特别关注 | 王迁：著作权保护的若干新问题和疑难问题

王迁

华东政法大学教授、博士生导师

一、与录音制品有关的著作权问题

这次报送的典型案例中，很多都涉及与录音制品有关的问题。随着互联网的普及，人们阅读的方式也发生了变化，过去大家都捧着一本小说书来读，现在很多人都是上喜马拉雅等APP下载一本有声书来听。如果有人在家里朗读了一部小说，把朗读的声音录下来，然后上传至喜马拉雅等APP传播，涉及怎样的专有权利？对此问题我们应该予以澄清。

（一）制作有声书的定性

本次报送的案例中有一个是“谢某诉懒人在线公司案”。该案所涉及的合同记载了作者与有声书制作者的约定，也就是将文字作品的表演权和改编权授予有声书的制作者，这说明合同双方都认为把阅读之后的录音上传，涉及的是表演权和改编权，我个人认为这种表述是不正确的。

首先，一个人在家里读小说，这种行为是否属于表演呢？它是一种表演，这没有问题，但问题是与表演权并没有关系，因为表演权控制的行为是对作品的公开表演，而在家里读书，即使嗓门再大也不属于公开表演的范畴。所以它是表演，但不是公开表演，不涉及表演权。

把朗读的声音录下来上传到APP供其他网友点播和下载，这种行为是否涉及作者的表演权呢？在我国同样不涉及表演权，因为涉及的行为是对作品表演的录音通过网络进行交互式传播，即对作品进行交互式传播的行为，只不过这个时候作品不是以文字形式出现，而是对作品的表演，也就是以朗读的录音形式存在。这种行为已经归入信息网络传播权的控制范围，不能再用表演权去规制。

朗读小说之后，将录音上传的行为是否涉及改编权呢？《著作权法》规定，改编权是基于原作创作出有独创性的新作品的权利，改编行为的本质，是在保留原作品基本表达的情况下，通过改变原作品的表达创作出新作品的行为，也就是说改编是和新作品联系在一起的。而将一本小说进行阅读涉及改编吗？也许阅读者会配一些音乐，但是配乐本身并不是一个独创性的行为，不能产生新作品，而朗读本身也不可能是一个独创性的改编行为。如果我们认为一个人只要读一本书，就成了这本书的演绎作品的作者，则会导致法律逻辑上的混乱，它意味着表演者权将毫无存在的意义，因为表演者都成了作品的改编者，也就成了作者，这样就会完全架空著作权法对表演者权的规定，所以对作品进行朗读，在著作权法当中的定性很清楚，这是表演，不是改编。

把对作品的朗读录制下来是什么行为呢？我认为应该属于我国《著作权法》规定的复制行为，《著作权法》对复制的定义本来就包括以录音、录像等方式将作品制作一份或者多份的行为。如何把作品以录音的方式制作一份或者多份呢，必须有人把它读出来，这就意味着把作品的朗读录制下来是我国《著作权法》明文规定的复制行为。《伯尔尼公约》第9条第3款对此作出了更为清楚的规定：所有录音和录像均应被认定为本公约所指的复制。所以朗读小说并录制的行为是复制行为，不是改编行为。对表演的声音的录制，会形成录音制品，因此结论就是在家里对小说进行朗读是表演，但不涉及表演权，对小说朗读的录制则涉及复制权。

那么将小说朗读的录音上传至互联网，又涉及何种专有权利？这种行为应该是对小说、朗读的声音（表演）和由此形成录音制品的交互式传播，属于信息网络传播行为。我认为杭州市中院在“谢某诉懒人在线公司案”中作出了非常准确的判断，判决书指出：“朗读行为不属于创作行为，属于对作品的表演，朗读本身不会对作品增添新的独创性成分，虽然对同一作品不同朗读者在朗读时会对音调语速作出不同选择，甚至会附加个性化的背景音效，最终传递的感受是不同的，但是这种选择和编排没有改变作品的文字内容，也就是没有改变作品的表达，所以不属于对作品的演绎，因而涉案的有声读物实为录音制品，是对涉案作品的复制，而不属于对涉案作品进行演绎之后形成的新作品。”法院的认定是非常准确的，我个人也很赞同。

（二）录制者权的保护

和录音制品有关的另外一类问题涉及典型案例中的一个判决，就是对录制者权的解释。比如，有人把一张音乐专辑中的原唱抹掉了，只剩下伴奏音，然后提供伴奏音的点播。对这种行为，各位在唱卡拉OK的时候经常遇到。卡拉OK厅传播的音乐电视本来是带着歌手原唱的，卡拉OK厅通过技术手段把原唱抹掉，只剩下伴奏音，供大家随着伴奏音来唱歌。现在音乐电视的制作者未经许可，抹去他人制作的录音制品中的原唱声，但留下了伴奏音，该行为是否侵犯录制者权呢？

我们通过“酷狗公司诉天格科技公司案”的判决书来分析一下原告的诉讼请求。原告称“录制者对乐器的选择、曲风的编排、表演者演唱的录制和后期的剪辑均投入了一定人力、物力、智力制作完成，录制者在此基础上产生的所有成果皆付出了独创性的劳动，应受到著作权法的保护。”原告这么主张实际上是希望法院认定什么？原告是希望法院把录下来的录音认定为作品，否则不会提出“独创性劳动”这个说法。如果原告所述的都是事实，其对于乐器的选择、曲风的编排、演唱的录制、后期的剪辑制作都投入了一定的体力劳动、资金，甚至是有智力的投入，那么是否能够形成作品呢？

需要指出的是，世界上的确有一些国家把录音当成作品保护，比如英国《版权法》、美国《版权法》皆是如此。英国《版权法》规定的七类作品中，录音是一种法定的作品类型，美国《版权法》也是如此。这主要是因为英美法系国家《版权法》的结构和我国《著作权法》是不一样的。美国《版权法》根本没有规定任何邻接权，从头到尾保护的只有作品，英国《版权法》规定的邻接权中不包括录制者权，中国和其他大陆法系国家有别于英美法系国家，对作品进行表演的录音通常情况下是不可能形成作品的，否则我国《著作权法》对于录制者权和录音制品的规定将变得毫无意义。

为了形成录音所需要的制作技术，包括后期制作或者编辑，本身不可能形成作品。或者我们也可以从另一个角度来说，立法本身就决定了它的独创性到不了形成作品的高度。对乐器进行选择，对表演风格进行安排这类行为，最多与表演者权有关，表演者以怎样的风格、怎样的乐器去表演作品，和作品的创作没有关系。当然，如果在录制的过程中对被表演的作品本身进行一种独创性的修改，从而让它产生新的表达，这种情况下有可能形成新的作品。

音乐界普遍认同编曲可能形成新的作品，比如把钢琴曲改成二胡或琵琶曲，音乐界人士普遍认为这属于创作。这点我现在是认同的，因为我发现为了把钢琴曲在琵琶上弹奏出来，不仅仅是需要乐器本身的转换，而是必须对曲子本身进行相当程度的修改，否则没有办法用琵琶弹奏，这个过程有可能会产生新作品。当然，也只有这种情况才能产生新作品。通常情况下唱片公司安排一名歌手对作品进行演唱并进行录制，不可能产生新作品，只能产生对作品的表演和录音制品。

需要指出的一点是，《著作权法实施条例》第5条对录音制品的定义是“任何对表演的声音和其他声音的录制品”。“录音制品”和“录制品”的用语容易让人产生误解，以为录音制品就是载有录音的录制载体，比如CD塑料片或者录音带（磁带），实际上不是这个意思，录音制品是指录制的结果，也就是在载体上固定并呈现的声音。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第2条（b）款对录音制品的英文表述是Fixation，既然录音制品是指载体上承载的声音，那就意味着他人未经许可对这个载体上记载的声音的全部或者实质性部分进行未经许可的利用，可能就会侵犯录制者权。

回到卡拉OK的例子，被告未经许可把CD中原唱的声音抹掉了，只留下伴奏的声音，然后被诉侵犯录制者权。有人担心如果法院支持原告的诉讼请求，会导致这么一种情况发生：录制者既对原唱的声音享有录制者权，又对伴奏的声音享有录制者权，从而对CD当中的录音享有两个录制者权。我认为这是一个伪命题。以金庸先生的小说为例，金庸先生的小说往往是先在报纸上连载，连载结束以后才集结出版。他的第一部小说《书剑恩仇录》至少连载了一年，如果中间某一天，有另外一家报社未经许可就把原载的小说某一集放在自己的报纸上刊登（香港并没有内地的报刊转载法定许可制度），这种情况下金庸先生起诉转载者侵权能不能告赢？当然能告赢，但这是否意味着由于小说连载了365天，金庸先生就对这部小说享有365个著作权？

我们应当采用的思考方法，是将被利用的部分单独抽离出来，看其能否作为作品受到保护？如果抽离出来的部分本身能够受到保护，说明这是整部作品中的实质性部分，未经许可使用这部分就可以构成对这部分作品著作权的侵害。如果另外一家报社未经许可把金庸小说全部复制了，金庸先生去起诉，当然可以说报社侵犯了《书剑恩仇录》的著作权，但不能因为小说连载了365天，单独抽离出来使用的每一集都能够形成受保护的部分，就说侵害了365个著作权。这个说法当然是不成立的。

在“酷狗公司诉天格科技公司案”中，广州知识产权法院认为，录音制品的内容包括歌曲伴奏和演唱的录音，二者的结合构成录音制品的整体，但并不意味着他人可以单独利用歌曲伴奏或者演唱的声音实施受著作权法控制的行为。侵权行为指向的对象是否包括录音制品中的全部内容，并不影响对侵权的认定，因为未经许可使用抽离出来的、能受保护的部分也是侵权。随着科学技术的发展，将录音制品中的伴奏和演唱进行分离已经成为现实，伴奏是本案录音制品中的重要内容，由此法院认定被控侵权方未经许可抹掉原唱后，单独利用其中伴奏的声音并传到网上让公众点播，同样侵害了录制者的权益，我个人也是完全赞同的。

二、与美术字有关的著作权问题

最后想和大家探讨的内容就是关于美术字的著作权问题，因为典型案例中有好几个都涉及到在产品包装上使用美术字。现在我们看到的案子用的就是BIOU的变体，法院认为这种变体的独创性不够，不能作为美术作品受到保护。下面的两个包装分别是原告和被告使用的美术字及装潢，就是“中草药”三个字的写法和背后的背景，法院也认为不能构成作品。但在其他案件中，法院认为“美丽俏佳人”的变体达到了独创性的要求，属于作品。“每日坚果”的艺术体也构成作品。表面上看好像判决的标准不是太一致，回溯之前法院的判决也有类似的现象。

再看一个的品牌，文字字体是经过一定艺术处理的，法院认为独创性不够。就是把英文Exception翻转过来，就像照镜子一样。这是一个商标，法院认为这种变形的字母本身并不构成作品。最高人民法院在涉及“超羣”美术字的案件中，也认为涉案的“超羣”两字的写法太普通了，不构成作品。但在Gmail商标行政案中，北京市高级人民法院认为：Gmail的字母组合是否构成作品，应做整体判断，标识中某个构成要素不具有独创性不代表标识整体不具有独创性，因此推翻了一审法院对Gmail不属于作品的认定，转而认为不能对Gmail标识的智力创作高度要求过高，应认定Gmail标识属于作品。

我个人的看法是，对美术字构成作品的认定标准应当从严把握。原因在于文字本身有固定的结构，而且文字书写的历史很长，无论中外都是如此。各种文字变体早已有之，除了用毛笔来写书法的情况（毛笔笔锋很宽，能够写出的变化较多）之外，其他文字书写的变化中有相当一部分都是公共领域中早就有的，或者写法变化没有那么大，在这种情况下认定作品的标准就应从严把握，以防对公有领域的侵蚀。对英文字母变体构成作品的认定标准更要从严把握，因为英文字体的变化和中文相比要更小一些，所以法院认定、“”

不构成作品，我是赞成的。

很多美术字是作为商标使用的，如果我们把认定作品需要的独创性降得很低，将导致大量作为标识注册和使用的文字变体都成了著作权法意义上的美术作品，那么有可能会对注册商标制度产生一定的冲击。大家知道，对于注册商标的保护是按照类别进行的，对在甲类商品上注册的商标提供的保护原则上不能跨到乙类商品，除非是对驰名商标提供跨类保护。而作品的保护是不分类别的，著作权法从来没有规定：在相同或类似的商品上使用作品才构成侵权；而是规定未经许可使用作品就可以构成侵权。一旦把Gmail标志作为一个作品提供保护，谷歌就不需要注册商标了，因为只要他人未经许可在任何产品上使用相同或者近似的标识，都将构成对美术作品著作权的侵害，这显然就把著作权和商标权保护的界限打破了。

在钟某诉碧欧化妆品公司一案中，广州知识产权法院认为，虽然对字母进行了变形处理，但是这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，由于著作权与商标权、专利权有所不同，专利权和商标权是需要经过授权产生的，而著作权是自作品创作完成自动产生的，故在考虑是否赋予经营标记著作权时，应从严认定该标记构成作品的独创性程度。法院这一观点我个人也是赞同的。

                               （作者单位：华东政法大学）

责编 | 李睿娴

编辑 | 姬力