朱桐辉：冲突解决要素的提炼与反思 | 朝文夕拾

在冲突解决问题的研究方面，以往研究侧重于各冲突解决机制的功效比较，但对这些机制可以化解冲突的原因揭示的不够。本文在对若干情景案例分析的基础上，归纳推理出了冲突解决的若干要素，并进行了比较和整合。从这些要素可以看出，有时即使没有介入主体或解决规则依然能够将冲突解决，但如果没有合理的解决方案，却不可能将冲突弥和，因此几个实体方面的要素在冲突解决中起的作用无可替代，也因此本文对诉讼法学界的程序正义观点和现代刑事司法存在的问题进行了反思。

冲突是“有关价值、对稀有地位的要求、权力和资源的斗争，在这种斗争中，对立双方的目的是要破坏以至伤害对方。”相当多社会学家甚至诉讼法学者认为冲突有正功能，但不能由此认为，冲突可不用解决，而坐等其发挥促进社会结构更新的作用，从法的立场看，更是如此。既然如此，冲突怎样被解决就很重要。不少时候，学者认为是冲突解决机制化解了冲突，但问题是，为何冲突能被这些机制解决？因此，值得对冲突解决要素进行提炼。

遗憾地发现，国内学者对此鲜有论述，不少著作不乏对冲突原因的揭示，但之后往往转为和解、调解、仲裁及诉讼机制的比较介绍，或者转向对程序公正的介绍。下面两本书稍好点：在《社会冲突与诉讼机制》中，作者讨论“解决社会冲突的诸手段”时，第一节论述“何谓社会冲突的‘解决’”，第二节转为介绍自决、和解等解决机制。在第一节里尽管谈了四点，但基本是解决效果，不是解决要素。

在《社会变革中的民事诉讼中》有“纠纷的过程，要素和处理的类型” 和“影响和制约纠纷过程的要素”两部分内容，似乎会涉及这一问题。但仔细研读发现，第一部分是对两位法人类学家的纠纷三阶段的介绍，并未涉及解决要素，第二部分则介绍了国外学术界分析的“力量对比”和“规范”这两个制约要素，也未涉及哪些要素促成了冲突解决。

本文将通过对一些情景案例的归纳推理，提炼出和解、调解、仲裁及诉讼等纠纷解决机制蕴含的共同的决定要素，并以之为基础反思诉讼法学界的一个观点。

这里，本不该回避经济发展、社会转型与变迁、陌生化程度、农村与城市、民族与宗教、权力科层与运作、司法与行政关系、“报官”途径与选择、风俗习惯、司法政策、司法官素质与认知、意识形态、价值观等因素对解决方式与效果的影响，这些因素可能让冲突处于不同的知识权力之网与“场域”中，继而影响其解决。但为避免过多因素干扰，本文只研究冲突解决的决定因素，只想看看，在一个一般化和一定程度“隔绝”的世界里，冲突得以解决的主要要素，最终为本文的反思打下基础。

一．情景案例

情景案例一：教父复仇案

《教父》反映的是在美国的意大利黑手党家族间的长达几代的残杀和复仇以及美国地下世界里的林林总总。教父维多·科莱昂拒绝用自己掌控的政府官员、议员及法官为索罗佐将要进行的贩毒提供保护。但因此，一代教父竟遭街头枪击。科莱昂家族一片混乱，但小儿子麦克忽然成长起来，他勇敢冷静地保护了大难不死的老教父脱离险境，接着提出一个大胆周密的复仇计划，并只身一人与索罗佐谈判，在谈判中出其不意将其枪杀，对其合作要求置若罔闻。一系列复仇与再复仇开始，麦克也被逼回意大利。期间，麦克哥哥被对方的埋伏打成了马蜂窝，麦克在意大利的新妻也被炸死。

老教父在大队警车护卫下回到家中，知道了一切。他拖着伤愈的身体将包括索罗佐所属的塔塔莉亚家族在内的其他五大教父召集到一起，极力斡旋、劝说塔塔莉亚教父放弃毒品走私，并表明自己绝不参与贩毒的立场。他对塔塔莉亚教父说，仇杀该结束了，“你死了个儿子，我也死了儿子”，联席会议取得初步成功。

麦克也回到美国，但他和父亲的想法不同。虽然在父亲葬礼上，塔塔莉亚老教父通过中介教父再次表达合作之意，但他还是指挥部下在自己成婚的那天将其他教父悉数杀光。他成为了真正的教父，几乎垄断了美国地下所有的权势和生意……但若干年后麦克也在劫难逃，一轮仇杀又将开始……

情景案例二：宁厂盐泉争夺案

大宁河在长江上游巫山县注入长江。“小三峡”就是大宁河一段。在该河上游山中有一孔盐泉涌出。在内陆深处，原始文化核心点的形成离不开食盐资源。就如同山西解池盐泉养育黄河古文化一样，宁厂盐泉养育了大溪文化——长江古文化之一。鉴于该盐泉的重要，历代官府都在此设盐监。唐代，宁厂盐监是天下“十监”之一。宋代，年产400余万斤，外销秦楚。清代，盐灶达336个，更兴盛。抗战时，日军锁海运，川东、鄂西、陕南食盐均赖宁厂盐。1941年8月，因其重要性，日军曾对其轰炸。

到了源头会发现，该泉从离地两米左右石壁中涌出、白沫横飞，下却有一铁池，称为“龙池”。更奇异是，池身周围有108个圆孔，让盐水从孔中穿出。难道是造盐所需？调查才知，这龙池和池孔居然是用来分配盐水、化解矛盾的。

原来，历代以来，各盐灶为争夺卤水，冲突和讼事不断。北宋淳化年间，大宁知监雷说用一绝妙办法解决了此问题：在盐泉下砌池蓄盐水，再于盐池外设一横板，横板上钻孔30个，再由与板孔相接的竹管将盐水分引各灶。此法一解积弊。此后龙池虽屡经改建，孔也增至108个，但“钻孔分卤”成为永久规矩。

情景案例三：新会田坦案

广东沿海多沙田，土质好，而海水涨落又使得对沙田难以精确测量，这样“官方难以准确登记，导致沙田归属纠纷频繁发生。”在此背景下，新会田坦案于清末发生。

此案中，赵、莫两姓争夺数百亩沙田。莫姓从康熙年即管有沙田A。道光八年（1828年），赵姓指示余姓向官府申报沙田C，当时张县令给余姓发了“县照”。沙田C在A 之北，中间隔着莫姓祖田B。1830年，余姓将田亩转给李姓，但依然作为佃户耕种。1834年，余姓控告莫姓妄图占据其田，但县令确认了莫姓的管业权。1836年，李姓又称“县照”丢失要求补发。

1840年余姓请求官兵保护，莫姓控告余姓抢割其庄稼，但余姓未到案。1843 年，李姓和余姓还先后控告莫姓抢割庄稼，最后陈县令审断沙田A归莫姓，但李姓过了三个月一直不具结，陈县令只好销案。后李姓又控告。1849年，邱县令重新审案，在简单测量后将A田断给了李姓。1850年，李姓领到正式文书后，即将A田转给了赵姓，并在官府登记，赵姓目的达到。

莫姓不服，到省城翻控。而赵姓也到县城告莫姓强占A田。在官府要审理时，两姓又均不到案。莫姓分析情势后，索性将A田捐给了该县义学，并到官府立案。1857年，义学为收割庄稼，呈准兵丁保护，在黑夜，兵丁和赵姓人等在黑夜中发生冲突，赵姓5死8重伤，遂到省府鸣冤。省府要求县令彻查命案。

此时的县令聂亦峰却认为，“要彻底解决好这个命案，不让更大的纠纷发生，必须正本清源。仅追究命案而忽略此前的细故纠纷，是舍本求末”。聂经过不懈努力，查清了赵姓指使余、李两姓谎称“县照”丢失、浑水摸鱼、改执照中的“北”字为“南”字而骗得A田的事实。这使得赵姓惊诧不已，其“以命抵命”的强硬要求大大软化，不敢再肆意上控。1865年，历经道咸同三朝、缠讼达30多年的新会田坦案在聂的“以财偿命”第三次判决下解决。

情景案例四：信仰谈话侦讯案

上世纪70年代，美联邦最高法院审理了brewer v. williams案。该案发生于68年12月24日，一名叫帕姆拉·帕沃斯的小女孩，在衣阿华州首府德梅因的基督教青年会失踪。威廉姆斯被指认曾把一团用毛毯裹起来的衣服扔掉，里面露出两条极瘦白的腿。26日，威廉姆斯到大文港警察局自首，并被给予了米兰达警告。

在签发逮捕证时，威廉姆斯被传讯。离开前，一名律师建议他在到德梅因见到律师前，不要作任何陈述。在去德梅因约180公里的路上，威廉姆斯曾表达过没有律师也可讯问的想法，但也有好几次提到他将在与律师交谈后陈述。同行的列明侦探知道威廉姆斯是精神病人并信仰宗教。他说：“现在正在下雨夹雪，可视度低，行车很危险，又快要黑天了，天气预报说，今晚的雪会有几英尺厚，我想你是唯一知道那个小女孩所在地方的人，只有你到过那里，但如果上面盖了雪，那么就是你也找不到了。况且，去德梅因正好经过这个地段，我们应停下来把这个小孩埋上，她的父母有权在圣诞节来临的时候掩埋自己的子女。”在回答了一个问题后，列明继续说道：“我不想你回答我的问题，也不想进一步讨论，我只是在路过时顺便想到这个问题。”

听了这些话，威廉姆斯忍不住了，带着警察找到了尸体。最后，他被认定为有罪。但后来，有罪裁决被最高法院推翻，原因是警察的上述迂回讯问侵犯被告人的沉默权、获得律师帮助权，该口供不具可采性。

情景案例五：刘涌案

刘涌案是03、04年最具轰动效应的案件之一。刘涌01年8月被起诉，被指控和认定的事实有：组织黑社会、行贿数十笔、非法伤害和非法持有枪支。刘涌最严重的罪行是导致王永学被伤害致死。02年4月被铁岭中院判处死刑立即执行。王永学的妻子扈艳曾不服一审判决的民事赔偿提出过民事上诉。03年8月，刘涌二审被改判死缓，而同案被告打手宋健飞却维持死刑，并被执行。二审改判的依据主要是对刘涌“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”。

二审改判引起很大争论：刘涌的辩护律师认为，刑讯逼供能反映到终审判决上很不容易，也有其他律师认为改判合理，并声称死缓和死刑在法理上并无区别，也有律师从中感叹遵守程序和慎杀的重要性；公安人员则认为，这个案子让人伤心，“律师太厉害”；不少民众认为有其他因素包括“幕后教父”在起作用，不少网民开始质疑该案的公正性，认为改判对被害人造成了伤害；不少人大代表也多次公开质疑。在质疑声中，也有不同声音：有人说，刘涌的恶行被媒体夸大了，他没有想象的那么坏；也有人说，刘涌并不是黑社会头目……

后最高法院在锦州中院提审刘涌，于03年12月22日再审宣告判处刘涌死刑立即执行。宣告当日，刘涌被执行死刑。

二．冲突解决要素的初步归纳

不少冲突是自动消亡的，或因为主体本身的变化（一主体或双方在外力作用下消失或合并）或因为冲突的症结（利益、权利及信念）的变更与流动而消亡；而更多冲突是解决掉的：可以是自行解决（例如，单方放弃、和解）；也可能是第三方介入解决（例如，调解、仲裁、行政制裁与诉讼等）。

对比上述情景案例的成功和不成功，可归纳出下列解决要素：

（一）和平与平等

在暗杀和仇杀中，一方根本就不愿意保存对方，甚至不惜毁灭自己，尽管有些情况下，确实只有让对方非死即残，自己才能缓解愤恨，但效果并不好。

在教父复仇案中，麦克在父亲中枪后，拒绝和解，执意报复塔塔莉亚家族，甚至越过复仇的“边界”，消灭了其他教父。这种方法虽能快一时之意，但不是理性、有效的，会让对方又埋下复仇的种子。从麦克的遭遇看，这种方法无法从根本上解决冲突，而老教父通过召开联席会议和平解决，效果要好的多。

理智的解决思路应该是在保存对方的前提下，在法律和规则内，寻求冲突的化解。在文明社会尤其现代社会，法律的统治更强调这一点：“通过禁止当事人之间的武力征服而创造平等是法律的基本功能。”  决斗制度在现代社会逐渐消亡的原因也在于此，而说服、调解和诉讼等解决机制之所以能够化解冲突，其中一个因素就是，它们能给主体间的和平、平等创造更多可能。

在盐泉争夺案和新会田坦案中，知监雷说和县令聂亦峰能在各自案件中成功，也是以各主体愿意平等、和平地解决冲突为前提的。

（二）介入者有威信

单方放弃与和解毕竟是少数，大部分冲突要得到解决，少不了介入主体的参与，无论是应邀参加，还是主动干涉。冲突主体对介入主体的共同信服也不可缺乏。

在盐泉争夺案中，宁厂盐灶间为卤水发生过多次严重冲突和诉讼，因此，可设想，如果没有对知监雷说权威的认可，“钻孔分卤”方案完全可能化为乌有：竹管可以拔掉和改路、分给自己的盐孔可以偷凿扩大……新冲突还会再发生。

而介入主体的威信既可能是来自于他的家族、宗教或国家身份；也可能来自于他的实力和智慧；也可能来自其阅历和个人魅力（“奇里斯马”）。

在新会田坦案中，聂亦峰的县令身份和他屡断疑难案件的经历，在促成冲突成功解决方面的作用也不可忽略。

（三）解决规范稳定成熟

这些规范可以是介入主体提出的，可以是主体间协商而得，但更多是早已形成的“规矩”、习惯和法律。具体地看，这些解决规范包括有关提交、讨论及执行解决方案的规范。而这些规范能否促成、构筑良好的程序流程和“制度空间”，取决于它们是否贯穿程序理性。据这方面的成熟研究，它们应当是理性的、自治的，具备公开性、参与性、及时性及终结性的，需要符合程序正义的要求。

在盐泉争夺案中，之所以各盐灶对“钻孔分卤”的孔和输送盐水的竹竿表现出了敬意，与规范和程序有很大关系。那些卤水如此金贵，盐灶有大有小，设想雷说的“钻孔分卤”方案不是经过公开程序，而是与个别盐灶“暗箱操作”得出的，其效果可能会受到不少贬损。在进一步分配卤孔时，如果也没有经过公开的、具备参与性的规矩或程序保障，“龙池”和竹管也可能会被砸毁，“钻孔分卤”的佳话或许会被盐灶们指斥为官商勾结的营私舞弊之法了。

在西方，决斗虽不那么符合本文的第一个要素，是武力的、血腥的，但为何这种方式也能将“冤冤相报”冻结到一个点上，起到“到此为止”，“谁也别找谁算帐了”的效果？原因就在于它也恪守着一定的解决规范和程序。在决斗中，决斗地点的选择、见证人与监督人的选择、决斗士的选择、宣誓、射击或击发刀剑的时间等都要遵循一定的规范和程序，因此，它是非常绅士、非常制度化的。也因此，其效果要比复仇、暗杀的效果好的多。

或许，成熟、理性的规范和程序比介入主体威信的作用更大。因为在单方放弃及和解中，就没有介入主体的出现，但冲突主体共同认可的合意规范也保障了冲突解决能寄身于成熟的制度空间和交流平台，进而达到很好的效果。在教父复仇案中，老教父能借助五大家族的联席会议而解决冲突，一个关键点也是因为这一符合家族传统的方法具备了暗杀、爆炸所不具有的公开性、参与性和理性，事后证明，其效果要比麦克的仇杀和吞并有效的多。

在刘涌案中，二审判决得到非议和批评，除改判导致实体上的罪刑不平衡外，程序非透明化及判决理由阐述不够也是非常重要原因。 此案中程序理性的缺乏导致人们不免猜测，在审判背后还有另一套地下制度在起作用，使判决的合法性和正当性遭到了质疑。

辛普森案发生在以程序正义追求而著名的美国，美国人对该案的批评也逐步上升到对陪审团程序的质疑，质疑其能否保障公正。不少人认为，陪审成员必须达成一致意见的规则，导致不少案件中多数人为了早点回家而胁迫少数人。而陪审团的秘密评审、无需说明裁判理由也是其遭诟病较多的地方。

（四）解决方案合理

既然冲突产生的原因在于利益、权力/权利的分配困难及信念分歧。那么，在冲突解决中，不能缺乏对这些客体“动手术”。界定权利之所属、合理分配利益，有利于从根本上解决冲突。至于信念的不同，如能通过各主体的共同努力得到缩小而求同存异，也能有效避免冲突升级。

我们不可能赋予一个经过了正当程序但违背正义要求的解决方案以正当性，因此，想解决冲突，解决方案本身要公正。换言之，不仅主体交涉的过程要具备理性和参与性，而且交涉的结晶、最终的汇报成果也要是理性、公正的。从下文对情景案例的分析，我们甚至可得出结论，冲突解决最关键要素在于利益分配，在于实体方面。

学者对国外文献的研究也印证了此点。在“纠纷、秩序、法治”一文中，作者在分析冲突走向解决的过程时指出，第三者处理冲突的类型可分为合意性的“调解”和强制性的“审判”两大类：调解者功能有三个层次：“帮助或促进双方沟通，形成并提示解决方案，施加压力或促使当事人接受解决”；而判定者处于消极地位，“一般也不形成自己的解决方案，只是在双方提出的方案中做最后选择。”两大类都离不开解决方案，足见其在国外冲突解决研究中的重要地位了。

1．权利界定明确

权利未界定或界定不明时，最易导致冲突，而界定清楚了权利之所属，冲突和“扯皮”就会大大化解。最典型的例证就是仲裁，仲裁机制主要是裁断是非和界定权利，但仅此就足以让其发挥解决冲突的功效。

科斯在“社会成本问题”中分析了“斯特奇斯诉布里奇曼”案：

法院判决确定了医生享有不让糖果制造商使用机器的权利，但当然也有可能通过当事人之间的讨价还价来修改法院判决所作的安排。如果制造商支付给医生一笔钱，且其数目大于医生将诊所迁至成本较高或较不方便的地段所带来的损失……医生也许愿意放弃自己的权利，允许制造商的机器继续运转。如果制造商付给医生的钱少于他改变在原地的生产方式、或停止生产、或搬迁他处所需要的费用，制造商也许会愿意这样做。

因此，即使该案的判决从法律上看有欠考虑，但科斯还是以之为例，充分说明了权利界定明确对冲突解决的关键作用。而且科斯还认为，在交易费用为零的情况下，即便判决相反，一样可解决问题，“在市场交易的成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。”  

一般认为，科斯定理强调了产权明确在抑制外部效应上的关键作用：“存在外部效应的场合，只要（1）在交易过程中不存在交易成本；（2）产权是明确的，则产权不论在谁一方，私人之间的交易都可以使资源获得同样的有效配置。”而“外部效应”是指，主体的利己行为对他人的效果。例如，钢铁厂排放污水对河边菜农的损害。在外部效益为负时，冲突爆发和持续的可能性很大，所以，在我看来，产权明确也是解决冲突的关键。

传统的以庇古为代表的理论认为，要扼制负外部效应，只有靠政府规制才行，包括责令钢铁厂赔偿损失、对其征税、驱赶钢铁厂离开居民区等。但用科斯的思路就发现，这时依然不需要政府干涉企业行为。因为，此时外部效应造成的损失之所以难以克服（及冲突难以解决），就在于“产权不清”：钢铁厂和菜农都可说自己对河流有产权，但都无法排斥他人，所以，一方要赔偿，另一方拒付，冲突不断。一旦明确了产权，无论给谁，情形会截然不同：双方可通过交易，自行解决资源配置冲突。

当然，现实生活中，交易成本为零是不存在的，因信息不对称而产生的信息调查和交易谈判是无法抹去的成本。而且，不同权利界定将有不同的社会总产值（例如，这里表现为要么蔬菜多些、要么钢材多些）。因此，在交易成本存在的情况下，“法律应当按照一种能避免更为严重损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。”

但这并不影响科斯指出的产权明确可解决外部性的论断。而且，明确产权本身对减小交易成本有作用：“产权界定的清楚，即使存在交易成本，人们在一方面还可以通过交易来解决各种问题。另一方面，还可以有效地选择最有利的交易方式，使交易成本最小化” 

因此，在我看来，从冲突解决角度重新解读科斯定理，就是：产权明确有利于克服负外部性、预防冲突发生及扩散：在交易成本为零时，无论产权界定给冲突的任何一方，他们都能通过交易实现产值最大化和损害最小化而解决冲突；在交易成本为正的现实里，明晰的产权界定使产值上升有了更多可能，也使交易成本、外部性及冲突降低有了更多可能。注意的是，科斯定理里的产权明确指的正是实体权利的界定明确。

在盐泉争夺案中，尽管宁厂盐泉山高水远，但历代政府都将权力伸入“不毛之地”，设盐监，将盐泉所有权收归“国有”。因此，知监雷说的“钻孔分卤”方案能够成功，有一个前提：他是以盐泉所有者的身份解决盐灶间冲突的。盐灶们对此心知肚明并认可。如果雷说不是代表盐泉所有者提出“钻孔分卤”的解决方案，仍不能想象龙池、卤孔和竹管能解决卤水争夺问题。

在新会田坦案中，为何赵姓竟然能够对自己家族5死8重伤的命案接受聂县令的“以田抵命”的“刑事和解”建议？前引的李文也在问：“为什么陈、邱两位县太爷不能通过对案件的审理达到“定纷止争”的效果，反而导致案情的严重化，而聂亦峰能够彻底解决延续多年的纠纷？导致这种极大差异结果的原因何在？”李文自己的回答是，这与善于解决疑案的聂县令能够体认和运用“律学常识”、“伦理常识”和“地方性常识”，尤其是“地方性常识”分不开。这是从司法和司法官知识的地方化、世俗化角度进行的解读。

具体到本文，则应看到，“以田抵命”的解决方案能够得到两造乃至官方认可，就在于聂亦峰令赵姓难以置信地查清了他们挖空心思贪占莫姓田产的事实，准确地界定了A田的归属。因为，只有准确确认了A田本属莫姓，才谈得上用莫姓的A田去抵赵姓的5死8伤。

如果聂县令没查出赵姓“李代桃僵”侵占A田的事实，在A田归“合法”县照持有者——赵姓的前提下，他也不敢提出“刑事和解”方案，自然也无法让任何人接受。让赵姓拿自己的A田抵自己人命的解决方案，而赵姓的继续控告，赵、莫两姓的继续冲突，甚至聂县令遭查办也将成为必然。

因为，将人命案办成“细故”显然违背了引律令断案的要求，按《大清律例》，“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十”，所以，一旦赵姓抓住这一点，聂县令将很危险。

最后，我想指出，科斯对医生诉糖果制造商的案的分析，也只能是一种经济分析，而站在法学角度，在界定权利时，不能仅考虑成本与社会产值问题，还要考虑公正性和社会可接受性。在该案中，显然将该争议不动产的地上权界定给糖果制造商更为合理，因为，医生的诊所是后建的。因此，在权利界定上还是谨慎些更妥当。当然，指出这一点，并不影响权利界定在冲突解决中的重要性这一观点的成立。

另外，还有学者指出了，科斯定理只是指出了权利界定重要这一常识，但却没有告诉我们怎样界定权利，因此没有意义。我想，这依然不影响本文借用科斯定理强调实体权利界定明确的重要性，甚至正是在本文研究的问题上（哪些因素是冲突解决的关键因素？是权利界定还是所谓“商谈”、“对话”以及参与保障？），科斯定理再次显示出了它的意义所在。

2．利益分配合理

一般认为，司法目的是解决纠纷和形成规则，这当然没错，但不能忽视，合理分配利益、解决纠纷才是司法的主要目的，至于司法在冲突解决中形成了新规则，那也是司法尤其是英美司法冲突解决的副产品，而且形成规则这一制度上的再生产与知识上的自我储备，目的仍是为了让自己以后能低成本、高效益地解决冲突。而切合中国的研究，更是指出了事实审理和纠纷解决在中国司法中的重要地位。

因此，能不能说合理分配冲突利益是冲突解决的初衷和主要目的？因为，站在冲突主体角度，他们提交冲突于介入主体，进行相互协商的目的也是为了取得合理的实体利益分配方案。他们也只有在介入主体提出了合理方案时，才会对其认可，从而根本性地结束冲突。而站在介入主体角度，为了解决面前的冲突，他们也必须首先进行实体利益的平衡。因为只有实体平衡得好、利益分配得合理，冲突解决的效果才会好。利益分配不合理，冲突解决往往会很失败。

在盐泉争夺案中，各盐灶之所以冲突不断，就是因为合理分配卤水的困难。势力强的霸占多了卤水，其他盐灶总是不服的。可以猜想，因为这一点，雷说介入后，主要考虑的就是怎样实现和保障卤水的合理分配，否则他不会想到去修龙池和凿池孔。而筑龙池、钻池孔就是为了约束、量化四处飞溅的盐泉，为合理分配打下基础。因此，从钻孔要实现的功能进行分析，可以想象，雷说必然会要求工匠们钻出的33个孔的大小必须是一致的，在各孔的位置选择上，也要保障每个孔的流量一致。接着，雷说必然也要根据盐灶规模来分孔。不能让大盐灶只得一、二孔，而小盐灶得了三、四孔。

从事后效果推测，雷说的方案能“一解积弊”，说明是做到了上述两点的。设想池孔有大有小，大盐灶得孔少而小盐灶得孔多，冲突迟早还会发生。总之，在分析“钻孔分卤”效果好的原因时，不能忽略是因为它能提供一个合理分配卤水的基本标尺。龙池后来的孔从33个增加到了108 个，也说明了一个合理的实体解决方案具备的惊人的、超稳定的有效性。

3．赔偿与损害相当

如果冲突中没有出现损害，要解决冲突自然只需将权利界定、利益分配做得合理妥当即可。但事实上，在上述标的引起的冲突持续中，往往伴随着一主体的损害，这些损害又会引发进一步的冲突。因此，解决方案必须呼应冲突主体的损害情况，回答被损害者对侵权者的赔偿要求，否则，即便权利/权力界定清楚了、原初利益也分配好了，冲突还会因为新的损害和加害而持续下去。也因此学者甚至会说：“社会冲突的解决无非是使受冲突所影响的合法权益和义务能够正常地得到实现和履行。由这一主观效果所建立的功利规则是权益或义务实现及补偿（与赔偿）的充分性”。  

在教父复仇案中，老教父能够了结仇杀，和解方案能够得到普遍认可，一个细节十分关键——他对塔塔莉亚教父说“你死了个儿子，我也死了儿子”。尽管死去的儿子不是杀害索罗佐的小儿子，但如果不失去一个儿子，很难想象对方会接受他的和解建议。赔偿和损害相当了，冲突才有缓和的可能。当然，这里双方得到的主要是精神赔偿——对方也死了一个儿子，自己的“气平了”。

在盐泉争夺案中，可以设想，即使分孔方案确定了，但对以前冲突造成的某一盐灶的物质、人身损失却达不成赔偿意见，依然不能平息冲突。

在新会田坦案中，“以财抵命”从表面看似乎不合理，损害与赔偿不相当，但聂亦峰一旦揭示了是人多势众的赵姓多年处心积虑骗取A田后，用莫姓田产抵消其人命伤害显然也就成为了相对合理的利益分配，赔偿和损害也不能不说不相当了，也因此，当事人各方及聂的上司也就能认可该方案，并最终化解历经三朝的冲突。

2002年9月15日发生的朱正亮自焚事件，是因拆迁补偿引起的。按照安徽青阳县政府的说法，此前有过多次、多方面的协商，但还是发生了拆迁户不满与自焚的悲剧。进一步调查发现，虽然县里在协商程序上做了不少工作，但在实体补偿上一直没变化，还是约84000元。此次冲突激化和悲剧发生，显然是实体利益分配不合理造成的。所以，一定程度上，不是协商了，有程序“交涉”了，就可解决冲突，必须要有实质的、合理的实体解决方案，否则，协商和交涉就是没有诚意，也就无法引导冲突走出继续升级的轨道。

曾在网上炒得很热闹，几乎比娱乐新闻更吸引眼球的“重庆最牛钉子户”事件，本不至于以“小危楼孤悬”的震撼画面于物权法审议期间出现在各大媒体。在该案中，就实体补偿方案未能达成一致，显然是矛盾激化的最重要原因。而矛盾最后能解决，双方在实体上的让步不可不察：“因为就拆迁利益补偿没有达成协议，那栋孤零零的楼房形成了‘钉子户’，而此番拆迁协议的签订，既然基于杨氏夫妇的自愿签名，显然是拆迁方向杨氏夫妇作出了利益让步，同时也表明杨氏夫妇的灵活态度。”

对刑事案件而言，一个刑事案件经过了司法程序，但赔偿却不合理或无法兑现，那么，冲突还会发生。而人们斥责刘涌案件判决不公的原因之一就是，给受害人造成的物质损害赔偿不够，而死缓判决也不能和诸多受害人的精神损害构成平衡。其实，西方国家建立刑事补偿制度的目的就是为了避免虽然经过了定罪量刑程序，但被害人不能从常常是不名一文的加害人那里得到赔偿而产生新冲突。

4．信念交流和让步

对于因价值观、信仰差异引起的冲突，需要从缩小差异本身着手。解决此类冲突，特别需要依赖冲突主体间的交流，仰仗介入主体的说服和劝导。这就需要铸就一个观点和信念展示、交流的空间。通过交流，冲突主体可相互理解、调整看法，作出价值观上的让步，进而共享某些观点，最终达到帕累托最优。而介入者的说服和劝导也可让势不两立的冲突者在价值观上享同存异。 

在某些场合，介入主体对观念是非的确定，也能解决冲突。正如威廉·马白克爵士所言：“解决一项冲突即是做一种权威，或关于孰是孰非的具有约束力的决定，亦即关于谁的观点在某种意义上能够成立，谁的观点不能成立的一种判定”。

在教父复仇案中，老教父在联席会议上表明了自己对贩毒及生意之道的看法和立场后，取得了其他教父的认可和谅解。这也是他能成功化解他们与塔塔莉亚家族间仇杀的关键要素。而麦克对其他家族不分青红皂白、毫不退让的残杀带来了更多事端，最终也给自己带来了噩运。

显然，从冲突者对自己原先持有的价值观、信念的放弃、调整的角度看，这一解决要素是实体上的。我想，“恢复型司法”以及刑事和解之所以能在刑事领域绽放魅力，就在于它能促进被害人、被告人间的观点交流并达成谅解。这既有利于被害人疗伤，也有利于被告人以后回归社区和社会，从根本上解决冲突。

三．不同解决要素的作用和反思

现在，对冲突解决要素，通过情景案例有了初步提炼：（1）和平与平等；（2）介入者有威信；（3）解决规范稳定成熟；（4）解决方案合理（包括权利界定明确、利益分配合理、赔偿与损害相当、有信念交流和让步）。前两个是结构要素，第三个是程序要素，最后一个是实体要素。

在一个具体的、成功的冲突解决中，必然是上述几个要素发挥作用，因案件的不同起主导作用的要素也不同；在不成功的案件中，也可以发现是因为上述某一个或几个主要要素缺乏所致： 

1．带“*”号的后四个，在我看来是不成功的冲突解决。

2．成功的用“O ”号表示促使其成功的主要要素；不成功的用“×”号表述导致其不成功的主要要素。双符号表示作用更大。

 本文开始提到，有学者介绍国外学术成果后指出，“影响和制约纠纷解决过程的因素”主要有“力量对比”和“规范”两个要素。这和本文总结的要素有何不同，能说明什么问题？

在我看来，把“力量对比”作为制约、影响要素更合适。正因为力量有强有弱，因需要介入者和解决机制对其进行平衡，让双方在平等的基础上、在成熟规范指引下解决冲突，而完全诉诸“力量对比”，是自然世界而不是法的世界的冲突解决，不仅不能解决问题，反会形成弱肉强食的局面。因此，可见我们归纳出的平等、和平要素的重要性。广而言之，解决机制的理性化，需要克服“力量对比”、金钱、地位、种族、肤色、信仰等因素的干扰。需注意的是，“力量对比”虽然也可能包括程序权利上的对比，部分属于程序要素，但其主要还是实体要素。

再看看“规范”因素。学者介绍到，“规范”在法社会学家那里往往作广义理解：法律、规则、原理原则、习惯习俗、价值体系、道德、常识及礼仪作法等，而且“规范”作用更大，甚至可以影响和改变“力量对比”要素，法人类学家发现，“有理的当事人一方援引和诉诸于规范的行为经常能够使他从弱势变为强势，从而改变力量对比关系，规范也是power的源泉之一。” 

这和本文提炼出的要素三——“解决规范稳定成熟”基本一致，但也有不同之处：该文介绍的法社会学里的“规范”要素，尽管含有程序规范成份，但主要是实体规范，因为它指的是法律规则及道德习惯等规范，而本文中的“规范”更多指程序规范。当然，结合“力量对比”这一实体性制约要素，却可说明该学者也对实体要素非常看重。

如果要进一步比较实体与程序要素孰轻孰重，以指导将来的冲突解决，根据本文对情景案例的分析，在我国恐怕是实体要素。因为，从效果看，实体不公正的方案和裁判只会带来一个冲突更多的社会，更重要的是，我们能想象和见识，没有介入主体或解决规则而将冲突解决了的，但无法想象，没有合理解决方案却将冲突弥和了的。

强调在我国，是因为在不同国家的冲突解决中，形式理性、形式非理性、实质理性和实质非理性所起的作用不同。尽管，这四个分类是理想型的分类，不能说哪个国家的纠纷解决机制和要素属于哪种类型，但不能否认，在我国当代起主要作用还是实质理性，甚至是实质非理性，而我国以后走向形式理性的可能性有多大，还有多久，还是未知。

当然，现阶段对实体与程序要素间的比较，学界有不同看法。多数诉讼法学者基于诉讼法独立地位的考虑，更强调冲突解决中的程序正义，赋予程序要素于现代纠纷解决机制中很高的地位。应该说这有相当道理，因为要达到和取得实体方案，确也离不开程序。没有程序就没有章法，任凭冲突主体去试错、博弈而拿出良好实体解决方案的可能性要偏低些，同样，不借助于程序要素，实体解决方案获得冲突主体认可的程度也要降低。

但近几年来，诉讼法理论对程序正义尤其是程序绝对价值强调过多，似有遮蔽实体要素之势，诉讼法领域内不知不觉地形成了程序高于一切的观点，强调程序正义的文章几乎可以说连篇累牍。这本不要紧，可是大都矫枉过正，只看重程序内在价值，向纯粹程序主义靠近。罗尔斯分蛋糕理论和纯粹程序主义在诉讼法学生间广为流传。“为了遵守程序有损于事实真相也在所不惜”的观点也不是没有市场。

在80年代末和90年代初，提倡程序公正有着理论和实践的双重意义，现在的情形和背景恐怕不同了。更重要的是，通过本文对冲突要素的提炼和分析，我们不得不说，无论何时，冲突的解决都不能少了实体要素，少不了它的主干作用。我们需要对被遮蔽的事实正本清源，以前需要反思程序工具主义，现在恐怕需要反思程序绝对主义。

仔细辨别会发现，真正的程序正义者从来没有忽略实体正义和结果正义的重要性。追本溯源，不少学者当初介绍、评析程序正义时是非常全面、客观的：

有学者首先指出程序价值观的分歧（绝对工具主义、相对工具主义、程序本位主义和经济效益主义），接着提出了程序的三项基本标准：内在价值（程序自身符合正义的要求）、外在价值（程序因具备产生公正结果的能力而具有工具性）和次级价值（程序符合经济效益的要求），均未放弃对实体要素和结果要素的强调，在具体行文中更是直接表明：“事实上，程序与结果有着密切的联系，却是不能合而为一的，公正的结果具有独立于程序的评判标准，程序公正只是结果公正的一项必要条件，而不是充分条件。” 

另有学者直接说：“戈尔丁关于程序公正的标准都是围绕主体行为而展开的，并没有直接涉及诉讼活动的核心内容——查明冲突事实的实际发生过程。事实上，脱离对冲突事实真实状况的揭示，程序公正就失却了事实前提。真实地恢复冲突事实的过程和经历，是实现程序公正的首要条件。”而且更值得注意的是，在论述“程序公正的实现”时，该学者提出的第三个要素是“对冲突主体合法意志的尊重”，既包括“程序行为的自由”也包括“实体处理意向”。

本文也坚持实体、程序要素的兼顾和一定程度上的程序本位主义，但特别强调，作为诉讼法研究者和冲突解决理论的研究者，不能忽视实体要素在冲突解决中的主导作用。

当然，不否认，刑事冲突与民事纠纷相比有所差别，更需要注意程序要素的作用，在刑事冲突解决中，还要考虑嫌疑人、被告人人权保护问题，因为，刑事程序的良善关系到嫌疑人的财产、人身权，尤其在拘留、逮捕、羁押、监视居住和取保候审等强制措施及讯问、搜查、扣押、测谎、辨认、检查采样及窃听等强制侦查行为中。

但应当注意，这些程序比其他程序重要，却又是因为它在处置着嫌疑人的实体性权利——财产、人身和隐私权。而且，既然刑事冲突也是冲突，那么其解决无疑也要遵循冲突解决的共同规律。

更重要的是，刑事冲突在大部分情况下牵掣的主体利益更多，内含着“公诉机关——被告人”、“被害人——被告人”、“侦查机关——嫌疑人”三对冲突，因此，更要注意对冲突解决规律和解决要素的遵循和把握，不恰当的厚此薄彼，要么会侵犯被告人和嫌疑人利益，要么会侵犯被害人、普通民众及国家利益。

尤其再看看信仰谈话侦讯案、辛普森案及刘涌案，就会更加坚信这一观点。它们都是引起了广泛争议的刑事冲突，而之所以如此，就在于上面的某一要素尤其实体要素的缺乏：

在信仰谈话侦讯案中，忽略了小女孩父母的权益，听不到他们的声音，他们的精神利益被损但未得到救济。在莽莽深山、于风雪即将来临之前，被告人受自己虔诚信仰所趋，愿意并准确找到了小女孩尸体，在其不能提出其他合理解释下，这一点足以让人怀疑小女孩为其所害。而且还有证人指证他曾经抛弃夹杂着疑为尸体的毛毯。即便仅有这些不能排除其有罪的合理怀疑，但仅以讯问程序不合法而对被告人口供及得来的证据予以排除，并导致有罪裁判被推翻，显然是对被害人和国家权益的忽略。

辛普森案往往被认为是程序正义实现的代表，但在本国却被认为开了美国刑事审判的“恶例”，甚至其司法体系也被认为需要“修理”与“重塑”了。该案陪审团更是遭受前所未有的批评：“他们不想要实现正义”；“陪审团显然漠视如山的罪证，反而赞同辨方的论证”；“陪审团强奸了他们的职责，只为了表达有关种族主义的主张、警察腐败、或者其他什么事情的讯息。”该案中对被害人家属实体利益的忽略也导致了其屡遭批评，并不得不借助巨额民事赔偿弥补。

更多的人进一步对美国刑诉引以为豪的程序原则和证据规则提出强烈批评，包括不得强迫自证其罪、辩护制度、对法官职权与诉讼指挥权的抑制、“排除合理怀疑”证明标准、非法证据排除等。有人甚至主张，应当降低检方证明责任，废除排除法则、不得自证其罪原则及陪审团审理制度。辛普森案所引发的对美国刑事司法的非议，足以说明实体权益分配在刑事冲突解决中的重要地位。

刘涌案件出现争议的原因，除了由于改判死缓证据不足、裁判理由阐述不够外，死缓判决对被害人、国家公诉利益及社会公众利益造成威胁也是非常重要的因素。

四．余论：刑事冲突解决中的朴素正义

“大案子，与困难案子一样，都会产生恶例。因为那些大案子之所以被称为大，不是因为他们在形构未来的法律上具有真正的重要性，而是因为一些当前的强大利益因素，挑发了公众的感情，并且扭曲了判断。”米兰达、辛普森、刘涌等大案遭到批评的一个重要原因，就是其实体结果触犯了公众的基本感情、扭曲了实体权益的分配。人们之所以会对这些案件的程序持否定态度，甚至要求重塑司法体系，实际上是因为对判决结果——实体分配不满，而反弹打击到程序上。这些案件未恪守冲突解决诸要素，自然会被怀有朴素正义感情的公众质疑。

在朴素正义观念看来，正义就是“使每个人各得其所，使受到破坏的分配秩序复原”（亚里士多德）、“保证已制定的规则误无差别地适用于一切人”（布莱克斯通）、“不得从违法中获利”（英美法原则）、“每个人都被作为平等的人被对待、关怀和尊重”（德沃金）以及“每个人将从她的表情中看到他应得的奖惩或者需要”（霍姆斯）。

在刑事冲突解决中，如不能把握好国家、被害人及被告人间的平等对待和实体利益平衡，不能保障他们“各得其所”—— 权利界定明确、利益分配合理、赔偿与损害相当，同样不能解决冲突。现阶段，不少国家的刑诉中，被告人似乎成为了宠儿，干了坏事却被纵容，而被害人成为被遗弃者，自己等待伤口愈合。这种对“应得的奖惩”和“应得的需要”的漠视，潜藏的危险将是，无法复原“受到破坏的分配秩序”。 

参考文献与注释： 

（03年初稿，08年4月2日二稿于北大畅春新园，发表于《清华法治论衡》2009年第1期。感谢马剑银兄。）

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