陈斌寅  上海邦信阳中建中汇律师事务所  合伙人律师

1. 现有司法解释规定的法定赔偿酌定依据

按照《著作权法》第49条的规定及实务界的通常认识，在确定侵权赔偿数额时应当依次考量权利人的损失、侵权人的获利及法定赔偿额，其中对于法定赔偿额，《著作权法》第49条第2款规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”正是因为条款最末“五十万元以下”的表述，行业内一直有一种观点认为法定赔偿的上限就是“五十万元”。

对于确定法定赔偿时，“侵权行为的情节”具体指向什么，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“著作权法解释”）第25条第2款进一步明确：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”

而在暴风好声音案中，法院确定法定赔偿最终数额时所考虑的四大因素，正好暗合了司法解释的四点要求：

a) 作品类型——“综艺节目《中国好声音（第三季）》具有很高的知名度和影响力”

b) 合理使用费——“根据原告支付的授权费用及节目广告收入情况，可以佐证《中国好声音（第三季）》具有极高的商业价值”

c) 侵权行为性质——“被告在《中国好声音（第三季）》被列入国家版权局公布的36部重点影视作品预警名单之后，在原告委托中国版权保护中心多次发出预警通知的情况下，无视他人合法权益，仍然在涉案节目热播期间实施侵权行为，其侵权的主观恶意非常明显”

d) 后果——“被告网站的知名度高、用户数量大、广告客户覆盖面广，且被告在涉案节目片头单独投放了广告，在相关播放页面上亦投放了广告，应推定其通过实施侵权行为违法获利数额较大”

2. 最高院指导意见及地方法院规定明确可以突破50万元上限

最高人民法院在2009年颁布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中明确规定“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”

而在地方法院层面，《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》也强调“有证据能够证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得明显高于《著作权法》规定的五十万元的法定赔偿数额，可以根据具体情节酌定赔偿五十万元以上的赔偿数额。”

因此，在法院内部指导意见方面，已经不存在所谓50万元的天花板限制，但是否能够实际突破，仍然在于如何围绕上述《著作权法解释》明确的四个方面进行具体证据的组织。

3. 突破50万元“上限”案例屡见不鲜

其实国内突破50万赔偿“上限”的著作权案例早在2003年就已经出现，北京市第二中级人民法院判决的（2003）二中民初字第6227号Autodesk公司诉龙发公司计算机软件著作权侵权纠纷中，涉案软件的市场价值由法院酌定后，最终确定赔偿金额149万，该案被收录进2005年第7期《最高人民法院公报》。

此后，广东省高级人民法院在(2008)粤高法民三终字第290号“道道通”导航电子地图著作权案中酌定赔偿100万元、苏州市中级人民法院判决在(2012)苏中知民初字第0248号西门子公司诉昆山长腾公司侵害计算机软件著作权纠纷案中酌定赔偿80万元、上海知识产权法在（2015）沪知民初字第191号SAP股份公司诉朗泽公司著作权纠纷中酌定赔偿118万元，等等。

总体来看，目前比较典型的突破50万元上限的法定赔偿案件，主要还是集中于综艺节目、计算机软件等客观上标的商业价值较高的案件。换句话说，这种类型作品的赔偿突破所谓上限的可能性更高。

对于法定赔偿标准，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（下称“北京高院意见”）针对《著作权法解释》规定的四点，还增加了一点——“通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利”，本案由北京石景山法院审结，当然也受该指导意见的调整。

这样一个补充，客观上意味着超越“填平原则”的全面赔偿可能出现在北京地区法院判决的法定赔偿著作权纠纷之中。

前已述及，著作权侵权赔偿考量有先后顺序，即权利人损失、侵权人所得及法定赔偿，但实践中侵权人所得高于权利人损失的案例并不少见，尤其是规模较大主体对较小规模权利人侵权时。《北京高院意见》一方面并不强求酌定法定赔偿时，原告可能损失及被告可能获利的考量先后顺序，另一方面《北京高院意见》同时明确“在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿数额。”

因此，在北京地区审理著作权纠纷，因为《北京高院意见》鼓励将更高数额的被告所得作为赔偿标准，客观上权利人所获赔数额可能高于自己的实际损失。

在暴风好声音案六个判决中，每一判决金额均为101万，包括合理费用支出1万元。这体现了《著作权法》第49条的规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”事实上，包括著作权纠纷在内的知识产权纠纷，一般均能将合理支出作为求偿的一部分。

所谓“合理支出”，《著作权法解释》将其概括为“调查、取证费用”及“律师费用”。在此基础上，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》将其细化为“律师费、公证费及其他调查取证费、审计费、交通食宿费、诉讼材料印制费、权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。”

暴风好声音案中关于合理费用的一大亮点是，法院的酌定是在原告完全没有提供费用支出单据的情况下，“依据本案诉讼标的金额、原告确有律师代理出庭应诉且针对本案提交了多份公证书等事实”，直接认定合理费用1万元。

当然本案的合理费用认定方式是否能够普遍使用，目前仍然持保留态度，对合理费用支出仍然建议按照最基本的“谁主张谁举证”的方式相应提交证据，且释明合理费用支出的合理性及必要性。

在腾讯公司的举证过程中，反复提到了中国版权保护中心的维权通知，而且不同于以往侵权发生后才发送通知的做法，在2014年7月18日《中国好声音（第三季）》开播之前，腾讯公司即委托中国版权保护中心分别于7月15日和7月16日通过电子邮件和EMS的方式对暴风进行预警性告知。

事实上“网络维权”是中国版权保护中心的成形产品，不仅提供预警服务，而且还提供全网监控、侵权告知、侵权内容删除通知等服务。

本案中还提到了国家版权局重点影视作品预警名单，预警名单制度是2014年随着《国家版权局办公厅关于进一步加强互联网传播作品版权监管工作的意见》的颁布所施行的对网络传播影视作品进行重点保护的制度，根据权利人的申报审核后不定期公布名单，每年名单不止1期。对名单内的作品，禁止提供、上传、链接、搜索侵权作品等服务，并要求及时删除侵权内容。

事实上除了影视作品预警名单之外，国家版权局在2016年末对文学作品也制定了重点保护白名单制度。而随着这些制度的实施，著作权登记内容已经不局限于权利登记本身，更多地起到了未雨绸缪、借力公权力机关进行权利强保护的目的，同时对于诉讼来说，在名单公示的情况下仍然被侵权的话，侵权人的主观故意更加容易证明，而这一点对法定赔偿的酌定也颇有影响。

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