电子数据，人工智能，信息化，大数据，区块链，技术侦查，网络安全，个人信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法内部管理；证据法、程序法新进展；复杂新型案件、宪法案件。
（感谢内蒙古方赫律师事务所主任田永伟题字）
裴炜 | 北京航空航天大学法学院院长助理兼外事秘书，“卓越百人”副教授、博士生导师；荷兰伊拉斯姆斯大学法学博士，英国剑桥大学访问学者。北航科技与电子证据研究中心副主任、工业和信息化法治研究院主任助理；中国法学会网络与信息法学研究会理事、比较法学研究会理事，中国科技法学会理事，中国互联网电子数据研究院电子数据法律与政策专家组委员，工业与信息化部“工业与信息化法治战略与管理重点实验室”研究员；2018年、2019年联合国网络犯罪政府专家组会议中方专家组专家；2017年入选北京市“百名法学英才”。本文原载于《中国刑事法评论》2020年第4期，第120-136页。基于我国现有法律规定，电子数据取证中的扣押主要指向的是数据载体而非针对数据本身。当前立法与司法实践将载体扣押设定为电子取证的规定动作，扣押对象与案件的相关性判断依附于其中的电子数据，而载体所独立承载的公民财产权并未得到充分保障，主要表现为全面收集数据思路下扣押对象的泛化，以及数据取证措施的任意性所导致的扣押门槛降低。此时，扣押措施的强制性被消解，即对公民基本权利干预程度较高的措施反而受到的限制较低。从保障公民财产权的角度出发，一方面需要合理理解载体之于数据取证的必要性，区分现场扣押与后续数据检验期间的持续扣押，并分别设置对应的审批条件和程序；另一方面在确需扣押载体的情形下，应当匹配强制性相当的数据取证措施，从而维持扣押措施的强制性。此外，以上两方面应对均需要理顺行政扣押与刑事扣押的关系，在两者衔接和转化过程中设置必要的安全阀。扣押是刑事诉讼法规定的诸多侦查措施之一，针对的是可以用以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的各种财物、文件。从强制侦查与任意侦查的分野来看，扣押措施由于直接侵犯公民个人的财产权，因此多被归于强制侦查的范畴中去；也正是在这个意义上，无论是公安机关实施的初查行为还是人民检察院对立案材料的调查核实，[1]均将扣押措施排除在外，由此体现出刑事诉讼法对于公民基本权利的保障。但是，针对电子数据取证，强制性较高的扣押措施面临着适用门槛降低甚至架空的状况，这种状况尤其集中体现在电子数据原始存储介质之上。2016年“两高一部”制定的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《电子数据规定》）和2019年公安部制定的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（下文简称《电子取证规则》）在针对电子数据规定勘验、检查、收集、提取等措施时，均在原则上要求扣押原始存储介质。一方面，尽管两者干预的公民基本权利有所不同，但扣押措施附属于电子数据的收集、提取措施，前者缺少审查的独立性；另一方面，由于现有法律规定针对电子数据采用的是门槛较低的“收集、提取”而非“搜查”等强制性措施表述，使得附带于电子数据取证措施的扣押措施的门槛同步降低。[2]从这个角度讲，在电子数据取证的语境下，扣押措施出现了一种规制上的比例失衡，即对公民基本权利干预程度较高的措施反而受到的限制较低。这种错配一方面来源于电子取证本身的特殊性；但另一方面也反映出刑事诉讼制度长期以来对公民财产权的保障缺位。随着物联网技术的应用推广，越来越多的日常用品会因为其智能化而转化为数据的存储介质，例如三星开发的“refrigerdating”应用能够将冰箱转变为社交产品，并且“通过观察冰箱内部来揭示用户人格”；[3]而亚马逊的人工智能音像Echo也已经多次成为警方调取犯罪嫌疑人通信和交易记录的对象。[4]在此背景下，可以预见的是，继续维持电子取证扣押的附属性将进一步扩大扣押对象的范围，从而对公民的财产权形成更大威胁。本文即由此入手，通过分析扣押措施的本质和其背后反映出的价值权衡，基于国家权力干预公民基本权利的比例关系，探讨扣押措施应用于电子取证领域应当遵循的基本原则和规则。以上论证由四个部分组成：第一部分着重探讨扣押措施的本质属性，以及现有刑事诉讼法律规定对其设置的限制；第二部分将以上限制放置到电子取证语境下加以审视，并揭示出载体扣押措施附属性与价值独立性上的规制错配；第三部分进一步探讨规制错配下形成的扣押对象泛化和扣押门槛降低两个现实困境；第四部分从保障公民财产权的角度入手，提出应对以上困境的具体制度建议。在展开具体探讨之前，需要特别明确的一点是，本文所讨论之扣押，是在当前中国刑事诉讼法律框架下的概念，其核心是针对数据载体的侦查措施。许多学者在探讨电子证据搜查和扣押时，尽管也使用到“扣押”一词，但究其本意指向的是对数据的占有或控制，而非针对载体。[5]之所以出现这种“名实不符”的情况，一个主要原因在于域外制度针对电子数据多沿用“searchand seizure”的概念，一定程度上保持了刑事诉讼法律制度概念体系的稳定性，例如英国在修订《1984年警察与刑事证据法》（Policeand Criminal Evidence Act 1984）时，在第20条中将针对传统证据的扣押措施直接衍射到电子数据；而我国自2016年《电子数据规定》出台以来，针对电子数据并没有采用“搜查”、“扣押”的表述，而是代之以“收集、提取”，此时“扣押”措施仅限于数据存储介质。日本学者田口守一教授在区分强制侦查和任意侦查时曾言，“所谓强制措施，就是侵害个人重要利益的处分”。[6]我国《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，该条文在确认公民财产权的同时，也为公权力干预私有财产划定了边界：一方面，国家保护的是公民的合法私有财产，因此《刑法》第64条规定的没收犯罪人私有的犯罪工具具有其正当性；另一方面，如果公权力需要干预公民的合法私有财产，则需要法律的明确授权，并且符合比例原则的基本要求。在这个意义上，《宪法》第13条第3款规定了国家为公共利益需要对公民私有财产的征收和征用。需要注意的是，尽管法律不保护非法财产，但除非有权机关经过法定程序确认，或者就该财物的本质属性而言属于毒品等违禁品，从社会关系稳定的角度而言，原则上应当推定公民的私有财产为合法。这意味着国家不能随意宣布一项私有财产为非法财产，进而予以径行剥夺。在此基础上我们再来看扣押。扣押作为一种强制性的侦查措施，其干预的是侦查相对人的财产权，权利主体不仅涉及犯罪嫌疑人、被告人，还可能涉及其他诉讼参与人或普通公民。即便针对的是犯罪嫌疑人、被告人的财产，由于此时他们尚处于推定无罪的状态，其所占有的财产若非违禁品，亦应当推定为合法。因此，扣押措施针对的应当是《宪法》第13条所保护的“公民的合法的私有财产”。也正是自这个意义上，中共中央、国务院在其出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（下文简称《产权保护意见》）中明确指出，“需要采取查封、扣押、冻结措施的，要严格按照法定程序进行，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。”由于扣押主要针对的是公民合法私有财产，一方面使得扣押行为成为一项典型的强制性侦查措施，另一方面也意味着刑事诉讼法需要严格划定该项措施的边界，使扣押措施的强度与侦查目的之间形成合理的比例关系。[7]从当前刑事诉讼法现有法律规定来看，这种比例关系主要通过以下三个方面加以确立。首先，从定性上来看，相关规定通过在正式刑事立案之前排除扣押措施的适用，对扣押的强制性予以了间接确认。例如2015年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物”；[8]2019年最高检《人民检察院刑事诉讼规则》（下文简称《最高检规则》）第169条沿袭了过去对于犯罪初查的规定，禁止在调查核实线索过程中对调查对象采用扣押措施，[9]同时在第210条规定扣押应当经检察长批准。其次，从定量上来看，刑事诉讼法律规定采用了“相关性”的表述，其中《刑事诉讼法》第141条第1款既包含正面的描述，即“可用以证明有罪和无罪”的财物、文件，同时也包含反面的禁止，即无关财物、文件不得扣押。根据全国人大常委会法制工作委员会作出的立法说明，并结合该条文上下半段的表述，所谓“无关”，在于该财物、文件“不能作为证据使用”。[10]换言之，从法工委的解释来看，财物、文件是否“相关”，不取决于其合法性，而取决于其证据能力，体现出对于公民财产权的尊重和保护，同时也与刑诉法所规定的“收集证据、查明案情”这一侦查任务相契合。从相关规范性法律文件和司法实践来看，“可以作为证据使用”之含义本身较为宽泛，既包括直接指向案件事实的证据材料，也包括为保全证据材料所必须的财物，还包括其他可能与案件相关但性质待定的财物，例如根据《检察院涉案财物规定》第6条，对于犯罪嫌疑人亲友退还或赔偿的涉案财物，尽管此时这些财物是否确实属于应当退赔之范围尚处于待定状态，人民检察院同样可以采取扣押措施。再次，围绕扣押的相关性，刑事诉讼法设置了相应的救济程序。就直接的救济途径而言，当事人及利害关系人有权就无关扣押提出申诉或控告，而公安司法机关自身也承担审查扣押相关性并及时解除不相关扣押的义务。在应当解除而未及时解除的情况下，这种超出相关性的扣押即便在扣押决定作出之时具有合法性，也可能因为后续相关性的丧失而使持续扣押状态转变为非法，进而引发国家赔偿等后续法律责任。例如在“刘学娟申请北京市公安局朝阳分局刑事违法扣押赔偿案”中，公安机关在采取扣押措施时并无不当，但在定罪量刑之后，针对法院未予认定的涉案款项继续扣押，则构成了违法扣押。[11]除此以外，考虑到我国非法证据排除规则也将实物证据纳入排除范围之内，因此原则上如果扣押程序不合法，也有可能引发被扣押财物、文件被排除。长期以来，无论是基于“重人轻财”的诉讼价值偏向，还是基于司法实践的惯性操作，刑事诉讼法对于启动扣押措施设置的门槛较低，既表现在“相关性”判断标准的主观性，又表现在相应审批程序的随意性。[12]这种低门槛的规则设计本身已经与扣押措施的强制性不相匹配，而在电子取证领域，基于现有规则体系，这种错配被进一步放大，并已然形成对公民财产权的严重威胁。具体而言，电子取证领域扣押措施的错配集中体现于一对反差：即载体相关性的附属性与载体独立价值之间的反差。以下分别就这两个方面予以分析。这里所说的附属，是指载体的相关性评价附属于内部数据的相关性评价。首先需要明确的是，在电子取证中，证明案件的关键证据材料是数据而非载体，但现有规定多将载体扣押设定为电子取证的固定动作。根据2016年《电子数据规定》第8条，在收集、提取电子数据过程中，原则上应当扣押电子数据原始存储介质，只有在无法扣押的情况下才进行现场提取。在2019年《电子取证规则》中，尽管在第7条中将“扣押、封存原始存储介质”与“现场提取电子数据”进行了并列列举，但在第10条中仍然采用了扣押优先的思路。之所以将收集提取电子数据与扣押存储介质紧密联系起来，主要基于两方面因素的考量。第一，从电子数据的证明力角度来看，扣押封存原始存储介质多被认为是保护电子数据完整性的有效方法。[13]基于此，《电子数据规定》要求审查和判断电子数据的真实性、完整性时，首先查看的即是原始存储介质的扣押封存状况。这一点实际上沿用的是书证鉴真的思路，并且反映出的是最佳证据规则在电子取证领域的延伸。第二，从证据链条的完整性角度来看，存储介质中除包含目标数据以外，还有可能包含可以印证其他证据的数据，甚至可能包含侦查人员不掌握的其他违法犯罪线索。刘品新教授将电子取证的这一特征描述为“场现象”，即“孤立的电子文件如一个文档、一张图片是一个小‘场’，能讲小故事；如果将其保存在电子介质中，电子介质就是一个大‘场’，能讲更详细的故事。”[14]以上两项考量因素的出发点不同，因而在评价和规制扣押措施时亦形成不同的思路。其中，基于电子数据证明力的考量因素仍然以目标数据为核心，存储介质的状况构成数据鉴真过程的一环。这意味着基于该因素，并非针对所有的电子数据都需要扣押存储介质，特别是基于云技术存储和交互的数据，“原始存储介质”这一表述本身就存在模糊性。此外，以目标数据为核心也意味着在数据的完整性可以通过其他方式予以保障的情况下，存储介质的不良状况并不必然推翻法官对于电子数据证据的采信。[15]换言之，基于电子数据证明力考量所进行的存储介质扣押措施并非电子取证的必经措施。反观后者，本质是将犯罪的物理现场转换为虚拟现场，在性质上更类似于勘验措施中的封锁犯罪现场，更多地在缺乏明确目标数据的情况下实施。此时，扣押存储介质的目的并非保障电子数据完整性，而是为全面收集各类数据。在侦查取证的过程中，全面收集证据的考量可以吸收电子数据完整性的考量，从而在该因素的影响下，“先扣押再提取”更容易演变成为电子取证的常态，即在固定了存储介质这个大“场域”之后，再行在其中进行进一步的数据挖掘。[16]这也导致了我国当前电子取证规则设计中的“一体收集为原则、单独提取为例外”的常规思路。[17]在扣押载体附属于电子取证具有一定程度必要性的前提之下，探讨该扣押措施的合理限度，在于作为数据存储介质的扣押对象本身具有相对独立的价值。这种独立价值使得降低扣押限制条件的立法思路难以与刑事诉讼法保障公民基本权利的价值取向相平衡。数据存储介质的独立性同样源于电子取证的特性，具体可以从三个方面进行分析。首先，无论如何强调存储介质之于数据的附属性，在电子数据取证的场景中，作为取证活动的目标对象是数据而非载体。这一点类似于书证。诚然载体之属性能够强化或减弱思想内容的真实性，但作为证据使用的是其中记载的思想内容，而非载体本身。这也能够解释为何电子数据证据规则探讨早期往往将此类证据类比于书证，从而适用书证的相关规则。问题在于，电子数据与其载体的联系并非如传统书证般紧密。一方面，数据自身具有一整套鉴真的技术和规则标准；另一方面，能够作为证据使用的数据与其载体之间并非一一对应的关系。就前者而言，电子数据领域确实存在“复制的原件”，例如在两份数据哈希值计算相同的情况下，这两份数据均可视为原件；[18]对于区块链技术在存证中应用的探讨同样反映出类似的鉴真思路。就后者而言，数据与存储介质之间既可能是多对一的关系，当前数据取证中镶嵌论的探讨即是例证；[19]同时二者之间也可能是一对多的关系，这在云计算的场景中尤为明显；更有可能是以上两者并存的多对多的关系。其次，数据存储介质的独立价值更体现于其所承载的财产权之上。传统书证的载体价值可大可小，但就典型意义上的文书类型的书证而言，其作为载体的纸张的财产性价值几乎可以忽略不计。但作为数据载体的存储介质而言，其财产性价值远高于纸张等传统书证载体，更毋庸提其作为基本生产资料和基本生活用品可能产生的间接价值。2016年《产权保护意见》的出台正是看到了扣押对象与生产经营活动之间的紧密联系。根据国家发改委有关负责人对《产权保护意见》的说明，出台该《意见》的重要原因之一在于现实执法过程中存在“滥用强制措施、处置涉案财产时任意牵连合法财产”等问题。基于此，《意见》特别强调要严格规范涉案财产处置的法律程序，并“最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响”。依照《意见》精神，同年公安部发布了《关于学习贯彻<关于完善产权博湖制度依法保护产权的意见>的通知》（下文简称《公安部产权保护通知》），除法律法规另有规定，严禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前扣押财物，严格区分违法所得和合法财产、个人财产和企业财产，允许企业继续合理使用设备，并及时解除与案件无关的财物扣押。与之相类似地，最高检同年发布的《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》（下文简称《最高检产权保护意见》）也强调要慎重使用扣押等强制性措施，“对于不涉案的款物、账户，包括企业生产经营资料、涉案人员近亲属的合法财产等，一律不查封、扣押、冻结”。尽管以上规范性法律文件主要关注的是企业产权问题，但其无法脱离财产权的一般保护而单独建构。从这个角度讲，将同样力度的财产权保护扩展至公民个人的电子设备顺理成章。再次，社会生活网络信息化的程度如此之深，以至于电子设备已经具备了强烈的人身属性。在网络信息技术与社会生活结合日益紧密的大背景下，电子设备作为生活必需品的性质不断提升，而与其中可能作为证据使用的数据之间的关联则被不断稀释，这种稀释主要体现在两个方面：其一是存储介质越来越多地成为生产生活的基本工具；其二是存储介质扮演着各类数据交流交换的中枢角色。以智能手机为例，从身份验证到健康监测，从智能设备控制到市场交易，从行为分析到心理分析，其功能已经远远超出传统意义上的通讯。如果说其中存在涉及犯罪的电子证据，这也仅仅是这部手机一小部分功能的应用，涉及的也是该手机存储或处理的所有静态或动态数据的沧海一粟。正如美国最高法院在2014年Rileyv. California案的一致意见中表述的那样，“手机在日常生活中已经变得如此普遍和紧要，以至于外星来客都会误以为它是人类重要的生物体征。”[20]也正是在这个意义上，美国近些年开始反思手机搜查之于逮捕措施的附属，并已经形成新的判例，要求对逮捕过程中的手机搜查单独申请令状。[21]在现有规则体系之下，存储介质在取证上的附属性与价值上的独立性之间的错配直接映射于司法实践，从而形成了实践中的现实困境。这些困境具体表现在两个方面：其一是针对数据的取证泛化直接导致载体扣押的泛化；其二是针对数据的取证门槛降低直接导致载体扣押的门槛降低。以下我们分别予以检视。一定程度上，数据取证的泛化直接源自侦查措施的运行场域由物理转向虚拟。物理场域的一个重要特性在于，物理环境的边界本身可以有效划定侦查取证的边界，控制了物理场域的入口，就意味着同时划定了侦查措施的对象、时限和次数。基于此，传统侦查取证活动往往体现出较为强烈的入口控制的特征。[22]在虚拟场域中，入口控制直接失灵。侦查人员进入虚拟环境的入口大小与其可能收集到的信息量大小和信息内容并无必然联系，单个存储介质中可以储存大量数据，同时针对同一事实的数据可能分散存储于不同的存储介质之中，特别是在云计算的应用中，数据的分散存储本身就构成云服务高效运行的技术关键。这意味着将搜查范围具体到某一存储介质并不必然能够限制其中可能搜集到的数据类型和数量。[23]外部场域的变化一方面使得侦查人员在电子取证过程中难以事前判断某一载体中可能收集到的电子数据，另一方面意味着任何载体都有可能包含能够证明案件事实的数据。两相结合之下，客观上促成了数据收集的泛化，并进而藉由载体的附属性而传到至扣押措施。具体而言，扣押对象的泛化主要表现在两个层面。首先，从扣押的数量而言，数据收集的泛化藉由载体的附属性而传递给扣押措施，从而在司法实践中形成了一种对载体的普遍扣押。以“北京比特时代科技有限公司申请湖南省长沙市望城区公安局刑事违法扣押国家赔偿案”为例。在该案中，公安机关查封扣押了企业用于经营的电脑、服务器等设备物品，范围之广已经“实质上造成比特公司的停产停业”，对此公安机关应当就造成的损失承担赔偿责任。[24]其次，从扣押的时长而言，由于数据取证和分析的时长不确定，导致附属于数据的载体扣押时长同样可能长期无法解除。以2020年美国的Morgan案为例。在该案中，侦查人员为调取电子证据扣押了犯罪嫌疑人Morgan的苹果手机。Morgan对该手机设置了6位开机密码，并拒绝将该密码提供给侦查人员。侦查人员遂聘请技术公司Graykey进行解锁，Graykey公司试图通过密码碰撞的方式解锁，由于苹果手机密码每错三次即会冻结一个小时，意味着Graykey公司尝试完所有可能密码将耗时37年之久。在手机被扣押一年半之后，Morgan向法院提出解除扣押动议。[25]在Morgan案之前，在2018年的UnitedStates v. Pinto-Thomaz案中，被告人在手机被扣押5个月后提出了类似的动议，理由是扣押措施所依据的搜查令已经期限届满。[26]法院认为，现有法律设置的搜查令期限仅适用于现场搜查与扣押，并不适用于后续的场外复制或检查行为，据此驳回该动议。鉴于Pinto-Thomaz的失利，Morgan将申诉理由更换为手机和其中信息涉及的利益已经超出执法利益，法院尽管依旧驳回了该动议，但同时认为应当严格解释和适用Ferreira案确立起的扣押审查的三个条件，[27]并认为后续扣押措施应当存在合理期限，而37年明显不合理。扣押在以上两个层面的泛化还有可能因行政扣押的前置而被进一步强化。根据《刑事诉讼法》第54条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的电子数据等证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用。在行政执法领域，电子数据取证同样以扣押存储介质为原则，例如2018年修订的《公安机关办理行政案件程序规定》第32条要求在收集电子数据时，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押。就扣押的数量而言，根据《行政强制法》的规定，在行政执法过程中，执法人员可以针对涉案设施或财物采取扣押措施。通过分析具体领域的行政法律，行政扣押对象大致可以分为以下四类：第一类是证据材料；第二类是犯罪工具；第三类是违法物品或违禁品；第四类是其他涉案相关财物。[28]该扣押范围相对于刑事侦查扣押更为宽泛。就扣押的时长而言，尽管《行政强制法》规定了30日的扣押期限，但同时又将针对物品的检测、检验、检疫、技术鉴定等期间排除在外。在电子取证领域，这意味着对于载体的扣押期限可能因内部数据的收集提取分析而被事实上消解。藉由《刑事诉讼法》第54条的规定，行政扣押在两个维度上的扩张将进一步被传导至刑事侦查领域。在载体扣押附着于数据调取的情况下，数据的取证门槛降低将导致载体扣押的门槛降低。在电子数据取证领域，扣押载体确实具有一定程度上的必要性，例如国际标准化组织（ISO）在2012年制定、2018年修订的《数字证据识别、收集、占有和保存指南》（下文简称《ISO数字证据指南》）明确规定了为鉴定之目的进行的数字证据设备扣押转移，其针对各类电子数据制定的相关取证指南也默认电子设备的扣押为必要措施。基于此，不能单纯以载体扣押附着数据提取，就直接对该种取证方式作出负面评价。但关键在于，这种附属性不应当降低强制性侦查措施的最低门槛。换言之，扣押作为一种强制性侦查措施，如果使其附着于其他侦查措施，为保障整体侦查措施的合比例性，这些“其他侦查措施”的适用条件应当保持在强制性侦查措施的严格程度。一些域外立法在扩张侦查机关电子取证权时，并未过多关注设备扣押问题，其背后的一个重要原因在于，相关规则对于数据收集和提取本身就已经设置了较为严格的条件，典型的例证即是美国基于其宪法第四修正案而不断动态强化电子数据搜查扣押的适用限制，使得侦查机关无论在扣押数据还是扣押与之相关的载体之前，首先需要获得法院针对数据搜查行为签发的司法令状。[29]在我国，从技术层面而言，将存储介质扣押附着于电子数据已经得到法律规定的采纳。问题在于，相关规定在默认这种附属关系的同时，非但没有针对电子数据采用高门槛，反而将相关措施降低为任意性的侦查措施。根据公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条，搜查措施需经县级以上公安机关负责人批准，并由侦查人员持搜查证方可采取。搜查由于其可能限制人身、财产权利，也不属于初查阶段可以适用的措施。在《电子数据规定》和《电子取证规则》中，由于未采用“搜查”的表述，收集、提取电子数据在性质上属于不具有强制性的措施，因此不受上述规则限制。如前所述，扣押存储介质之所以附属于电子数据取证，源于电子取证的特性，而非单纯的规则设计使然。此时，既然初查阶段可以收集、提取电子数据，则无论基于保护电子数据完整性的考量亦或基于全面收集证据的考量，扣押存储介质均成为初查阶段不可或缺的辅助性措施，从而实质上也将该措施的性质由强制性转变为任意性。与扣押对象泛化相类似，我国现有刑事诉讼法律规定的扣押门槛同样可能因为行政扣押的转化而降低。相对于刑事扣押，行政扣押的目的较为宽泛，包括但不限于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等行政管理目的。在刑事诉讼领域，扣押的适用以立案为前提，而刑事立案本身则需要证明到有犯罪事实需要追究刑事责任的程度，其标准明显高于行政执法，并且从保护公民基本权利的强度角度而言，特别是对犯罪嫌疑人相关权利的保护方面，刑事侦查措施同样要高于行政执法措施。[30]司法实践中，行政扣押与刑事扣押的模糊区分实际上消解了立案对于刑事扣押的限制，并隐去了初查阶段采用扣押措施的合法性问题。例如在“徐安仁诉巩义市公安局扣押强制措施纠纷案”[31]中，巩义市公安局在正式刑事立案之前采取了扣押措施，并认为该措施属于刑事执法措施，不适用行政执法相关法律规定。法院审查后则认为，公安机关以行政立案登记处警，该扣押措施本质应为行政扣押，其提出的该行为为刑事执法行为的主张不成立。再如在“王超为确认扣押财产违法及行政赔偿案”[32]中，被上诉人镇平县公安局以扣押措施为刑事初查的证据收集行为为由，主张该措施不属于行政诉讼管辖范围。法院则认为，公安局在行使该措施时并未刑事立案，该行为就其性质而言属于行政扣押，是可诉的具体行政行为。 无论是扣押对象的泛化、扣押门槛的降低还是扣押物处置的恣意，均属于侵犯公民财产权的情形。如果说在传统刑事诉讼领域已然存在着财产权与人身权的保护失衡，那么电子取证中载体扣押的附属性无疑使得这种失衡更为明显。往更深层次分析，这种失衡还进一步折射出刑事诉讼中诸如“扣押”等基本概念的界定不明，以及刑事执法与行政执法的衔接不畅。从这个角度讲，要对电子取证中的载体扣押措施形成治本的矫正，其并非单纯调整刑事诉讼具体规则可以充分实现。本文之幅度并不足以充分探讨所有相关问题并作出回答，但至少可以从前文分析中引申出一些改进的思路。在具体探讨这些思路之前，需要再次重申的是，电子设备在现实社会中的角色已经绝非数据载体可以描述。正如广东省珠海市中级人民法院在“黄东明、杨大胜开设赌场案”[33]中表述的那样，手机等电子设备“作为现代人生活的必需品，具有一定的人身依附性”。因此无论从存储介质的财产价值出发还是从其中的人身价值出发，都使得针对这些作为日常生活必需品的电子设备的扣押措施不应当像针对普通物品那样随意扩张，数据载体的相关性需要与其中的数据的相关性进行一定程度上的分割。如前所述，电子取证中扣押载体一方面具有一定程度上的必要性，但另一方面也并非一概适用全部情形。基于此，在电子取证过程中，扣押载体不应当作为基本原则加以规定，而是需要根据具体情形来确定扣押物的相关性，进而划定扣押范围。具体而言，这种范围的划定应当考虑三个主要因素：其一是电子数据的存储状态；其二是电子取证所处阶段；其三是行政扣押向刑事扣押的转化依据。首先，扣押对象的范围应当考虑载体与其中电子数据存储状态之间的关系。电子数据是否本地存储，决定了作为侦查取证目标的电子数据是否存在其他获取的方式。当存在其他可替代获取方式时，根据比例原则的要求，应当尽可能采取对公民财产权限制较小的方式。这种替代方式有可能源自云存储的使用，亦有可能源自本存储的多备份。前者例如微软的onedrive服务为例，用户的数据在上传onedrive云盘的同时，也可以同时选择是否在本地设备留存备份，此种情况下相对于本地设备，微软服务器上保存有更为完整的电子数据。后者例如微信，腾讯服务器不予存留用户聊天记录，但该记录可以同时在多个用户本地设备上保存。无论以上何种情形，均意味着载体扣押的范围可以有所限缩。就数据在多个本地设备同步存储的情形而言，例如微信同时在手机端和电脑端存储，由于针对的电子数据相同，因此无需同时扣押手机和电脑。就数据在云端存储的情形而言，获取电子数据的关键更多地在于云服务的登录账号而非设备本身，因此设备扣押的必要性被进一步降低。观察近些年来诸如微软、苹果等世界大型互联网企业与执法机关就数据调取产生争议的案件，主要争议点均集中在账户信息之上，也反映出云存储与设备相分离的重要特征。换言之，此种情况下，只要登录账户，即可从其他设备上获取电子数据。在此基础上进一步推演，如果仅以电子设备中装载的云服务可能存储涉案电子数据，就认定该设备与侦查案件相关，则任何设备均有可能因为装载有可供登录的应用而成为扣押对象，这种范围的扩张不仅没有必要并且无用。事实上，随着云技术的广泛应用和物联网与日常生活的不断融合，未来电子设备与其中处理的电子数据之间的关联会持续弱化。福布斯在2018年时就预测，到2020年全球企业83%的业务将通过云端处理。[34]在更多的情况下，电子设备将只是一个数据入口或中转站。此外，需要考虑到的是，网络空间的弱地域性使得可能作为证据使用的电子数据必然呈现出全球分散分布和高速流转的特征，数据跨境将成为刑事侦查取证的新常态。2019年联合国为联合国际力量“打击为犯罪目的使用信息通信技术”，正式启动联合国框架下打击此类犯罪的国际公约的起草工作。在这种背景下，从电子取证的角度而言，既无必要仅以单个设备作为唯一的数据调取对象，而设备本身亦无能力确保其中动态或静态数据的完整性，同时过分强调存储介质扣押的必要性还有可能阻碍跨境数据取证的效率。其次，存储介质扣押应当区分不同的阶段，从而与电子数据的收集提取行为相匹配，进而限缩扣押的时长。具体而言，这种区分重点关注的是现场扣押与后续取证扣押。之所以要进行这两个阶段，源于前文所述的电子数据不具备外部直观性的特征。该特征使得电子数据的收集提取往往分成存留固定阶段和提取分析阶段。[35]存储介质的扣押主要依附于第一个阶段，即在最初接触电子数据时，通过扣押设备以确保电子数据的原始状态的完整性。需要注意的是，即便在这个阶段，如果侦查人员没有扣押设备，也并不必然意味着电子数据不能作为证据使用。例如在2015年的“董某某贪污案”中，尽管侦查机关没有在取证时封存载体，但法院通过参考司法鉴定意见、书证等其他证据，仍然认定电子数据可以作为定案根据。[36]特别是在侦查人员详细记录了电子数据现场提取过程并形成完整数据保管链的情况下，数据的真实性仍然能够予以保障。[37]当电子数据收集提取进入到第二个阶段，存储介质与电子数据之间的关联会随着数据分析的深入而逐渐弱化。一方面，随着侦查的深入，目标数据的范围和存储状况会进一步清晰；另一方面，数据通过镜像复制等方式逐步与扣押设备相剥离。在以上两方面因素的影响下，即便设备在电子数据取证的第一阶段具有扣押必要性，这种必要性也会随着侦查活动的不断深入而被逐步弱化。在这个意义上，被扣押设备在第一阶段的相关性并不天然地延伸至第二阶段，甚至可能转变为“无关财物”。在司法实践中，并非所有扣押设备均会随案移送法院来佐证电子数据证据的完整性，也从侧面反映出载体与数据之间的可分离性。2019年《电子取证规定》就电子数据现场保全后的检查作出了相对细化的规定，但相关内容并未涉及被扣押载体的强制性措施在后续程序中的审查和解除。考虑到扣押对于公民财产权是一种持续性的干预，有必要就电子取证的第二阶段设置单独的相关性审查规则，这些规则应当至少包含以下三方面内容：其一是相对现场扣押设置单独的电子数据检查扣押审批手续；其二是对设置电子数据检查中的扣押设置期限和延长条件；其三是就检查期间的持续扣押，向利益相关者提供申请解除扣押等必要的救济途径。再次，扣押对象的合理限缩应当协调行政扣押与刑事扣押，避免两者之间不经审查的转化。如前所述，行政扣押的范围较之刑事扣押更为宽泛，两者之间如果直接转化将在事实上扩大刑事扣押的范围。对此，考虑到当前立法者对于刑事扣押的调查取证定位，对于超出该目的的行政扣押对象不应当继续适用刑事扣押措施。事实上，在与犯罪案件具有一定相似性的治安案件中，《治安管理处罚法》已经针对《行政强制法》所规定的扣押范围进行了限缩，将扣押对象仅限于“与案件有关的需要作为证据的物品”；与之相类似地，2018年修订的《公安机关办理行政案件程序规定》第53条也采用了相同的表述。以上规定对行政扣押的限缩均强调的是扣押对象的证据属性，这与《刑事诉讼法》规定的刑事扣押措施旨趣相同，从而为公安机关的行政扣押转化为刑事扣押打通了路径。审视《刑事诉讼法》第54条的规定，该条文之所以联接行政执法与刑事诉讼活动，同样是从证据收集的角度切入。结合以上分析，除公安机关以外的其他行政机关扣押存储介质时，如果该行政扣押要转化为刑事扣押，则应当采用与公安机关相类似的范围限缩，将扣押对象限定于“需要作为证据使用的财物”。载体扣押的门槛降低之所以会成为问题，在于其与刑事扣押措施的强制性不相符。因此，就载体扣押的门槛提升而言，其核心在于保持扣押措施的强制性，避免载体扣押因为附属于电子数据而在事实上转变为任意性侦查措施。结合前文分析，保持载体扣押措施的强制性至少可以从以下两个方面入手：第一是提升电子数据自身的取证门槛；第二是准确定性刑事立案前扣押措施。就数据自身的取证门槛而言，如前所述，现有电子数据证据取证规则将针对数据本身的收集、提取、检查等活动主要作为任意性侦查措施予以规制，这种任意性通过载体的附属性传递到扣押行为，进而与扣押行为的强制性相悖。解决该悖论的核心在于调整针对数据的取证措施的强制性评价，进而与扣押的强制性评价进行匹配。在这一匹配过程中，核心考察的是数据与公民基本权利的关系，亦是评价相关调查取证措施强制性程度的标准。梁坤教授在其研究中提出，应当根据电子数据与公民基本权利之间的关系，区分“完全不涉及”、“部分涉及”以及“绝对涉及”或“推定涉及”三个层面，以此作为取证措施强制性评价的参照谱系。[38]对此笔者深以为然。延续该思路，针对已经在公共网络上公开的数据，以及公民使用网络信息服务时产生的非内容信息，由于其对公民基本权利的侵犯性较弱，一般对应的调查取证门槛较低；相对应的，公民自身占有或控制的非公开信息，以及使用网络信息服务过程中产生的内容信息，往往具有较强的人身依附性和隐私属性，需要立法予以更高层次的保障。[39]从域外立法与司法实践来看，后者多被纳入到搜查的范围中，适用搜查的严格限制。从我国犯罪初查的性质来看，由于该阶段仅能适用任意性调查取证措施，意味着取证对象应当限定于前者。如果针对后者进行调查取证，则应当先行刑事立案，进而设置相应的较为严格的审查批准程序。在此基础上再来看载体扣押的附属性。这里需要再次强调的是，载体扣押措施的强制性并非来源于数据的权利属性，而是来自于载体自身独立的财产属性。换言之，不应以数据不涉公民基本权利来判定载体亦不涉公民基本权利。从这个角度讲，针对已公开数据或第三方占有或控制的非内容信息而言，或者不得同时采用扣押措施，或者先行刑事立案并对载体扣押采用单独的审批手续，并适用独立的后续相关性审查和解除程序。当然，这种制度设想不可避免地会形成一个实践中的困境：刑事立案之前的电子数据如果想要有效转化为刑事证据，在一些情况下确实需要暂扣存储介质。这就涉及到提升载体扣押门槛的第二个方面的考量，即对刑事立案前扣押行为的定性。对此，实践中可以看到两种主要应对思路：一种是主张立案前的财物扣留行为不是扣押而是证据收集行为，例如前文提及的“王超为确认扣押财产违法及行政赔偿案”；[40]另一种是通过立案后扣押来吸收立案前扣押，由于公安机关同时具备刑事司法权和行政管理权，这种做法在公安机关作为执法机关的场合尤为明显。例如在2016年的“殷天慰与南京市公安局秦淮分局行政强制案”[41]中，公安机关在2016年6月25日根据《治安管理处罚法》扣押了上诉人的书包和移动硬盘，6月26日刑事立案之后，在扣押上诉人笔记本电脑的同时又扣押了前一日已扣留物品。法院认为通过6月26日的扣押程序，6月25日的扣押已经转变为刑事扣押，因此不属于行政诉讼受案范围。就第一项思路而言，可以确定的是，扣押措施本身就是取证的一种手段，该措施区别于其他取证措施的重点在于其所针对的对象以及对象背后映射的公民基本权利。因此，一项措施是否构成扣押，取决于该措施是否针对的是公民的合法财物，以及采取该措施是否会侵犯公民受宪法保护的财产权。因此第一项思路不成立。就第二项思路而言，该思路从形式角度来看更为合理，因此能否转化的核心在于实质评价，关键又在于对犯罪初查行为性质的界定。针对犯罪初查行为的定性，目前司法实践中存在争议。例如在“王超为确认扣押财产违法及行政赔偿案”[42]中法院认为，即便公安机关主张自己进行的是犯罪初查，刑事立案前的措施应当认定为行政措施；相反地，在2019年“王能家与咸宁市人民政府不予受理决定案”[43]中，法院认为公安机关实施的初查行为属于刑事司法行为。以上不同观点的产生，很大程度上源于初查是否属于行政复议及行政诉讼受案范围的争议。将初查定性为刑事司法行为，则意味着初查对象无法对该行为申请复议或提起诉讼。如果建立在初查行为不干预公民人身权利、财产权利等基本权利的基础上，则将初查行为定性为刑事司法行为具有一定的合理性，这也解释了为何刑事诉讼法律规定亦未就初查措施设置明确的救济途径。但反过来讲，如果立案前的措施确实会侵犯公民的基本权利，此时将其定性为既无行政救济途径又无刑事救济途径的初查措施，对于相对人而言则明显有失公正。回归到本文探讨的电子取证中的载体扣押问题。如前所述，载体扣押不可避免地会侵犯到公民的财产权利，而初查阶段因此不能适用该措施。此时，如果载体扣押之于电子取证不可或缺，则需要通过两个步骤化解法律规定的困境。第一步是将正式立案之前的扣押措施定性为行政措施而非犯罪初查，并以相关行政法律规定作为合法性依据。该步骤可以解决立案前扣押措施的合法性问题，但也意味着该措施适用行政复议和行政诉讼。第二步是在行政扣押向刑事扣押转化过程中，实质性考察行政扣押的目的，即只有为调查核实犯罪线索之目的进行的扣押才能转化为刑事扣押，否则只是以刑事扣押之名不当干预公民基本权利。[44]司法实践中数据载体扣押面临的各种困境由多方面原因造成，但其背后不可忽视的重要思想根源在于对财产权的轻视。这种轻视导致由国家权力机关行使的针对物的诉讼行为长期难以得到有效规制。从这个角度而言，电子取证中载体扣押的泛化和门槛降低折射出的是刑事扣押制度的普遍现象。尽管从《刑事诉讼法》的立法旨趣上来分析，立法者规定扣押措施的初始目的是将其作为取证手段，但扣押措施在实践中常会异化为后续涉案财物处理的前置保全机制，而并非仅仅用于调查取证。以手机为例，由于犯罪人通过手机上的微信等应用进行犯罪联络，其在诉讼前期多作为数据载体被扣押，并在诉讼结束后根据《刑法》第64条作为犯罪工具被没收。观察相关案例可以发现，这种针对电子设备和数据载体“全扣全没”的处理方式并不少见，特别在涉网络电信和个人信息犯罪案件中，此类现象尤为普遍。这种现象的产生一方面源于对载体之于数据的附属性的泛化，另一方面源于对犯罪工具定义的泛化。例如在2017年“史晓飞抢劫、诈骗案”中，针对该案中扣押的手机，控方认为其并非专门或主要用于犯罪活动，因此不应当认定为犯罪工具；而法院则认为犯罪分子在犯罪活动中使用的一切物品、器械，只要在犯罪时以犯罪为目的而使用，即为犯罪工具。[45]基于法院的观点进一步推导，由于数据无法脱离载体而独立存在，导致犯罪活动凡涉数据则必使用载体，而载体凡被使用则必构成犯罪工具，进而凡是载体必应被没收。然而，数据载体并不等同于数据证据，数据载体也并不等同于犯罪工具。换言之，应当被扣押的财物未必应当被没收。一方面，从正当性的角度来看，电子设备与现实生活结合如此之紧密，以至于难以轻易将其判定为犯罪专用。正如广东省珠海市中级人民法院在“黄东明、杨大胜开设赌场案”[46]中表述的那样，“除专门用于犯罪而与个人生活无关的手机依法应当判决没收外，对于那些偶有犯罪用途的手机，如与同案犯通讯联络等，不应作为犯罪工具予以没收。”另一方面，从必要性的角度来看，电子设备更多的时候只是扮演数据入口角色。没收犯罪工具的重要目的之一在于阻断再犯可能性，[47]但在载体仅作为数据和网络虚拟工具接入口的情况下，即便将所有载体都不加区分地视为犯罪工具予以没收，仍然无法有效阻断再犯，而这也是当前打击网络犯罪黑灰产业链面临的严峻挑战。关于电子数据取证的载体扣押的探讨只是触及到刑事扣押制度缺陷的冰山一角，但是网络信息技术的广泛应用使得这种缺陷得以突然间放大，从隐蔽状态进入到直观状态。正如笔者始终认为的那样，我们很难说网络信息技术真的导致刑事司法面临前所未见的挑战，但其至少导致了例外状况与常规状况的转变，而这种转变将使得原先处于视觉盲区的某些理论建构上的缺陷无处遁形。当电子数据成为新的证据之王，载体扣押的问题就难以再被忽视，其背后的扣押制度的基本价值取向亦不应再被忽视 。
参考文献：
[1]需要注意的是，在2019年最高检修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中，取消了“初查”的表述，代之以“调查核实”（第164条）。
[2]关于调取措施与搜查措施的强制性比较，参见梁坤：《论初查中收集电子数据的法律规制》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第44-45页。
[3] See Erin Carson,“Samsung tries to turn your refrigerator into tinder”, issued on CENT, February5, 2019. Available at https://www.cnet.com/news/samsung-is-trying-to-turn-your-refrigerator-into-tinder/. Accessed March 30,2020.
[4] See AnnaDunin-Underwood, “Alexa, can you keep a secret: applicability of the third-partydoctrine to information collected in the home by virtual assistants”,Information & Communication Technology Law, 2020: 29(1), 101-119.
[5]例如陈永生：《论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构》，载《环球法律评论》2019年第1期，第5-20页；孙潇琳：《我国电子数据搜查扣押之审思》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第6期，第96-104页；刘广三、向德超：《论电子证据的搜查、扣押》，载《北方法学》2007年第2期，第43-48页；宋英辉：《关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题》，载《证据学论坛（第七卷）》，2004年，第38-44页；
[6]【日】田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，法律出版社2019年版，第52页。
[7]关于比例关系在电子数据证据领域的应用，参见裴炜：《比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建》，载《环球法律评论》2017年第1期，第80-95页。
[8]最高检2014年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（下文简称《检察院涉案财物规定》）第5条也明确予以禁止。
[9]一般认为，立案前初查或调查核实措施的许可与否，背后的原理即在于任意侦查和强制侦查的分野。相关探讨参见龙宗智：《寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定》，载《法学》2016年第11期，第7-14页。
[10]参见李寿伟主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>解读》，中国法制出版社2018年版。
[11]例如最高院于2018年发布的“人民法院国家赔偿和司法救助典型案例”之一的“刘学娟申请北京市公安局朝阳分局刑事违法扣押赔偿案”，引自http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-129281.html。访问日期2020年4月2日。
[12]参见谭秀云：《刑事扣押的“相当理由”证明标准及其规制路径》，载《证据科学》2018年第2期，第187-188页。
[13]参见周加海、喻海松：《<关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2017年第28期，第33页。
[14]刘品新：《电子证据的基础理论》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期，第158页。
[15] Paul Grimm, et al,“Authenticating digital evidence”, Baylor Law Review 69, no.1 (2017): 1-55, at 39-41.
[16] See Paige Bartholomew,“Seize first, search later: the hunt for digital evidence: Court of Appeals ofNew York”, Touro Law Review 30, no.4 (2014): 1027-1052.
[17]参见谢登科：《论电子数据与刑事诉讼变革：以“快播案”为视角》，载《东方法学》2018年第5期，第53-54页。
[18] See SWGDE, “Collectionof digital and multimedia evidence myths vs facts”, available at https://www.swgde.org/documents/Archived%20Documents/SWGDE%20Collection%20of%20Digital%20and%20Multimedia%20Evidence%20Myths%20vs%20Facts%20v1-1. Accessed April 6,2020.
[19] See, e.g., ChristianBennardo, “The Fourth Amendment, CSLI tracking, and the mosaic theory”, FordhamLaw Review 85 (2017): 2385-2416; Lance H. Selva et al, “Rise of themosaic theory: implications for cell site location tracking by lawenforcement”, Journal of Information Technology & Privacy Law XXXII(2016): 235-256; Orin S. Kerr, “The mosaic theory of the Fourth Amendment”, MichiganLaw Review 111 (2012): 311-354.
[20] Riley v. California,573 U.S. 272 (2014)
[21]参见陈永生：《论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构》，载《环球法律评论》2019年第1期，第5-20页。
[22]参加裴炜：《数据侦查的程序法规制：基于侦查行为相关性的考察》，载《法律科学》2019年第6期，第45页。
[23] See Orin S. Kerr,“Executing warrants for digital evidence”, 2015 Texas Tech. Law Review, 48(1):1.
[24]相关案情参见湖南省高级人民法院赔偿委员会（2017）湘委赔提1号国家赔偿决定书。该案为最高法2019年发布的国家赔偿和司法救助10大案例之一。
[25]https://www.relativity.com/blog/data-law-police-take-your-iphone-how-you-get-it-back/
[26] UnitedStates v. Pinto-Thomaz, 352 F. Supp. 3d 287 (S.D.N.Y. 2018)
[27]该三个条件用于提起动议以推翻扣押措施，包括：（一）申请人合法占有被扣押财物；（二）被扣押财物并非违禁品；（三）扣押行为非法或者被扣押财物已经不再作为证据使用。参见Ferreira v. United States, 354 F. Supp. 2d 406, 409(S.D.N.Y. 2005)。
[28]以下为相关行政法律的不完全列举：《治安管理处罚法》将扣押对象限制为“与案件有关的需要作为证据的物品”（第89条）；《反恐怖主义法》涉及的是武器等特殊物品（第23条）；《森林法》中规定的扣押对象是非法林木和从事违法活动的工具、设备或财物（第67条）；《证券法》针对的是“可能被转移、隐匿或毁损的文件和资料”（第170条）；《药品管理法》涉及的是“有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料”（第100条）；《疫苗管理法》针对的是存在或疑似存在质量问题的疫苗（第73条）；《商标法》扣押的对象是“有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品”（第62条）；《反不正当竞争法》规定的是“与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”（第13条）；《产品质量法》针对的是有质量问题的产品和其生产、销售工具（第18条）；《社会保险法》的扣押对象是未足额缴纳社保且未提供担保的用人单位的财产（第63条）；《食品安全法》针对的是不符合标准或存在安全隐患的食品、添加剂和相关产品（第110条）；《大气污染防治法》针对的是造成大气污染的设施、设备、物品以及可能灭失或被隐匿的证据（第30条）；《广告法》涉及的扣押对象是“与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物”（第49条）；《境外非政府组织境内活动管理法》规定的是涉嫌违法活动的设施或财物（第41条）。
[29]关于电子数据取证与美国宪法第四修正案的关系，华盛顿大学法学院Orin S. Kerr教授进行过系统研究，相关探讨参见Orin S. Kerr, “The Fourth Amendment and the globalinternet”, Stanford Law Review 67: 285-329; “The mosaic theory of theFourth Amendment”, Michigan Law Review 111, no. 3 (2012): 311-354;“Fourth Amendment seizures of computer data”, The Yale Law Journal 119,no.4 (2010): 700-724; “Applying the Fourth Amendment to the internet: a generalapproach”, Stanford Law Review 62, no. 4 (2010): 1005-1049.
[30]关于行政执法与刑事侦查取证程序严格性方面的对比，参见谢登科：《论行政执法证据在刑事诉讼中的使用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期，第147-159页；万尚庆：《论行政执法证据在刑事诉讼中的使用》，载《法学杂志》2015年第5期，第111-119页；冯俊伟：《行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析——基于比较法的视角》，载《比较法研究》2014年第2期，第109-119页。
[31]河南省郑州市中级人民法院（2010）郑行终字第121号行政判决书
[32]河南省南阳市中级人民法院（2014）南行终字第00029号行政裁定书
[33]广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04刑终72号
[34] See Louis Columbus,“83% of enterprise workloads will be in the cloud by 2020”, issued on Jan. 7,2018. Available at https://www.forbes.com/sites/louiscolumbus/2018/01/07/83-of-enterprise-workloads-will-be-in-the-cloud-by-2020/#ef0ac646261a. Accessed April 14,2020.
[35]关于电子取证的两阶段，参见裴炜：《比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建》，载《环球法律评论》2017年第1期，第89-90页。
[36]吉林省靖宇县人民法院（2015）靖刑初字第73号刑事判决书
[37]参见江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303刑初第211号刑事判决书
[38]参见梁坤：《论初查中收集电子数据的法律规制》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第49-55页。
[39]参见裴炜：《犯罪侦查中网络服务提供商的信息披露义务》，载《比较法研究》2016年第4期，第92-104页。
[40]河南省南阳市中级人民法院（2014）南行终字第00029号行政裁定书
[41]江苏南京市中级人民法院（2016）苏01行终762号行政裁定书
[42]河南省南阳市中级人民法院（2014）南行终字第00029号行政裁定书
[43]湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12行初62号行政判决书
[44]参见《刘中华诉山东省昌邑市公安局扣车行为违法纠纷案——侦查行为还是行政行为？》，载《人民司法·案例》2007年第4期。
[45]对该案例的介绍和评述，参见王晶晶：《论犯罪工具的没收》，载《东南法学》2019年春季卷，第258-260页。
[46]广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04刑终72号
[47]相关案例参见“蒋某、林某等盗窃案”，陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01刑终911号