上为一人，但执行法院认为必要时可以选任数人。（4）强制管理人享有行使管理收益权、占有不动产、出租不动产、就管理行为进行诉讼、根据执行法院的指示制作分配表并进行分配、收取报酬等权利，负有交付收益和报告收支计算的义务。（5）管理人扣除管理费用和其他必须之之处后，应将余额速交债权人；如有多数债权人参与分配，执行法院认为适当时可以指示其制作分配表进行分配，债权人就分配表向管理人提出异议的，管理人应当报请执行法院进行分配；对于不动产的收益，执行法院可以依债务人或者共同生活之亲属的申请，酌定维持其生活所必须的余额并命令管理人支付。（6）强制管理一般因债权全部得以清偿、强制管理无实益而终结，还可以因强制管理的不动产灭失、因拍卖成交而使得其所有权转移、债权人撤回执行、终局的裁判撤销强制执行等情形而终结。
除上述，《韩国民事执行法》（민사집행법）第163条至第171条、韩国大法院《民事执行规则》（민사집행규칙）第83条至第94条也规定了强制管理（강제관리），还有《西班牙民事诉讼法》（Ley de Enjuiciamiento Civil de España）第630条规定的“司法托管”（De la administración judicial），澳门特别行政区《民事诉讼法典》第721条规定的“寄存”，[20]英国《1998民事诉讼规则》（The Civil Procedure Rules 1998）第69章规定的“法院委任接管人的权力”（Court's Power to Appoint a Receiver）和香港特别行政区《高等法院规则》（The Rules of the High Court）第50号命令规定的“接管人：衡平法执行”（Receivers: Equitable Execution）都属于比较法视野下与强制管理制度有着类似旨趣的立法例。

四.

我国强制管理制度的构建思路


从题设背景的案例出发，结合我国强制管理制度的立法与实践，在比较法视野下对其他国家和地区强制管理制度立法例予以借镜，笔者尝试就以下几个问题提出我国强制管理制度的构建思路。

（一）强制管理的启动条件


根据《民事诉讼法解释》第490条、《拍卖、变卖财产规定》第25条第2款之规定，现行立法下强制管理的启动以“财产无法拍卖或者变卖”作为前置条件，最高人民法院的既往裁判中进一步明确除非财产的性质不宜拍卖、变卖，否则未经拍卖、变卖即采取强制管理措施不符合规定；《民事强制执行法（草案）》第133条规定强制管理的启动仍然以“不宜变价或者无法变价”为前置条件。然而，在比较法视野下《日本民事执行法》第62条规定“对不动产，以强制拍卖或强制管理之方法为之，此等方法得并用为之”，我国台湾地区“强制执行法”第75条规定“前项拍卖及强制管理之方法，于性质上许可并认为适当时，得并行之”，即强制管理与拍卖是并行的执行方法。
笔者认为，为强制管理的启动设定“不宜变价或者无法变价”的前置条件，无益于强制管理制度的运用，也不利于维护申请执行人的合法权益，将来立法应予删除该等前置条件。现行和将来立法中均没有规定何为“不宜变价”，可兹参考的仅有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》第31条曾规定有若干建设工程不宜折价、拍卖的情形，但是该规定最终被删除，且该规定也只针对建设工程而不涉及其他不动产，对于“不宜变价”的理解完全有赖于法官之自由裁量。当“不宜变价”的标准不明确时，不难想见启动强制管理的前置条件将统统异化为“无法变价”，即未经拍卖、变卖不得强制管理，大幅压减了强制管理制度的适用空间。以题设背景案例中“房地分离”的无证厂房为例，将之付诸拍卖、变卖面临权属登记、现状查封、确定财产处置参考价等法律问题和工业厂房普遍难成交等现实问题，明知拍卖大概率会流拍却仍然要求申请执行人预付巨额资产评估费、拍卖佣金以履行程序，不仅延宕了强制管理的及时适用，还给申请执行人造成不必要的经济支出，有悖民事执行维护申请执行人合法权益的制度目的。是故，笔者认为将来立法中不应为强制管理的启动设定“不宜变价或者无法变价”的前置条件，而应当将强制管理与拍卖作为并行的执行方法。
现行立法中《民事诉讼法解释》第490条规定强制管理须“经申请执行人同意”，该规定曾遭致强制管理并无任何强制色彩的批驳，[21]但《民事强制执行法（草案）》已经修改为强制管理由法院依申请或者依职权启动，此处不再就该规定加以赘述。

（二）强制管理的适用对象


《民事诉讼法解释》第490条未限制强制管理的适用对象，仅规定“被执行人的财产”，而《拍卖、变卖财产规定》第25条第2款仅适用于不动产，最高人民法院的既往裁判进一步指出“强制管理适用对象应限于不动产和船舶、航空器等特定动产。有论者认为以不动产与动产在价值大小、能否移动、适用规则方面的差异作为强制管理只适用于不动产的理由已经站不住脚，并从当代财产和财产权利发展的现实等角度提出强制管理的适用范围应扩至一切财产（权）。[22]笔者认为，民事执行应尽可能地简捷，保障申请执行人以最小的代价、在最短的时间内实现私权，提高民事执行工作的效率。如果将一切财产（权）列入强制管理的适用范围，原本可以快速便捷地通过拍卖、变卖等变价的动产，却要通过强制管理清偿债权，反而使执行程序更加拖沓、冗长。
实际上《民事强制执行法（草案）》第145条第2款还将“价值较高的动产”纳入强制管理的适用范围，这与其他国家和地区规定强制管理适用于不动产和船舶、航空器等特殊动产有异曲同工之妙。笔者虽不赞成规定强制管理适用于一切财产（权），基于中国特色社会主义之国情，将来立法中可以考虑把不动产之用益物权也纳入强制管理的范围，如土地承包经营权和宅基地使用权。盖因强制管理本就是一种分离所有权之使用、收益权能的执行方法，与用益物权的特征吻合，并且土地承包经营权、宅基地使用权等又为我国所特有，纳入强制管理范围符合国情与民事执行工作的现实[如内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2021）内07执复23号执行裁定即处理过草场承包经营权是否可以适用强制管理的问题]。
另一关键问题是强制管理中不动产的“收益”之理解。通常认为，强制管理中不动产之“收益”应当限于不动产的天然孳息（如土地上种植所收获的农作物）和法定孳息（如房屋之租金），不包括对不动产的创益性利用和风险性的企业利益。对此，最高人民法院既往裁判与地方人民法院的实践存在分歧，有地方人民法院将强制管理适用于企业的经营权，而最高人民法院对此不予认同。笔者认为，强制管理中不动产之“收益”不应包括不动产的创益性利用和风险性的企业利益。如将强制管理适用于企业经营权，强制管理过程中势必会产生新的债权债务关系，使当事人之间的法律关系更趋复杂，也为引发进一步纠纷埋下隐患，不便于人民法院对强制管理的监督；现代债务清理的法律体系中，执行法之外另有破产法，而破产法中的重整制度才是对企业经营权的接管，如将企业经营权纳入强制管理范围，将会模糊执行法与破产法的制度分野，[23]不利于法律的统一适用。当然，法定孳息和属于不动产利用的企业收益之间的区分标准十分的细微，如针对债务人所有的宾馆，强制管理人与第三人签订委托运营合同，该等第三人的给付也曾被日本法院认定为法定孳息而非经营收益，[24]二者的具体区分标准仍有待民法、民事执行法理论与实践之发展进一步解答。

（三）强制管理人的主体资格


学界与实务界素有强制管理人主体资格之争，《民事诉讼法解释》第490条规定将被执行人的财产“交付申请执行人管理”，意即由申请执行人（债权人）担任强制管理人；有地方人民法院的实践突破了这一规定，选任第三人作为强制管理人；《民事强制执行法（草案）》第134条第1款则规定人民法院“指定符合任职条件的个人或者组织担任管理人”。由符合条件的第三人（自然人、法人和非法人组织）自不必多言，争议在于执行程序当事人即申请执行人（债权人）和被执行人（债务人）可否作为强制管理人。
有观点认为，由债权人作为强制管理人，利己主义不可避免会影响其在强制管理过程中行为，难以取得债务人和其他债权人的信任，反而会滋生其他争议；[25]由债务人作为强制管理人，由执行法院扣划其对其所有的财产进行经营管理而取得收益，似应当认为是对金钱债权的直接执行而不是强制管理。[26]其实，不论债权人或是债务人担任强制管理人均难逃利己主义的指摘，但是通过制度设计并不难实现对自利倾向的规制。对于债权人作为强制管理人损害其他债权人利益的担忧，可借镜比较法视野下多个债权人受偿时参与分配的相关规定。对于债务人作为强制管理人，考虑到土地承包经营权、宅基地使用权以及船舶、航空器等的强制管理中对专业技能的需求，如果排除债务人的强制管理人资格，反而可能会造成财产的不必要损耗；[27]破产法中重整制度允许债务人在管理人监督下自行管理财产和营业事务，《德国强制拍卖与强制管理法》亦有执行法院指定监管人监督债务人之规定，由债务人作为强制管理人有充分的可行性基础。笔者认为，申请执行人（债权人）、被执行人（债务人）和第三人等任何符合条件的个人或者组织均可以被人民法院指定作为强制管理人。至于强制管理人的选任及报酬等，可以参照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的规定予以设计。

（四）强制管理人的权利义务


《民事强制执行法（草案）》第134条仅规定强制管理人可以占有不动产、管理不动产及其收益；被执行人妨害强制管理的，强制管理人可以请求人民法院予以排除；强制管理人存在违法行为侵害当事人合法权益的，应当承担损害赔偿责任。笔者认为，将来立法还应就管理人的权利义务明确如下内容：（1）强制管理人的强制管理活动应受人民法院之监督；（2）强制管理人应尽善良管理人的责任，或称负有如同善良家父尽心尽力管理财产的义务；（3）强制管理人负有于每月和强制管理终结时向人民法院报告收支情况并分送申请执行人、被执行人的义务；（4）强制管理人将管理的不动产出租的，应当书面报人民法院批准，人民法院批准前应当听取申请执行人和被执行人的意见。
另，对于有多个债权人受偿的情形，有观点认为参照日本、韩国和我国台湾地区的立法例，应当由强制管理人制作分配方案，如债权人对分配方案无异议或者达成分配协议的，由管理人直接分配收益，反之则由人民法院另行制作分配表进行分配。[28]但其实，由管理人实施分配需要精通法律和不动产管理的专门人才，在现实中选任这种管理人有一定的难度，这也是强制管理制度利用率不高的一个重要的原因。[29]根据《民事诉讼法解释》第509条和《民事强制执行法（草案）》第180条规定，分配方案由执行法院负责制定，并于附后条文规定了对分配方案的异议和分配方案异议之诉，该等规定较为科学，更有利于提高执行程序效率和强制管理制度的利用率。因此，笔者认为应当将强制管理人的职权仅限于管理而不包括分配以尽可能地促成强制管理制度的推广实施。
无奈于笔者才短思涩，本文尚有许多强制管理所涉问题未能述及，例如被执行人“唯一住房”情形下强制管理的实施、强制管理人的法律地位和强制管理的中止与终结等。尽管如此，仍希冀本文能对强制管理制度的完善与规范略尽薄力。
  注 释  

[1]江必新主编：《强制执行法理论与实务》，北京：中国法制出版社，2014年6月第1版，第609页。

[2]赖来焜：《强制执行法各论》，台北：元照出版有限公司，2008年4月第1版，第406页。

[3] [韩]姜大成著，朴宗根译：《韩国民事执行法》，北京：法律出版社，2010年11月第1版，第334页。

[4]常露：“民事执行强制管理制度研究”，西南政法大学硕士学位论文，2014年3月，第5-6页。

[5]蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，北京：人民法院出版社，2004年3月第1版，第374页。

[6]张榕，杨兴忠：“执行强制管理制度的反思与重构”，《人民司法》，2004年第6期，第36页。

[7]戴玉龙：“强制管理之于不动产执行的困惑与突破——兼论债权实现与被执行人生存权之保障”，《法律适用》，2008年第11期，第36页。

[8]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2022年6月第1版，第1106页。

[9]张榕，杨兴忠：“执行强制管理制度若干基础理论研究——兼评我国《民事强制执行法（草案）》相关规定”，《现代法学》，第26卷第4期，2004年12月，第174页。

[10]董秀军，杨毅：“我国强制管理执行措施中强制招租制度的实际运用”，《法制与经济》，2021年第6期，第58页。

[11]同上注，第60页。

[12]孙伟峰：“民事执行强制管理人的主体资格探析”，《东岳论丛》，2017年第38卷第5期，第84页。

[13]江必新，贺荣主编：《强制执行法的起草与论证（三）》，北京：中国法制出版社，2014年2月第1版，第553页。

[14] [德] 茨威格特，克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，北京：中国法制出版社，2017年1月第1版，德文第二版序。

[15]《德国强制拍卖与强制管理法》的中译本可以参见杨柳译：《德国强制拍卖与强制管理法》，北京：人民法院出版社，2010年1月第1版或者郑冠宇译：“德国强制拍卖及强制管理法”，《强制执行法资料汇编》，台北：“司法院民事厅”编印，2004年6月；英译本可以参见德国联邦司法部“法律信息系统”网站（https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zvg/index.html）。

[16][日]竹下守夫：《不动产执行法的研究》，东京：有斐阁，1977年1月第1版，第63页。

[17]《日本民事执行法》的中译本可以参见陈荣宗译：“日本民事执行法”，《法学丛刊》，第28卷第2期，1983年4月，第86-117页；英译本可以参见日本法务省“日本法律翻译数据库”网站（https://www.japaneselawtranslation.go.jp/en/laws/view/70/en）。

[18] [日]中野贞一郎，郎治国译：“日本不动产的强制管理·担保收益执行”，最高人民法院执行工作办公室编：《执行工作指导 2007年·第3辑》，北京：人民法院出版社，2008年1月第1版，第207页。

[19]田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2015年12月第6版，第418页。

[20]朱琳琳：“简释《民事诉讼法典》中对查封提出反对的方法”，《澳门公共行政杂志》，2016年第1期，第17-18页。

[21]同前注[7]，第36页。

[22]同前注[1]，第613页；前注[9]，第175页。

[23]关于执行法与破产法的制度分野，可以参见何欢：“债务清理上破产法与执行法的关系”，《法学研究》，第44卷第3期，2022年，第141-158页。

[24]“福冈高平17.1.12决定”[即日本福冈高等法院于平成17年（2005年）1月12日作出的强制管理决定]，《判例时代》，第1181期，2005年8月15日，第170-173页。

[25]同前注[10]，第60页。

[26]同前注[1]，第614页。

[27]马晓君：“我国民事执行中强制管理制度的构架思考”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，第14页。

[28]同前注[4]，第33-35页。

[29]同前注[3]，第331页。

 作 者 简 介 

郭友用  律师

合伙人

业务领域：政府项目投融资、政府和社会资本合作（PPP）、建设工程

王卓  律师

业务领域：政府与公共事务、政府和社会资本合作（PPP）、建设工程


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