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2018年12月12日，最高法案由中新增了“平等就业权纠纷”“性骚扰损害责任纠纷”，就是因为当今社会中，就业歧视开始屡见不鲜。因此，如何保证公民能享有平等的就业权利和就业环境无疑是一个重大的课题。要想证明公民遭受了就业歧视，证据无疑是其中的关键。如何获得、固定就业歧视中的有效证据，如何分配举证责任决定了就业歧视诉讼的走向。为探讨这一问题，2020年1月10日，“就业歧视诉讼中的证据适用及举证责任分配——比较法视角”讲座在南开大学举行。此次讲座由南开大学法学院、耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心、天津市法学会诉讼法学分会、北大天津校友会法律人分会主办，上海靖予霖（天津）律师事务所（筹）协办。主讲人为美国平等就业机会委员会委员、纽约地区办公室主管出庭律师Justin Mulaire（曾担任华盛顿特区总法律顾问、芝加哥和纽约地区办事处出庭律师），耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心高级研究员、哥伦比亚大学法学博士Darius Longarino（龙大瑞）。主持人为中国政法大学教授、博士生导师刘小楠，南开大学法学院副教授、天津市法学会诉讼法学分会常务理事刘萍。对外经济贸易大学副教授、美国天普大学博士卢杰锋，南开大学法学院讲师、中国政法大学博士刘鹏飞，南开大学法学院讲师、美国印第安纳大学布卢明顿分校博士柯振兴，天津金诺律师事务所律师、劳动法团队主办律师周晶，上海靖予霖（天津）律师事务所（筹）律师张烜墚，天津四方君汇律师事务所律师杨磊，南开大学法学院副教授、硕士生导师、天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长朱桐辉担任评议人。浙江理工大学法学院讲师、英国华威大学博士李子瑾，知名律师王永梅与法官、检察官、律师及高校师生近40余人参加了本次讲座。刘小楠教授首先对耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心高级研究员、哥伦比亚大学法学博士Darius Longarino（龙大瑞）远道而来表示热烈欢迎，其次就召开此次会议的背景和意图做了说明。刘小楠指出，最高人民法院新增加了就业歧视平等权纠纷等案由，令人振奋之余，也会发现只增加一个案由还是不够的，在就业歧视诉讼中，证据一直是一个亟需突破的障碍，实践中很难准确认定证据，这也是此次会议召开之缘由，希望能以美国就业歧视诉讼实践的经验，促进中国就业歧视诉讼的发展。随后，美国平等就业机会委员会委员、纽约地区办公室主管出庭律师、哥伦比亚大学法学博士Justin Mulaire采取视频连线的方式进行了主讲，他首先向听众介绍了美国平等就业委员会，而后从美国联邦就业歧视法的相关规定、证明歧视的方法和他本人的思考三个方面介绍了美国就业歧视诉讼实践的得与失。其中，着重介绍了表面证据的判断以及证明间接歧视的方法，并以女员工被拒绝晋升为例向现场听众做了详细讲解。Darius Longarino（龙大瑞）对表面证据案件中的判断产生异议，认为此种做法可能导致法官判决成为一种“套取公式行为”。Justin Mulaire回复到，令人痛心的是在实践中不可避免会出现此种情况，但由于不同案件之间很难完全相同，无疑是使一些案件裁定不准确。同时Darius Longarino（龙大瑞）对可比较员工在求职案件如何处理与Justin Mulaire进一步做了讨论，Justin Mulaire认为雇主此时不需要证明选择雇佣的人比别人好到什么程度，只需要主观判断这位求职者就比别人好一点即可。接着，柯振兴博士提问到，当计算机算法应用于人力资源管理时出现偏见应该如何处理，同时劳动者一方应承担怎么样的举证责任，尤其是当公司认为人工智能是商业秘密不愿意公开的时候。Justin Mulaire回复说：首先，在美国，EEOC没有办法做实体方面的规则，如果涉及算法雇佣的决策，也只能从法律角度评估同样的规则，即看其原意是不是一个歧视性的意图；其次，这里涉及的是举证责任的倒置，可以要求公司出具相应数据；最后，对方如果是涉及商业秘密，法院可以签发一个命令，让原告能够看到这个算法，但是不得向其他无关人士泄漏。王永梅律师对Justin Mulaire提出的诉讼案件的具体数据很感兴趣，询问美方一般如何获取此类数据。Justin Mulaire解释到，案件中有证据开示的环节，在这个阶段，原告有诉求的话，可以要求被告提供对证明自己主张有利用价值的数据和事实。如果是EEOC起诉的案件的话，该机构有权利要求涉案公司出示相应的数据。接着，王永梅律师对用工自主权和就业歧视如何挂钩的问题与Justin Mulaire展开讨论。浙江理工大学李子瑾老师对企业能否以雇工不够行业平均水平为由拒绝招聘进行了讨论和分享，并提议能否对就业歧视诉讼案件适用举证责任倒置规则。评议阶段由刘萍老师主持，并从民事诉讼举证责任角度进行了衔接式讲解。第一位评议人，对外经济贸易大学副教授卢杰锋认为，从立法层面，《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》以及今年3月即将通过的《民法典.人格权篇》都涉及到反歧视一些立法内容，就业歧视诉讼这座大楼的骨架已经搭构完毕，2018年12月最高院案由出来后，进入大楼的梯子也已经摆好，现在欠缺的就是各类软硬件——证据，这也是我们今天讨论的原因焦点所在。其次，他指出，就业歧视诉讼中应适用举证责任的一般规则，否则可能导致用人单位负担的极大加大，浪费司法资源。最后，卢杰锋认为，就业歧视案件中需要专业律师和法学专家的集体介入，方能解决实践中出现的各类问题，并渴望律师界能拓宽取证渠道而非单一的录音手段。南开法学院讲师柯振兴博士说，期待在未来法院判决时能有比较明显的统一标准，但是其标准的合理性需要深入讨论，谨慎确定。金诺律师事务所劳动法主办律师周晶认为，劳动争议和就业歧视的联系值得重视，并且指出当前制度下劳动者举证责任较重，不利于保护劳动者权益。浙江理工大学讲师李子瑾博士认为，美国的现行做法与英国人权委员会相似，在这种情况下，结果有时候取决于法官的裁量，但其基本规则大体相同，都有举证责任倒置、直接和间接证明方法，但在统计数据问题上稍有不同。朱桐辉副教授认为，就业歧视中的证据与证明正是当前学界关注重点之一，也是想迫切突破的地方，很高兴能与耶鲁大学法学院有一个如此充分而深入的沟通的机会，也很感谢美方专家和中方各界专家的无私分享。就业歧视在中国也是屡见不鲜的，包括性别歧视、传染病歧视、地域歧视等，这个选题无疑是极其敏锐而有远见的。同时，他还认为，推动举证责任走向系统化、合理化、规范化应是学界的共识，理论应当高于实践方能指导实践，不可拘泥于一方得失，应努力探讨合理分配举证责任的方案。随后，朱桐辉副教授向与会听众分享了他的近期理论研究成果和下一步研究重点，具体可见社科文献出版社出版，刘小楠、王理万主编的《反歧视评论》第6辑的文章——“美国就业歧视诉讼中的举证责任分配及证明问题的实地考察及启示”。最后，朱桐辉副教授再次对耶鲁大学专家的到访表示欢迎，并提议以后可以继续采用视频会议的方法进行互动，使双方的交流跳出美国大学假期的限制，走向常态化、深入化及便捷化，使得思想和学术研究的传递更加便捷、迅速。会议在热烈的掌声中落幕，与会学者就行了合影留念。本期讲座还进行了网络直播。各位可下载“一直播”平台，关注“南开辩护与证据讲坛”回看现场视频。以下点击可读：
朱桐辉 | 美国反歧视案件“三步举证法”与证明问题的实地考察及启示
多图 | 中美认罪认罚从宽与辩诉交易比较讲座在南开大学成功举办
李伟 | 美国宪法上的律师帮助权 | 樊崇义法律援助优秀科研成果奖作品
多图 | 纽约大学、加州大学专家在南开的讲座及与中方的互动，讲了些什么？
实录 | “鉴定科学的定位调整与功能挑战”讲座及互动在南开大学成功举办