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黄士元：如何吸纳新近科学研究成果完善我国目击证人辨认制度？

黄士元 司法兰亭会 2021-09-17

司法兰亭会：倡导对法律人的人文关怀，促进法律共同体理性沟通

（感谢“独乐斋主”题字）

黄士元，山东大学法学院副教授，法学博士。研究方向为刑事诉讼法学，曾出版专著两部，在《法学研究》、《中外法学》、《University of Cincinnati Law Review》等刊物发表论文30余篇，主持国家社科基金项目等课题多项。2011年3月－2012年6月，美国辛辛那提大学法学院访学；2013年10月－12月，台湾大学法律学院访学；2016年7月－2017年8月，美国加州大学戴维斯分校访学。
感谢黄士元老师授权发布，发表于《暨南学报（哲学社会科学版）》2018年第4期,题目有改动。

当前关于目击证人辨认的蔚为大观的研究成果看似零散无序，却大致可以用两个科学原理，期望效应和相对判断，予以解释。这些研究成果不仅质量上乘，还非常难得地在很多方面都达成了很高程度的共识。根据已经达成的共识，为了使辨认结果更为可靠，辨认应采用双盲程序，应避免不适当地突出嫌疑人，应在辨前告知目击证人“罪犯可能不在被辨认者之中”、“无论是否指认出罪犯，侦查都会继续进行下去”，辨认笔录的记载应更为全面，对辨认过程进行录音录像应成为标准做法，辩护律师应有权在辨认程序中在场。我国的规则制定者和司法实务人员应熟悉已有研究成果，并将已有扎实科学基础的研究结论作为完善我国当前立法和司法实践的依据。
一、引言
目击证人的指认对裁判者有着极为重要的影响。前美国联邦最高法院威廉·布伦南大法官曾写到,“没有什么比一个活生生的人站起来用手指向被告人，并声称‘就是他’更有信服力的了！”令人遗憾的是，这一对裁判者有如此信服力的证据，却是著名指认研究专家Gary Wells教授所认为的所有证据种类中可靠性最低的一种证据形式。一项针对英国3100起目击证人辨认的档案研究发现，39%的目击证人指认嫌疑人为罪犯，21%的目击证人指认陪衬者（filler）为罪犯，40%的目击证人没有指认出罪犯。虽不能确定那些指认嫌疑人为罪犯的辨认是否准确（嫌疑人可能并非真正的罪犯），那些指认陪衬者为罪犯的辨认却无疑是错误的。根据“无辜者计划”（Innocence Project）统计，美国通过DNA证据免罪的案件中，目击证人辨认错误是排名第一的致错因素，大约70%的错案存在该因素。据“全国洗冤者登记”（The National Registry of Exonerations）统计， 1989年1月至2015年5月18日美国纠正的1600件错案中，34%的案件存在目击证人错误辨认问题。我国已经纠正的不少错案，如魏清安案，也存在目击证人错误辨认问题。
导致目击证人指认错误的因素大致可以分为两类：估计变量（estimator variables）和系统变量（system variables）。估计变量是司法系统只能评估其影响却无法对其进行控制的变量，如无辜者跟罪犯长相相似，案发到辨认的时间间隔过长，目击证人注意力集中于凶器（“武器聚焦效应”）而非罪犯、目击证人与罪犯属于不同种族（“他种族效应”）、案发现场光线差、观察时间短、观察距离远、罪犯蒙面、目击证人高度紧张等。刑事司法系统无法对这些变量进行控制，只能根据已有科研成果评估这些变量对辨认准确性的影响。系统变量是刑事司法系统可以控制的变量，主要表现为辨认程序的具体设计（如列队方式，陪衬者人数、辨认主持者的身份、辨前指示、辩后反馈等）。对于系统变量，我们不仅应了解其对辨认结果的影响，还应根据已有研究成果完善当前的辨认程序。
近几十年来，西方学者，尤其是美国学者（有法学学者，但更多的是心理学、社会学等学科的学者），就辨认程序的具体设计问题取得了非常可观的研究成果。就研究方法而言，这些研究大致可以分为三类：实验室研究（控制试验），实地试验（field experiment）与案例研究。在实验室研究中，研究者通过控制某系统变量，探究该变量对辨认准确性的影响。在实地试验中，研究者观察、研究真实案件的辨认过程。迄今为止影响最大的实地试验是美国司法学会（American Judicature Society）资助的涉及四个城市（得克萨斯州的奥斯汀、北卡罗莱纳州的夏洛特－梅克伦堡、加利福尼亚州的圣地亚哥和亚利桑那州的图森）的500起目击证人辨认的研究。与实地试验针对正在办理中的真实案件进行同步观察不同，案例研究是对已经被纠正的错案进行回溯性的分析。在案例研究方面，“无辜者计划”和“全国洗冤者登记”的研究最为突出。
这些研究不仅数量众多、质量上乘，还非常难得地在很多方面都达成了很高程度的共识。并不意外，这些研究对美国的立法和司法实践都产生了很大的影响。包括北卡罗来纳州、马里兰州、佐治亚州、德克萨斯州、俄勒冈州、新泽西州、康涅狄格州在内的不少州的立法机关，都基于这些研究成果，完善了本州关于目击证人辨认的规则；弗吉尼亚州、西弗吉尼亚州、罗德岛州等则根据这些研究成果制定了适用于本州的辨认指南（这些辨认指南不具有强制性，却对这些州的辨认实践具有引导性）。1999年10月，美国司法部吸纳已有研究成果，发布了非常详细的目击证人辨认指南。2017年1月6日，美国司法部又根据最新研究成果，颁布了新的目击证人指辨认指南。
我国1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》均未对辨认问题作出规定，2012年《刑事诉讼法》开始将辨认笔录作为一种新的证据种类加以确认。关于组织辨认的程序，《人民检察院刑事诉讼规则》（第257条至第262条）和《公安机关办理刑事案件程序规定》（第249条至253条）都作出了一些规定，但都不仅失之粗疏，还缺少对已有科学研究成果的吸纳。而就司法实践而言，我国当前的目击证人辨认存在着办案人员主持辨认、先见后辨、不适当地突出犯罪嫌疑人、诱导目击证人、辨认笔录制作不规范等严重问题。
迄今为止，辨认程序问题在我国学界尚未得到应有的重视。虽已有少量论文、专著发表，但整体来说，既缺少对司法实践的全面考察，也没有对已有西方研究成果的细致梳理，更说不上采用实验科学的方法，对当前国际学术界争议较多的问题发出声音。
西方学者关于辨认程序的蔚为大观的研究成果看似零散无序，却大致可以用两个科学原理，期望效应（Expectancy Effect）和相对判断（Relative Judgment），予以解释。在本文第二、三部分中，笔者拟用这些科学原理分析已有研究成果，并指出当前我国相关立法和实践的可改进之处。在本文第四部分，笔者将探讨庭前辨认与庭上认证之间的连接，涉及辨认笔录的制作、辨认过程的录音录像和辨认中的律师在场问题。笔者之所以要讨论连接问题，是因为设计合理的连接制度不仅有助于消除期望效应和相对判断的影响，还有助于法庭评判庭前辨认结果的准确性。第五部分是结语。 
二、期望效应的避免
心理学上的“期望效应”，也被称作“试验者期望效应”（experimenter-expectancy effect），是指主持试验的研究人员往往会有获得其所期望的实验结果的倾向，为此其可能下意识地以有助于获得该结果的方式影响实验的参加者，这最终可能会提高其获得期望结果的可能性。
主持辨认的办案人员同样是在验证自己的假定（“疑犯是罪犯”），相应地，同样可能受到“期望效应”的影响。办案人员往往下意识地希望目击证人能指认疑犯为罪犯，以证实自己对疑犯的怀疑。为此，他们可能会“有意或者无意地将被辨认者中谁是疑犯这一信息传达给进行辨认的目击证人”。这种信息传递可能发生在辨认之前，也可能发生在辨认之中（比如，在目击证人无法指认时，告知其“仔细看一下第二张照片”）和辨认之后（比如，在目击证人指认某人后微笑点头或者告知其“你选对了！”）。
目击证人既可能被动地受办案人员影响，也可能下意识地迎合办案人员的期望。人们都希望自己被认可，被认为有价值。指认嫌疑人为罪犯的目击证人不仅更可能得到办案人员的认可甚至赞赏，还会因帮助办案人员侦破案件、惩治犯罪而产生满足感。当然，对目击证人来说，指认嫌疑人为罪犯也是对自己观察能力和记忆能力的认可。
Patrick Wall曾指出，在导致错案的所有因素中，对目击证人进行不当暗示所造成的影响很可能比其他任何单一因素的影响都大，甚至可能比其他因素加起来的影响还要大。这些不当暗示不仅影响目击证人的指认，还影响其对指认结果的自信程度。研究证明，辨认主持者对目击证人指认结果的认可将显著地提升目击证人对指认结果的信心。另外，辨后的反馈信息还会污染目击证人对犯罪现场以及辨认情形的回忆。因辨后反馈信息而信心大增的目击证人在回忆犯罪现场时，会夸大当时的观察条件，夸大自己当时注意力的集中程度，而在回忆辨认情形时，会夸大指认嫌疑人的容易程度。为了减少办案人员对辨认结果的不当影响，从而使目击证人根据记忆而不是办案人员的诱导进行指认，我们当然可以要求主持辨认的办案人员不得诱导目击证人。问题是，有些诱导并非有意为之，而是下意识的行为。也就是说，即使办案人员真诚地努力避免诱导，诱导仍然可能存在。最好的做法是让不知嫌疑人为谁的人主持辨认，此即为双盲辨认（double-blind procedure）。
1.双盲辨认
为了避免被试受到研究人员的影响，科学试验的标准做法是采用双盲程序，即试验的主持者并不知道哪些被试属于实验组，哪些被试属于控制组，而被试本人也不知道自己属于实验组还是控制组。比如，在新药试验中，试验的主持者和被试本人都不知道被试服用的是新药还是安慰剂。目击证人辨认同样应采用双盲程序（即辨认主持者和目击证人都不知道嫌疑人是谁），以防止辨认主持者有意无意地影响目击证人的指认。毕竟，不知道嫌疑人是谁的辨认主持者既不可能在辨认之前和辨认之中对目击证人明示或者暗示，也不可能在辨认之后予以反馈。并非办案人员的辨认主持者应明确告知目击证人其并非办案人员（因此并不知道嫌疑人是谁），以避免目击证人误将辨认主持者当成办案人员，从而在辨认过程中向其寻求暗示，或在指认后向其寻求反馈。对目击证人来说，既然辨认主持者对案情一无所知，其言语、表情就不能提供任何有价值的线索，辨认也就只能依赖自己对案发情形的记忆。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第249、250条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第257、258条，我国辨认的主持者是“侦查人员”和“检察人员”。根据通常的理解，此处的“侦查人员”和“检察人员”是指具体案件的办案人员。就司法实践来看，辨认主持者也都是该案的办案人员。考虑到双盲辨认在避免辨认主持者不当暗示从而提高辨认结果可靠性方面的重要价值，我国应考虑修改上述规定，引入双盲辨认。
2、双盲辨认的变通
就照片辨认而言，如果双盲程序确实不可行（比如，办案机关的所有成员都知道嫌疑人是谁），则可以做如下变通：通过特别的技巧，使辨认主持者不知道目击证人正在辨认的照片是否是嫌疑人的照片，从而无法进行诱导。信封法（envelope method）和文件夹重洗法（folder shuffle method）是经常被推荐的技巧。具体做法是：由辨认主持者将要被辨认的照片分别放进不同的信封或者文件夹中；将某一装有填充者照片的信封或者文件夹单拿出来，作为第一个被辨认者（以避免出现第一位被辨认者即为嫌疑人这一情形）；重洗剩下的信封或者文件夹，使辨认主持者不知哪个信封或者文件里装的是嫌疑人的照片；将两张空白的信封或者文件夹放在前述装有照片的信封或者文件夹之后（以使目击证人在看到最后一张照片时误以为其并非最后一张）；组织目击证人进行辨认，辨认过程中，主持辨认者处在无法看到照片的位置。也可以考虑由计算机向目击证人随机出示被辨认者的照片，而辨认主持者处在看不到计算机屏幕的地方。 
三、相对判断的避免
大量实证研究表明，进行辨认的目击证人倾向于对被辨认者进行比较，进而选出与罪犯最像的那位被辨认者。也就是说，目击证人指认某被辨认者为罪犯，往往并非因为该被辨认者为罪犯（即并非因为该被辨认者符合目击证人对罪犯的记忆），而是因为与其他被辨认者相比，该被辨认者与罪犯更为相像。这一现象被称为“相对判断”。
相对判断是人的一种自然倾向，在日常生活中普遍存在，只是被传唤参加辨认程序的目击证人更容易受其影响。这些目击证人往往会下意识地认为：既然警方组织辨认程序，则嫌疑人一定已被抓获；既然嫌疑人已被抓获，警方一定会将其混在被辨认者之中；既然嫌疑人在被辨认者之中，目击证人的任务就是通过比较将其找出来。罪犯在被辨认者之列时，相对判断本身没有什么问题；罪犯不在被辨认者之列时，相对判断的结果就是，与罪犯最像的无辜者会被错认为罪犯。
更为准确的辨认方式是“绝对判断”（Absolute Judgment），即目击证人将各被辨认者分别与自己记忆中的罪犯进行比较，进而分别得出各被辨认者是否为罪犯的结论。罪犯在被辨认者之列时，绝对判断不影响目击证人对罪犯的指认；罪犯不在被辨认者之列时，绝对判断有利于避免“货比三家”、错认无辜。
当前研究已经达成如下共识：为了减少相对判断的影响，从而提高辨认的准确性，应避免不适当地突出嫌疑人，应在辨前告知目击证人“罪犯可能不在被辨认者之中”、“无论是否指认出罪犯，侦查都会继续进行下去”。至于顺序辨认（sequential procedure）和同时辨认（simultaneous procedure）何者更为可靠，当前学术界尚未达成一致看法，只是大多数研究认为前者更有助于减少相对判断的影响，因此辨认结果更为准确。
1.避免不适当地突出嫌疑人
当被辨认者中只有嫌疑人与目击证人的描述接近时，由于相对判断的影响，该嫌疑人（无论其是否是罪犯）被选出的可能性会非常大，目击证人对自己的选择也会非常自信。相反，如果各被辨认者都与目击证人的描述接近，则有罪的嫌疑人被选出的可能性没有变化，无辜的嫌疑人被选出的可能性却会大大减少，并且即使无辜者被选出，目击证人对选择结果的自信程度也会大大降低。
可以采用模拟证人法（mock witness）来判断嫌疑人是否被“不适当地突出”。“模拟证人”并非证人，不曾目击犯罪，不知嫌疑人是谁。办案人员将目击证人关于罪犯的描述告知“模拟证人”，然后让其进行辨认。如果“模拟证人”指认嫌疑人是罪犯的可能性明显更大，则存在“不适当突出”问题。理由是，如果每位被辨认者都符合目击证人关于罪犯的描述，则“模拟证人”指认嫌疑人为罪犯的可能性应和指认其他被辨认者为罪犯的可能性大致相当。
即使各位被辨认者都与目击证人的描述接近，被辨认者人数过少也会导致错误辨认的可能性增加。假定嫌疑人为无辜者，被辨认者为N人。如果各被辨认者都没有被“不适当地突出”，则嫌疑人比其他被辨认者更像罪犯的可能性为1/N，由此，即使辨认者采用相对判断法，嫌疑人被错认为罪犯的可能性也只是1／N。如果各位被辨认者如此接近，以至于目击证人无法指认出何人为罪犯，则即使目击证人随意指认，无辜之嫌疑人被指认的可能性也只有1／N。无论如何，被辨认者人数愈多（N越大），无辜者被错误指认的可能性越小（1／N 越小）。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定，辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象之中；辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第260条规定，辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中；辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数为五到十人，照片五到十张。相比于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定更为合理，后者不仅要求各被辨认者“特征相类似”，被辨认者的人数也更多一些。
2、辨前告知
辨认开始之前，辨认主持者不得明示或者暗示目击证人“罪犯就在被辨认者之中”，而应明确告知目击证人“罪犯可能不在被辨认者之中”。研究表明，辨前被告知“罪犯就在被辨认者之中”的目击证人，相比于没被如此告知的目击证人，选出罪犯的意愿更强，选出后的自信心更强，在嫌疑人并非罪犯时选错的可能性更大；辨认主持者辨前告知目击证人“罪犯可能不在被辨认者之中”时，如果罪犯在被辨认者之中，该指示对目击证人的影响不大，而如果罪犯不在被辨认者之中，目击证人指认某无辜者为罪犯的可能性会大大降低。
被警方传唤进行辨认的目击证人会很自然地认为警方已经抓获了罪犯，而辨认的目的就是找出该罪犯。相应地，目击证人可能会将无法指认出罪犯当作是自己的“失败”。告知目击证人“罪犯就在被辨认者之中”，会进一步强化目击证人已有的信念。由此，这一告知在很大程度上等同于催促目击证人进行相对判断，找出最像罪犯的被辨认者。而告知目击证人“罪犯可能不在被辨认者之中”，一方面有助于促使目击证人产生“即使最像罪犯的被辨认者也可能不是罪犯”这一认识，从而更可能采用绝对判断，另一方面有助于消除目击证人因无法指认罪犯而产生的挫败感，使其心存疑虑时无须勉为其难地指认最像罪犯者为罪犯。
辨认者主持还应辨前告知目击证人，“无论其是否指认出罪犯，侦查都会继续进行下去”。这一告知会使目击证人意识到：自己并不是必须指认出罪犯；即使自己不能指认出罪犯，侦查活动也不会因此受到影响；即使自己指认出罪犯，办案人员也不是立刻就大功告成。由此，目击证人将既不会因为担心自己的不能指认对侦查活动产生不利影响，而勉为其难地指认，也不会为了帮助侦查人员“一劳永逸”地侦破案件，而竭力找出最像罪犯的被辨认者。
《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》都没有规定辨认主持者应在辨前告知目击证人“罪犯可能不在被辨认者之中”、“无论是否指认出罪犯，侦查都要继续进行下去”。建议将来对其进行修改时加入这些内容。
3.同时辨认法和顺序辨认法
有学者提出，顺序辨认法比同时辨认法更为准确，理由是：在同时辨认中，由于各被辨认者本人或者其照片被同时呈示给目击证人，目击证人往往会下意识地进行相对判断；而在顺序辨认中，由于被辨认者本人或者其照片按顺序分别呈示给目击证人（目击证人每看到一位被辨认者都要作出其是否是罪犯的判断），目击证人更可能进行绝对判断。
很多实证研究都证实了上述观点。2001年，有学者对23篇此类研究（涉及30个实验，共计4145名被试）进行了元分析，得出的结论是，采用顺序辨认法不影响对真正罪犯的指认，却有助于减少无辜者被错误指认为罪犯的可能性。2011年，一项针对72个此类试验的元分析表明，顺序辨认的错误指认率（指认无辜者为罪犯）比同时辨认少22％，正确指认率比同时辨认少8%。也就是说，与同时辨认相比，顺序辨认中的目击证人更趋保守，在心有疑虑时更少指认，因此，一方面，其指认出罪犯的比率有所降低，另一方面，其指认无辜者为罪犯的可能性大大降低。一项针对500起目击证人辨认的实地试验表明，就指认嫌疑人为罪犯的比率而言，顺序辨认和同时辨认大致相当，但在指认陪衬者（皆为无辜者）为罪犯的比率上，顺序辨认（11.1%）显著低于同时辨认（17.8%）。
上述研究对美国的刑事司法产生了很大的影响。长期以来，美国的法律实务部门采用的都是同时辨认法。受这些研究的影响，不少地方的执法部门，如北卡莱罗纳州和马萨诸塞州，开始采用顺序辨认法。国际警察局长联合会（The International Association of Chiefs of Police）也建议各国警察机构使用顺序辨认法。不过，近几年开始有学者对顺序辨认法的优越性提出质疑。鉴于学界尚未就此达成一致意见，美国科学院建议对此展开进一步的研究。
就辨认应采用同时辨认法还是顺序辨认法，我国立法尚无明确规定，而实务采用的都是同时辨认法。笔者认为，我国学界应加强该方面的研究，实务部门则可以尝试着使用顺序辨认法。实务部门的尝试不仅很可能有助于案件真相的查明（毕竟，认为顺序辨认法更优的研究成果占据绝对优势），还可以为学者的研究提供来自实务的资料和数据。
四、庭前辨认与庭上认证之连接：笔录、录音录像与律师在场
在美国，出庭作证的目击证人往往被要求当庭指认出罪犯。不过，即便目击证人进行了庭上指认，其庭前辨认笔录仍然可以作为认定案件事实的实质证据（而非只能作为弹劾证据）。庭前辨认笔录之所以如此被重视，是因为庭前辨认往往比庭上辨认更为可靠。首先，相比于庭上辨认，庭前辨认距离案发的时间更近，相应地，目击证人的记忆更为可靠。其次，目击证人庭前辨认后所获得的很多信息，如辨认主持者对目击证人指认结果的反馈、办案人员向目击证人泄漏的案件办理情况、通过与其他目击证人交流所获得的案件信息、从各类媒体上获得的与被告人以及案件有关的信息，都会影响其庭上辨认。最后，庭前辨认本身也会对庭上辨认产生影响。研究表明，再次辨认会导致“脸部照片重现效应”（mugshot exposure effect）和脸部照片忠诚效应（mugshot commitment effect）。前者是指，第一轮辨认中没有指认出嫌疑人的目击证人，在第二轮辨认中很可能会将在第一轮辨认中出现过的嫌疑人指认出来。后者是指，第一轮辨认中指认出嫌疑人的目击证人，在第二轮辨认中会坚持指认该嫌疑人。根据这两种“效应”，无论目击证人是否在庭前辨认中指认嫌疑人为罪犯，庭前辨认本身都使得其在庭上辨认中更可能指认嫌疑人为罪犯。之所以会有这两种效应，是因为目击证人在第一轮辨认中见过某被辨认者，或者曾指认某被辨认者为罪犯的，在第二轮辨认中往往会根据其对第一轮辨认的记忆，而不是对案发情形的记忆进行辨认。
用以证明庭前辨认情形的证据主要包括目击证人的证言、辨认主持者的证言、在场辩护律师的证言、辨认过程的录音录像以及辨认笔录。由于目前我国证人（包括目击证人、辨认主持者）出庭作证的比率很低、辩护律师无权在辨认程序中在场、辨认情形极少被录音录像，法庭只能依靠制作简疏的辨认笔录判断庭前辨认的准确性。考虑到庭前辨认对定罪量刑所具有的重要影响，只要控辩双方对指认结果有异议，目击证人、辨认主持者即应出庭作证，否则庭前辨认笔录不得被呈示给法庭。同时，辨认笔录的记载应更为全面，对辨认过程进行录音录像应成为标准做法，辩护律师应有权在辨认程序中在场。
1.辨认笔录
庭前辨认笔录应全面、真实地记载辨认之情形，以使裁判者可以据之评判辨认结果的准确性。笔录不仅应记载辨认地点、辨认的起始时间、主持者的基本信息、目击证人的基本信息、各被辨认者的照片、主持者的辨前指示、辨认结果，至少还应记载指认用时（目击证人指认某被辨认者为罪犯时，从看到该被辨认者到指认其为罪犯所用的时间）、目击证人对指认结果的确信程度。
一般来说，指认用时越短，指认结果越准确。其背后的原理是：对于目击证人而言，对罪犯的记忆越清晰，辨认就越下意识和自动化，因此将罪犯辨认出来的时间就越短。有研究认为，10-12秒是一个标尺，用时更长的辨认比用时更短的辨认更可能不准确。也有研究认为，标尺的范围应扩大到从5秒至29秒，具体个案中标尺的界定应考虑案件本身的具体情况和辨认的具体情形。无论如何，考虑到指认用时对评价辨认结果准确性的重要价值，辨认笔录对此应有记载。
很多研究都表明，目击证人对指认结果的确信程度是判断指认结果准确性的指标之一；相比于对指认结果不自信的目击证人，对指认结果非常自信的目击证人指认正确的可能性更大。考虑到辨认主持者不仅可能会在确信程度的记载中带入自己对案情的了解（如果辨认主持者本人即为办案人员），还可能误解目击证人对确信程度的表达，确信程度的记载应以目击证人的原话为准。
2、录音录像
无论辨认笔录的记载如何全面、详细，其终究不如录音录像信息丰富、内容客观。辨认主持者不会记载自己对目击证人的各类或隐或显的诱导，也无法用语言来表述目击证人辨认过程中的各种细微的表情和情绪，而这些信息对法庭判断辨认结果的准确性具有极为重要的价值。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第253条规定，“必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像”。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第261条规定，“必要时可以对辨认过程进行录音、录像”。2016年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出要探索建立命案等重大案件辨认过程录音录像制度。就当前的司法实践来看，对辨认活动进行录音、录像的做法仍然极为少见。考虑到对辨认活动进行录音录像不仅具有重大价值，还无需额外的设备上的投入（目前办案机关大都已有可以进行录音录像的讯问室，辨认活动可以在这些讯问室里进行），该做法应成为办案机关的标准做法。 
3、律师在场
在1967年的U.S. v. Wade案中，美国联邦最高法院认定，庭前的真人列队辨认程序属于“极为重要的诉讼程序”（critical stages of the proceedings），根据联邦宪法第六修正案“获得律师帮助权”条款，辩护律师应有权在场。目前我国还没有在辨认程序中建立律师在场制度，已经建立的是见证人制度。《公安机关办理刑事案件程序规定》第253条规定，“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名”。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第259条规定，“必要的时候，可以有见证人在场”；第261条规定，“辨认的情况，应当制作笔录，由检察人员、辨认人、见证人签字”。毫无疑问，见证人的在场监督在一定程度上有助于防止辨认主持者违反法律规定、进行不当暗示。不过，并非专业人士的见证人往往对相关法律并不熟悉，也很难判断辨认主持者是否有诱导目击证人之行为。而辩护律师不仅具有专业知识上的优势，在防止辨认主持者进行违法或者不当行为、保障嫌疑人合法权利方面也更有热忱。考虑到这些因素，将来之立法应规定辨认过程中辩护律师有权在场。事实上，如果将来辩护律师能够在场，可以考虑不再要求见证人在场。
五、结语
科学研究和司法实践都已反复证明，目击证人辨认并没有人们认为的那样可靠。目击证人不可能像录像设置那样全面、精确地记录案件情形。遗忘、案发后的各类干扰信息、辨认主持者的不当行为等，也可能对目击证人的辨认产生很大的影响。不过，值得庆幸的是，科学研究和司法实践同样反复证明，设计合理的目击证人辨认程序有利于提升辨认的准确性，从而减少刑事错案的发生。为了使辨认结果更为可靠，我国的规则制定者和司法实务人员应熟悉已有研究成果，并将已有扎实科学基础的研究结论作为完善我国当前立法和司法实践的依据。希望本文的研究能为此提供有价值的参考。


参考文献：

 Watkins v. Sowders, 449 U.S. 341, 352 (1981) (Brennan, J., dissenting).

 See Gary Wells et al.,Eyewitness Identification Procedures: Recommendations for Line-ups and Photospreads, 22 Law and Human Behavior (1998), p.605.

 http://studylib.net/doc/11561478/supreme-court-of-new-jersey-a-8-08-september-term-2008, 2017年12月20日访问.

 https://www.innocenceproject.org/causes/eyewitness-misidentification/,2017年12月20日访问.

 https://www.law.umich.edu/special/exoneration/Documents/1600_Exonerations.pdf，2017年12月20日访问. 

 参见郭国松：《26年前一起“强奸案”的洗冤实录》，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2010-07/22/content_2201894.htm?node=20349，2017年12月20日访问。

 最早作出这一分类的是Gary Wells教授，See Gary Wells, Applied Eyewitness-Testimony Research: System Variables and Estimator Variables, 36 Journal of Personality and Social Psychology (1978)，p.1548.

 “武器聚焦效应”（weapon focus）是指在罪犯持有凶器时，目击证人往往会将注意力集中于凶器，而非罪犯的面部特征，这会影响其在随后的辨认中准确指认出罪犯。关于“武器聚焦效应”对目击证人的影响，See Nancy Steblay, A Meta-Analytic Review of the Weapon Focus Effect, 16 Law and Human Behavior (1992) ,pp.413–424；Jonathan Fawcett et al., Of Guns and Geese: A Meta-Analytic Review of the “Weapon Focus” Literature, 19 Psychology, Crime & Law (2013) ,pp.35–66.

 “他种族效应”（cross-race effect）是指，相比于辨认与本人同种族的罪犯，目击证人在辨认与本人不同种族的罪犯时更容易出错。See Christian A. Meissner et al., Thirty Years of Investigating the Own-Race Bias in Memory for Faces: A Meta-Analytic Review, 7 Psychology, Public Policy, and Law (2001), p.3.

 See Kenneth A. Deffenbacher et al., A Meta-Analytic Review of the Effects of High Stress on Eyewitness Memory, 28 Law and Human Behavior (2004), p.687.

 比较典型的实验室研究是给被试看一段“犯罪”录像（或者让被试当场目击一场“犯罪”），然后让其从多张照片（或者多名真人）中指认出“罪犯”。由于“犯罪”为研究者所“导演”，研究者可以判断被试的指认是否准确。

 See Gary Wells et al., Double- Blind Photo Lineups Using Actual Eyewitnesses: An Experimental Test of a Sequential Versus Simultaneous Lineup Procedure, 39 Law and Human Behavior (2015), p.13.

 See Geoffrey Gaulkin, Report of the SpecialMaster on New Jersey v. Henderson (June 18, 2010), pp.9，72，available at https://www.judiciary.state.nj.us/pressrel/HENDERSON%20FINAL%20BRIEF%20.PDF%20(00621142).PDF, 2017年12月20日访问; State v. Henderson, 27 A.3d 872, 916 (N.J. 2011). 在美国，改进辨认程序的努力有时会遇到如下质疑：关于辨认的科学研究还在进行之中，在科学界尚无定论的情况下，改革不宜遽然而行。作为回应，美国科学院（the National Academy of Sciences）成立了专门委员会，对已有科学研究成果进行了系统、全面地评估，并于2014年10月发布了名为《发现罪犯：对目击证人辨认的评估》的研究报告。报告发现，就目击证人辨认问题，学者们所取得的共识远远大于存在的分歧。基于已有研究，报告提出了十余项改革建议：（1）对所有执法人员进行培训，使其了解与感知和记忆有关的研究成果、影响目击证人辨认准确性的因素以及有助于减少辨认错误的实践做法；（2）辨认应采用“双盲程序”；（3）辨认前应告知目击证人“罪犯可能不在队列中”，“无论目击证人是否指认出罪犯，侦查都会继续进行下去”；（4）应将辨认时目击证人的确信程度记录下来；（5）应对辨认过程进行录像；（6）法官应对辨认的可信性进行庭前审查，以决定辨认结果能否进入法庭呈示给陪审团；（7）目击证人当庭指认罪犯的，应保证陪审员知晓之前进行辨认的情形以及当时目击证人的确信程度；（8）法官有权决定是否允许专家证人就影响目击证人辨认准确性的因素出庭作证；（9）法官可以就影响目击证人辨认准确性的因素向陪审团发布指令，以此作为专家证人出庭作证的替代措施；（10）加强各相关司法实务部门和研究人员的合作。See The National Research Council, Identifying the Culprit: Assessing Eyewitness Identification，Washington D.C：The National Academies Press, 2009, pp.105-119.

 关于所列各州的辨认立法、辨认指南，参见https://www.innocenceproject.org/eyewitness-identification-reform/,2017年12月20日访问。

 U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Eyewitness Evidence: A Guide for Law Enforcement (Washington, DC, 1999).

https://public.psych.iastate.edu/glwells/U.S._Justice_Department_directive_to_federal_agencies_-Procedures_for_Photo_Arrays_Issued_January_2017.pdf, 2017年12月20日访问.

 参见宋维彬：“论刑事辨认笔录的证据能力”，载《当代法学》2017年第2期；刘广三、李洪杰：“论刑事诉讼中辨认的真实性”，载《法学杂志》2016年第7期；陈晓云：《目击证人辨认问题研究——法学与心理学之双重视角》，中国检察出版社出版2015年版；王守安、董坤：“美国错案防治的多重机制”，载《法学》2014年第4期；王佳：《刑事辨认原理与规制》，北京大学出版社2011年版；肖承海：《多维视角下的刑事辨认研究》，中国政法大学2011年法学博士论文；张泽涛：“目击者指证错误的原因分析及其防范”，载《中国刑事法杂志》2002年第4期；黄维智：“目击证人辨认的可信性及其程序保障”，载《社会科学研究》2004年第6期；李安：“辨认程序与辨认结论正确性的审查”，载《中国刑事法杂志》2004年第6期；韩旭：“辨认笔录证据能力问题研究——以新《刑事诉讼法》为视角”，载《证据科学》2012年第4期。

 See Robert Rosenthal et al., Interpersonal Expectancy Effects: The First 345 Studies， 3 Behavioral and Brain Sciences (1978), p.377. 这在某种程度上也可以说是一种“自我实现预言”(self-fulfilling prophecy)。

 See Sarah M Greathouse et al., Instruction Bias and Lineup Presentation Moderate the Effects of Administrator Knowledge on Eyewitness Identification，33 Law and Human Behavior (2009), p.71. 

 See Patrick M Wall，Eye-witness Identification in Criminal Cases, Springfield, Illinois: C.C. Thomas,1965, p.26.

 See Carla Maclea et al., Post-Identification Feedback Effects: Investigators and Evaluators, 25 Applied Cognitive Psychology  (201l), p.739; Nancy Steblay et al., The Eyewitness Post Identification Feedback Effect 15 Years Later: Theoretical and Policy Implications, 20 Psychology, Public Policy, and Law (2014), p.1.

 See Daniel B. Wright et al., Postidentification Feedback Affects Real Eyewitnesses, 18 Psychological Science (2007), pp.172–178.

 See Gary Wells et al., “Good, You Identified the Suspect”: Feedback to Eyewitnesses Distorts Their Reports of the Witnessing Experience, 83 Journal of Applied Psychology (1998), p.374.

 《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第260条都规定，辨认时，“不得给辨认人任何暗示”。

 Gary Wells et al., Eyewitness Identification Reforms: Are Suggestiveness-Induced Hits and Guesses True Hits?，7 Perspectives on Psychological Science (2012), p.265.

 不让进行辨认的目击证人知道嫌疑人是谁是理所当然的。如果辨认主持者给目击证人说，“第二个被辨认者是我们在犯罪现场抓到的嫌疑人，你看他是否就是你看到的罪犯？”，则辨认结果的可靠性会因辨认主持者的强烈诱导而大受影响。

 据研究，在12种常见的不规范辨认行为中，发生率最高的两种是“嫌疑人被不适当地突出”和“辨认主持者对目击证人进行不当暗示”。参见胡志风：“我国侦查辨认制度实施状况调查报告”，载《河南社会科学》2015年第6期，第53-54页。

 See Geoffrey Gaulkin, Report of the SpecialMaster on New Jersey v. Henderson (June 18, 2010), pp.9，72，available at https://www.judiciary.state.nj.us/pressrel/HENDERSON%20FINAL%20BRIEF%20.PDF%20(00621142).PDF, 2017年12月20日访问; State v. Henderson, 27 A.3d 872, 916 (N.J. 2011),pp.10,25,27.

 See Gary Wells, The Psychology of Line Identifications, 14 Journal of Applied Social Psychology (1984), p. 89-103. 

 See Gary Wells, The Psychology of Line Identifications, 14 Journal of Applied Social Psychology (1984), p. 89-103.

 See Ryan J. Fitzgerald et al., The Effect of Suspect-Filler Similarity on Eyewitness Identification Decisions: A Meta-Analysis，19 Psychology Public Policy and Law (2013), pp.151-164.

 See Gary Wells et al.,Eyewitness Identification Procedures: Recommendations for Line-ups and Photospreads, 22 Law and Human Behavior (1998), pp.603-647.

 See Dawn E. McQuiston，Validity of the Mock witness Paradigm: Testing the Assumptions，26 Law and Human Behavior（2002）, p.440.“不适当地突出”不仅包括生理特征方面的突出（如嫌疑人是唯一有络腮胡子的被辨认者），还包括发型、服饰等方面的突出。如果是照片辨认，还包括照片拍摄角度、拍摄手法、拍摄背景等方面的与众不同。莫然、刘婷曾对我国1700起真实案件的照片辨认以“模拟证人法”进行实验室研究。研究发现，“模拟证人”仅凭目击证人的描述，即可在52%的案件中指认出嫌疑人，由此可见司法实践中“不适当突出”问题已非常严重。参见莫然、刘婷：“实证视角下我国目击辨认程序中的暗示行为及其规制”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第58页。

 See Gary Wells et al，Eyewitness Identification: The Importance of Lineup Models, 99 Psychological Bulletin (1986),pp.320-329.

 See Nancy Steblay，Scientific Advances in Eyewitness Identification Evidence，41 William Mitchell Law Review (2015),p.1114.

 英国规定真人辨认中被辨认者的人数不得少于9人，照片辨认中被辨认者的人数不得少于13人；美国要求被辨认者的人数应是7至10人。参见周庆：“呈现方式与陪衬人数对目击者照片辨认准确性的影响”，载《福建警察学院学报2013年第3期，第32页。

 See Nancy Steblay, Social Influence in Eyewitness Recall: A Meta-Analytic Review of Lineup Instruction Effects, 21 Law and Human Behavior (1997), p.283.

 See Roderick Lindsay et al., Improving Eyewitness Identifications from Lineups: Simultaneous versus Sequential Lineup Presentation, 70 Journal of Applied Psychology (1985), pp.558-559. 顺序辨认中的目击证人在对第一位被辨认者进行辨认时，由于只看到这一位被辨认者，其只能进行绝对判断；在此之后，目击证人虽然可能将正在观察的被辨认者与已经看到的其他被辨认者进行比较，但是，由于其他被辨认者不在眼前，也由于不能确定以后看到的被辨认者会不会更像罪犯，目击证人还是会更加依赖绝对判断。

 See Nancy Steblay et al., Eyewitness Accuracy rates in Sequential and Simultaneous Lineup Presentations: A Meta-Analytical Comparison, 25 Law and Human Behavior (2001), p.459.

 See Nancy Steblay et al., Seventy-Two Tests of the Sequential Lineup Superiority Effect: A Meta-Analysis and Policy Discussion, 17 Psychology, Public Policy, and Law (2011), p.123.

 See Matthew A. Palmer et al., Sequential Lineup Presentation Promotes Less-Biased Criterion Setting but Does Not Improve Discriminability, 36 Law and Human Behavior (2012), p.247－253.

 See Gary Wells et al., Double- Blind Photo Lineups Using Actual Eyewitnesses: An Experimental Test of a Sequential Versus Simultaneous Lineup Procedure, 39 Law and Human Behavior (2015), pp. 4-5，11-13.

 See N.C. Gen. Stat.§ 15A-284.52 (West 2007); Massachusetts Supreme Judicial Court Study Group on Eyewitness Identification, Report and Recommendations to the Justices (2013), available at http://www.mass.gov/courts/docs/sjc/docs/eyewitness-evidence-report-2013.pdf, 2017年12月20日访问.

 International Association of Chiefs of Police, National Summit on Wrongful Convictions: Building a Systemic Approach to Prevent Wrongful Convictions 14 (2013), available at https://www.bja.gov/publications/iacp-wrongful_convictions_summit_report.pdf, 2017年12月20日访问.

 See Dawn McQuiston-Surrett et al., Sequential vs. Simultaneous Lineups: A Review of Methods, Data, and Theory, 12 Public Policy, and Law (2006), pp.137–169; Scott D. Gronlund et al., Robustness of the Sequential Lineup Advantage, 15 Journal of Experimental Psychology: Applied  (2009), pp.142-150; David Dobolyi et al., Eyewitness Confidence in Simultaneous and Sequential Lineups: A Criterion Shift Account for Sequential Mistaken Identification Overconfidence, I9 Journal of Experimental Psychology: Applied (2013),p.345；Karen Amendola et al., The Role of Site Variance in the American Judicature Society Field Study Comparing Simultaneous and Sequential Lineups, 33 Journal of Quantitative Criminology (2017),pp.1-19.

 See Geoffrey Gaulkin, Report of the SpecialMaster on New Jersey v. Henderson (June 18, 2010), pp.9，72，available at https://www.judiciary.state.nj.us/pressrel/HENDERSON%20FINAL%20BRIEF%20.PDF%20(00621142).PDF, 2017年12月20日访问; State v. Henderson, 27 A.3d 872, 916 (N.J. 2011), p.118; https://public.psych.iastate.edu/glwells/U.S._Justice_Department_directive_to_federal_agencies_-Procedures_for_Photo_Arrays_Issued_January_2017.pdf, 2017年12月20日访问.

 根据美国《联邦证据规则》第801条 ( d) ( 1) ( C) 款，庭前辨认笔录并非传闻证据，在符合以下条件时可以作为认定案件事实的实质证据：（1）目击证人出庭作证；（2）目击证人在法庭之上就庭前指认接受了交叉询问。

 See Kenneth A. Deffenbacher, et al., Mugshot Exposure Effects: Retroactive Interference, Mugshot Commitment, Source Confusion, and Unconscious Transference, 30 Law and Human Behavior（2006），p.299.

 See Gunter Koehnken et al., Forensic Applications of Line-up Research, in Psychological Issues in Eyewitness Identification (Siegfried L Sporer et al. eds., 1996), p.218.

 即使目击证人不能指认出罪犯是谁，辨认程序也应被制作笔录，因为目击证人不能指认嫌疑人为罪犯本身即是对嫌疑人有利的证据。我国当前司法实践普遍存在不对此类辨认程序制作笔录的情形。

 See David Dunning et al., Automaticity and Eyewitness Accuracy: A 10 - to - 12 Second Rule for Distinguishing Accurate from Inaccurate Positive Identifications, 87 Journal of Applied Psychology (2002), pp.951-962.

 See Nathan Weber et al., Eyewitness Identification and Response Latency: The Unruly 10-12 s Rule, 10 Journal of Experimental Psychology: Applied, (2004), pp.139-147.

 有研究认为，目击证人对辨认结果的确信程度与辨认结果的可靠性之间仅具有较弱的正相关性；也有研究认为，二者具有很强的正相关性。See Kevin Krug, The Relationship between Confidence and Accuracy: Current Thoughts of the Literature and a New Area of Research, 3 Applied Psychology in Criminal Justice (2007),pp. 9-10.

 See Robert K. Bothwell et al., Correlation of Eyewitness Accuracy and Confidence: Optimality Hypothesis Revisited，72 Journal of Applied Psychology (1987), pp.691-695.

 据统计，美国五分之一的执法机构对照片辨认进行录音、录像,24%的执法机构对真人列队辨认进行录音、录像。See Police Executive Research Foundation, A National Survey of Eyewitness Identification Procedures in Law Enforcement Agencies， p.88, Available at https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/242617.pdf, 2017年12月20日访问。 美国科学院认为，对辨认程序进行录像应成为美国执法机构的标准做法。See Geoffrey Gaulkin, Report of the SpecialMaster on New Jersey v. Henderson (June 18, 2010), pp.9，72，available at https://www.judiciary.state.nj.us/pressrel/HENDERSON%20FINAL%20BRIEF%20.PDF%20(00621142).PDF, 2017年12月20日访问; State v. Henderson, 27 A.3d 872, 916 (N.J. 2011),p.108.

 388 U.S.218，236-239 (1967). 在United States v. Ash案中，美国联邦最高法院以照片列队辨认所面临的风险不像真人列队辨认那样严重为由，拒绝将联邦宪法第六修正案的“获得律师帮助权”条款适用于照片列队辨认。See United States v. Ash, 413 U.S. 300 (1973).


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