陈斌寅  上海邦信阳中建中汇律师事务所  合伙人律师

法院审理后最终作出了判决，而判决中的相关说理及说理的启发颇值得玩味。本文即对其中有意思的几点“分金定穴”一番，以期对同类问题的后续解决起到定位、指向的作用。  

小说“同人”创作的著作权利边界

被控侵权小说《摸金校尉》的主人公老胡（或胡爷）、雪梨杨和胖子，在人物形象、人物背景、人物关系、人物性格等方面均与《鬼吹灯》系列小说中的胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）完全一致。此外，《摸金校尉》也同样是盗墓探险类小说，但在具体情节上和《鬼吹灯》并无雷同或者延续。 

《摸金校尉》可以被视作是《鬼吹灯》的同人小说，即利用相同人物进行的二次创作。目前行业内，同人小说可以是同人同事，也可以是同人异事，如利用金庸小说人物创作的校园爱情故事《此间的少年》完全和原作的武侠内容不沾边。当然，我们也看到了金庸对这部作品的维权。

判断这类作品是否构成侵权，主要是判断所使用的人物名称、形象，以及所涉及的题材（如本案中的盗墓方法、盗墓术语）是属于“表达”还是“思想”。《著作权法》仅仅保护表达，并不覆盖思想。

归纳本案审理法院的认识，不同于美术作品、视听作品中人物形象等要素已经属于充分表达的范畴，即细节刻画足够详细且能被感知，也就当然属于作品，本案中的人物名称、盗墓方法、盗墓术语本身除非藉由具体情节的展开，否则本身篇幅不足以表达一定的思想而不构成作品，仅能视作作品展开的媒介和工具，却不能被认定为作品本身或其组成部分。 

本案原告玄霆公司主张新小说的创作侵犯其演绎权，而演绎权的本质是保留原作品基本表达的前提下，添附新表达所形成的改编、翻译、汇编等作品。

根据前面分析，新小说仅仅是保留了原小说的人物名称和盗墓方法等元素，但相关元素本身不借助情节展开的话，仅能归入思想范畴，因此新作品保留的也仅仅是原作品的思想，当然也就不构成原作品的演绎作品。同时因为不涉及使用原作品的表达，也就不存在侵犯原作品其他著作权利的可能性。 

同人创作是否构成不正当竞争取决于作者是谁

虽然同人创作并不侵犯原作的著作权，但正如本案判决中说的那样，对于知名作品，作品中的主要人物形象与作品之间“已经建立起了较为稳定的联系”，“利用这些人物形象等要素创作新的作品，完全可以借助其市场号召力与吸引力提高新作的声誉，轻而易举地吸引到原作的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。” 

照此思路进一步判断，同人作品的创作理应构成不正当竞争，但本案判决却“背道而驰”最终裁定同人创作不构成不正当竞争侵权。主要理由可以归纳为整个创作过程没有违反基本的“商业道德”，具体可以细化为如下三点：

(1) 创作要素来源合法——相关同人人物、盗墓手法最初由张牧野创作，不存在借鉴他人创意的情况；

(2) 不存在创作权利的在先放弃——张牧野转让《鬼吹灯》著作权时，约定原告有权继续创作相关作品的同时，并未限定张牧野本人同时进行类似创作；

(3) 创作目的正当——鼓励创作本身符合“促进文化传播，推动文化繁荣”的公共利益需要。

同时，本案此节事实带来的另一个启发是，相当一部分作品权利转让交易只顾及著作权利，而对竞争权益不进行约定或不充分约定，直接导致作品权利本身无法完整归属于受让人。  

合法的著作权授权也可能引发不正当竞争

本案同时引发了虚假宣传的不正当竞争行为，表现为《摸金校尉》创作时使用了“同人”角色、在宣传时使用了根据《鬼吹灯》原著改编的电影作品的名称、台词、剧照等资料进行图书的自我宣传。

这里出现了一个非常有意思的点，涉案电影作品是经玄霆公司合法授权《鬼吹灯》著作权利后所拍摄完成的作品，同时按照电影作品特别的著作权保护机制，其作品一旦形成后，就与原作品实现了权利运作的切割，也就是说电影作品及作为其组成部分的作品对外运作不需要像其他演绎作品那样征得原作品权利人的同意，同时也不需要和原权利人分享收益。

这么看来，电影权利人许可《摸金校尉》出版方对外宣传图书时使用电影独创性元素，在著作权领域是安全的。但在本案中，出版方的宣传行为仍然被认定构成不正当竞争侵权，原因是这种宣传进一步摄取了原作品已经积累的粉丝群体及背后的商业利益，影响了真正被改编小说《鬼吹灯》本身的市场推广，在两部小说之间存在直接竞争利益冲突的情况下，分流了原作品的可得利益。 

因此，合法获得著作权授权并不是不侵犯其他权利的保障，在获得合法授权后，在同时确保不违反商业道德的前提下具体实施授权，才是权利安全行使的真正保证。而造成这种结果的原因是《著作权法》和《反不正当竞争法》取向不同，前者保护具有独创性的智力劳动，后者则关注合法的商业竞争权益。  

侵犯特有名称不正当竞争行为必须以“标识性”使用为前提

本案判决并未支持原告主张的侵犯知名商品特有名称的不正当竞争行为诉求。

本案中权利小说将“鬼吹灯”作为作品名称，起到了告诉目标受众作品来源的作用，构成商业性标识的使用。 

而被控侵权小说《摸金校尉》虽然在宣传自己时多次出现了“鬼吹灯”的字样，同时“鬼吹灯”出现时采取了稍大、颜色可区分的印刷字体。但结合所出现的客观环境，不难看出“鬼吹灯”三字在被控侵权方材料中是在特别语境中具体使用，如“人点烛，鬼吹灯·摸金符，寻龙诀”，其本质是介绍用语中的叙述性措辞，不属于商业标识。 

归纳本案法院的相关认定及参照不正当竞争法的基本原理，适用“特有名称”不正当侵权必须满足下列条件：

(1) 权利人以商业标识为目的使用相关表述，告诉目标受众商品的来源；

(2) 侵权行为人擅自使用了权利人的商业标识性表述；

(3) 侵权行为人使用表述时依据相关公众一般判断同样起到了公示商品来源效果；

(4) 侵权行为人的行为引起了被控侵权作品和权利作品来源的混淆。 

顺便一提的是，本案原告提出被控侵权方行为不构成虚假宣传、侵犯特有名称不正当竞争行为时，构成对原则性条款规定的侵犯，本案判决最终没有支持，这也体现了构成《反不正当竞争法》罗列的具体不正当竞争行为时，不得滥用原则性条款进行追责的原则及法院的谨慎态度。

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