吴宏耀 王凯：死刑复核案件的法律援助制度研究
The following article is from 法学杂志 Author 吴宏耀；王凯
（感谢张法官题字）
吴宏耀 | 中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授、博士生导师。
王 凯 | 中国政法大学刑事司法学院博士生
发表于《法学杂志》2022年第2期，感谢吴教授和公众号“法学杂志”授权“司法兰亭会”推送。
国家社会科学基金重大项目“健全社会公平正义法治保障制度研究”（20ZDA032）的阶段成果。
内容提要：2007年，随着死刑复核权收归最高人民法院，刑事法学界关于死刑复核程序的讨论开始从死刑复核权的归属问题转向死刑复核程序的诉讼化改革。2012年《刑事诉讼法》规定人民检察院、辩护律师可以参与死刑复核程序并发表意见，但是，死刑复核案件的法律援助问题始终没有解决。2021年《法律援助法》正式确立了死刑复核案件的法律援助制度。就立法表述而言，有关“提出法律援助申请的死刑复核被告人”的规定是多方意见博弈的产物。这种立法妥协存在指向范围不明、条文界线模糊等问题，并由此引发了与现行相关司法解释的法律适用问题，亟需从法解释学立场予以回应。为确保死刑复核案件法律援助制度的有效实施，相关司法解释应从完善告知机制、构建法律援助工作服务机制、保障辩护权利等方面完善死刑复核案件法律援助的相关配套机制。
关键词：死刑复核案件；法律援助；法律援助律师库；权利告知程序
目次
一、死刑复核案件法律援助制度：一项未竟的改革任务
二、《法律援助法》相关规定的法解释学分析
三、死刑复核案件法律援助制度的实施问题
2021年8月20日，十三届全国人大常委会审议通过《中华人民共和国法律援助法》（以下简称《法律援助法》）。《法律援助法》确立了法律援助的基本原则和基本制度，并以制度化的方式为法律援助制度积极应对新时代社会主要矛盾、满足人民群众日益增长的法律服务需求提供了坚强的保证，开启了我国法律援助制度发展的“国家法”时代。[1]从《法律援助法（草案）》制定之初，死刑复核案件的法律援助问题[2]就是社会各界关注的热点话题之一。事实上，自2007年最高人民法院收回死刑复核权以来，在通过程序控制死刑的话语下，关于死刑复核程序的性质、死刑复核案件的辩护权保障以及死刑复核案件的法律援助等问题，始终是刑事诉讼法学研究的热点问题。[3]其中，就死刑复核案件的法律援助制度而言，根据《法律援助法》第25条的规定，“申请法律援助的死刑复核案件被告人”，没有辩护人的，司法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律援助。本条规定为死刑复核案件的法律援助提供了立法依据，最终打通了刑事辩护全覆盖的“最后一公里”。但是，该条款规定的立法过程表明，在《法律援助法》实施过程中，死刑复核案件的法律援助制度的顺利实施，还存在诸多问题亟需法学理论予以回应和澄清。
鉴于此，本文通过梳理死刑复核案件法律援助制度的立法背景，试图从制度史角度阐释立法确立死刑复核案件法律援助制度的法治意义；之后，本文将立足《法律援助法》的相关条文表述，运用法解释学的方式，明确该条规定的具体内涵及其适用问题；最后，本文将从法律实施的角度出发，就死刑复核案件法律援助制度的相关配套措施及程序设置提出若干建议。
一、死刑复核案件法律援助制度：一项未竟的改革任务
以2007年为分界点，我国死刑复核制度的发展历程大致可分为两个阶段：一是在2007年之前，刑事法学界关于死刑复核程序的讨论主要集中在死刑复核权的性质以及死刑复核权的归属等问题；二是2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，学界关于死刑复核程序的研究开始转向死刑复核程序的性质及其诉讼化改造等问题。在学术研究的推动下，2012年《刑事诉讼法》规定了人民检察院、辩护律师参与死刑复核程序并发表意见的权利，并由此催生了死刑复核案件的法律援助问题。随着死刑复核案件的被告人及其近亲属可以自行委托辩护律师参与死刑复核程序，基于程序公平原则，如何从制度上确保经济困难的死刑复核案件被告人同样享有执业律师的辩护权利，开始成为影响死刑复核程序诉讼化进程的“瓶颈问题”。2021年《法律援助法》第25条规定，“申请法律援助的死刑复核案件被告人”属于人民法院应当通知指派律师的法定情形，最终从制度上打通了死刑复核案件法律援助的“最后一公里”。
（一）死刑复核权的下放与收回
关于死刑复核权的归属问题，立法规定曾一度踌躇不定。1954年《人民法院组织法》第11条规定：“中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定，如果当事人不服，可以申请上一级人民法院复核。基层人民法院对于死刑案件的判决和中级人民法院对于死刑案件的判决和裁定，如果当事人不上诉、不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。”因此，这一时期的死刑复核权由最高人民法院和高级人民法院共同行使。1957年，第一届全国人民代表大会第四次会议作出了《关于死刑案件由最高人民法院判决或者核准的决议》。该决议要求，今后一切死刑案件，都由最高人民法院判决或者核准，首次明确规定只有最高人民法院才依法享有死刑复核权。[4]历经20余年的司法实践，1979年《刑法》《刑事诉讼法》首次从法律层面确认了死刑复核权的归属问题。[5]1979年《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准。”至此，在制度层面上，死刑复核权依法应当由最高人民法院统一行使。但是，由于当时社会治安情况严重恶化，1979年《刑事诉讼法》通过不久，全国人大常委会即陆续通过决定，授权最高人民法院可以就一些严重罪行应当被判处死刑的案件授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准，但总体而言，这一阶段死刑复核权的下放是有期限的。[6]1983年“严打”开始后，全国人大常委会通过两个“从重从快”的决定，[7]将危害社会治安的严重犯罪死刑复核权无限期地下放给高级人民法院。此后，针对毒品犯罪泛滥的犯罪态势，最高人民法院又先后于1991年、1993年、1997年授权云南、广东、广西等6个省、自治区的高级人民法院对毒品死刑案件行使核准权。至此，为应对特殊时期的形势和社会治安环境，全国人大常委会和最高人民法院将原本应当由最高人民法院行使的死刑复核权部分下放至高级人民法院，以求从重、从严、从快地惩治严重危害公共安全和社会治安的案件。
死刑复核权的下放在惩治犯罪方面取得重大成就的同时，也暴露出一系列问题。一是许多高级人民法院在对案件进行二审时，将死刑复核程序与二审程序合二为一，导致死刑复核程序名存实亡，被告人无法获得救济。二是死刑适用数量过多，背离了世界各国逐渐废除死刑的发展趋势。三是导致不同省、市、自治区之间适用死刑的标准不统一。有鉴于此，在1996年《刑事诉讼法》修改前后，关于死刑复核权是继续下放给高级人民法院还是收归最高人民法院的争论达到高峰，多数学者撰文呼吁死刑复核权收归中央统一行使。[8]1996年《刑事诉讼法》、1997年《刑法》在基本法层面再度重申了死刑复核权应当由最高人民法院统一行使的法律立场。但是，1997年6月，最高人民法院下发《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，在实施层面继续延续了此前由高级人民法院行使死刑复核权的现状。死刑复核权的归属问题一仍其旧，并未因1996年《刑事诉讼法》、1997年《刑法》修改而发生变化。
为严格掌握和统一死刑适用的标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，最高人民法院自2003年起开始着手筹划收回死刑复核权。[9]2005年10月，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，将死刑复核权的收回问题确定为第一项需要解决的改革任务。2006年10月，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，将《人民法院组织法》第13条修改为“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准”，并自2007年1月1日起施行。据此，最高人民法院于2006年12月通过了《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，废止了关于授权高级人民法院行使死刑复核权的相关规定。至此，自1980年首次下放死刑复核权27年之后，最高人民法院于2007年1月起正式收回了死刑复核权。
（二）死刑复核程序的诉讼化改革
自最高人民法院决定重新统一行使死刑复核权之时起，司法界和理论界关于死刑复核程序的讨论也开始转向死刑复核程序的程序重构问题，即最高人民法院复核死刑案件应采取何种程序，是继续沿袭此前的行政化程序，还是通过吸收控辩双方的参与逐步实现死刑复核程序的诉讼化改造？在“通过程序控制死刑”的学术话语下，有关死刑复核程序性质问题的核心关切是：推动死刑复核程序由传统的行政审批程序转向控辩审三方共同参与的诉讼化程序（或者说，具有诉讼色彩的特别审判程序），以充分保障死刑复核案件被告人的权利和死刑复核程序的公正性。
事实上，早在1996年《刑事诉讼法》修改前后，就有学者提出死刑复核程序的诉讼化改造问题。[10]但对于死刑复核程序本身的关注，在2007年最高人民法院收回死刑复核权前后达到了高峰。例如，有学者对死刑复核的行政性审批程序进行反思，呼吁对其进行诉讼化改革，强调检辨双方对死刑复核程序的参与；[11]有学者则主张应当废除死刑复核程序，实行死刑案件二审强制上诉制度，增加三审并原则上设定为法律审；[12]也有学者强调发挥检察机关对于死刑复核的法律监督作用；[13]同时也有学者重点强调辩护在死刑复核程序中的重要作用。[14]
因此，在死刑复核权归属问题尘埃落定之后，关于死刑复核程序的诉讼化改造问题开始呈现势不可挡的态势。最高人民法院也意识到了这一点：自收回死刑复核权后，最高人民法院开始逐渐改变此前对律师参与死刑复核程序一贯秉持的排斥态度，[15]开始允许律师参与死刑复核程序。例如，在收回死刑复核权召开的新闻发布会上，最高人民法院发言人明确指出“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护律师可以向人民法院提出辩护意见。辩护律师提出听取意见要求的，人民法院应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”[16]同时，也对检察机关参与死刑复核案件作出了相应的规定。这一立场在随后出台的一系列规范文件中得到了正式确认。例如，2007年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》、2008年5月最高人民法院、司法部联合发布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责、确保死刑案件办理质量的若干规定》等规范性文件均对检察机关参与、死刑复核期间律师提出意见和提交证据等问题作出了明确规定。上述一系列规范性文件的颁布，释放了这样一种信号：死刑复核程序不再是法院内部完全封闭、单方主导的行政化审判程序，也不再排斥辩护律师的介入，而是正在积极向理论界所呼吁的诉讼化程序趋近。
基于死刑复核程序诉讼化改革的共识，2012年《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”该条第一次以立法的方式明确了检察机关参与死刑复核的方式，同时赋予了辩护律师参与死刑复核的权利。因此，2012年《刑事诉讼法》代表了一种立法基本态度的转向。即，立法者对检察机关和律师参与死刑复核案件开始采取一种更为积极的肯定态度。[17]
（三）死刑复核案件的法律援助
“真正有律师参与死刑复核程序”是办案人员听取辩护律师意见的前提。2012年《刑事诉讼法》虽然正式确立了律师享有参与死刑复核程序的权利，但并未同步建构相应的死刑复核案件的法律援助制度。[18]因此，尽管辩护律师有权参与死刑复核案件，但由于死刑复核案件没有被纳入刑事法律援助的法定范围，实践中死刑复核案件的辩护率不容乐观，大部分死刑复核案件被告人无法获得辩护律师的帮助。[19]鉴于此，为切实保障死刑复核案件被告人的辩护权，最高人民法院开始积极探索死刑复核案件的法律援助制度。2015年最高人民法院工作报告明确提出“将严格实行非法证据排除规则，健全死刑复核法律援助制度，进一步加强人权司法保障”，死刑复核案件的法律援助制度建设开始提上日程。2016年3月，最高人民法院发言人在对工作报告进行解读时指出：“最高人民法院正在会同司法部研究制定《关于为死刑复核案件被告人提供法律援助的规定》（以下简称《规定》），将适时发布执行。同时，该《规定》确立了死刑复核案件被告人法律援助制度，对于最高人民法院复核的死刑案件，被告人没有委托辩护律师的，应当通知司法部所属法律援助机构指派律师为其提供辩护；《规定》还就指派辩护律师的方式、辩护律师的资质、辩护律师的权利和义务、辩护律师权利的保障以及法律援助的监督管理等作了规定。”[20]但遗憾的是，上述《规定》最终未能如期公布。
党和国家相关政策持续推进死刑复核案件的法律援助。2015年6月，根据党的十八届四中全会关于扩大法律援助范围的精神，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善法律援助制度的意见》，提出“建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助”。2017年2月，司法部和财政部印发《关于律师开展法律援助工作的意见》，再次提出应当“发挥辩护律师在死刑复核程序中的作用。组织律师办理死刑复核法律援助案件，依法为死刑复核案件被告人提供辩护服务。”2019年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》，再次重申“充分发挥律师在刑事诉讼中的重要作用，探索建立律师专属辩护制度，完善死刑复核案件指定辩护制度，推进刑事案件律师辩护全覆盖试点。”可以看出，从“建立死刑复核案件办理工作机制”到“组织律师办理死刑复核法律援助案件”，再到“完善死刑复核案件指定辩护制度”，构建死刑复核案件的法律援助制度一直是我国完善刑事法律援助、推进刑事案件律师辩护全覆盖的重要事项和应有之义。
死刑复核案件的法律援助问题一直是法律援助立法的焦点。在相关立法草案中，立法者始终将“死刑复核案件的被告人”规定为一项独立的法定强制辩护情形。例如，《法律援助法（一审稿）》规定：死刑复核案件的被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。随后的《法律援助法（二审稿）》沿袭了该项规定。但是，在立法过程中，对于将死刑复核案件纳入应当通知指派的范围，一直存在一些不同的声音。其理由主要有二：一是担心死刑案件数量的信息泄露；二是担心挤占办案时间，增加承办法官的负担。[21]因此，相关部门建议，在逐步完善相关配套保障措施基础上，逐步推进死刑复核案件的法律援助制度建设。但也有异议者认为：在高级人民法院办理死刑复核案件早已提供法律援助律师的情况下，明确最高人民法院死刑复核案件的法律援助制度已经刻不容缓；同时，死刑复核案件法律援助制度的构建有助于打通刑事法律援助的“最后一公里”，彰显我国在保障人权方面作出的努力。
在综合各方意见基础上，《法律援助法》第25条第1款第5项采取了一种“折衷式”的立法表述方式：一方面坚持将死刑复核案件的被告人纳入应当通知指派的法定情形；另一方面，在原有条文表述中，增加了一项限制性条件，即需要以“申请法律援助”为前提。
回顾历史，我们必须承认法律援助立法的历史贡献及法治意义：2021年《法律援助法》在制度层面确立了死刑复核案件的法律制度，最终打通了死刑法律援助的“最后一公里”。
二、《法律援助法》相关规定的法解释学分析
《法律援助法》第25条第1款第5项规定，“申请法律援助的死刑复核案件被告人”没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师担任辩护人。立法的折衷处理为死刑复核案件法律援助制度的理解与实施带来了一定困扰。比如，该条规定是否适用于高级人民法院的死刑复核程序、“申请法律援助”主体是否仅限于被告人本人、与现行司法解释的关系如何等等。故此，本文试图运用法解释学的方法，就相关问题予以学理上的阐释与论证。
（一）适用范围：是否包括高级人民法院的死刑复核案件
《法律援助法》第25条第1款对刑事诉讼中应当通知指派法律援助的情形作出了列举式规定。其中，第4项规定为“可能被判处无期徒刑、死刑的人”，第5项规定为“申请法律援助的死刑复核案件被告人”。因此，首先，需要明确的是：《法律援助法》第25条第1款第4项与第5项的逻辑关系如何？理论界普遍认为，对于死刑复核案件的被告人，虽然之前的一审、二审程序已经作出了死刑判决，但从结果上讲，其仍属于不确定状态，依然是一种“可能被判处死刑”的状态。[22]因此，就《法律援助法》第25条第1款而言，死刑复核案件的法律援助问题似乎可以包含在第4项“可能被判处无期徒刑、死刑的人”当中。因此，《法律援助法》在第4项之后进而具体列举“申请法律援助的死刑复核被告人”，这似乎意味着：在立法者看来，死刑复核案件的被告人如同该条第4项所称的“可能被判处死刑的人”一样，应当纳入强制辩护的法定范围。立法上的重复列举，彰显了立法者关于死刑复核案件法律援助的鲜明立场。
其次，该项规定中“死刑复核案件被告人”的外延。根据有关死刑的传统学理解释，该法第5项规定的“死刑复核案件的被告人”，在外延上理应包括“最高人民法院死刑立即执行复核案件的被告人”和“高级人民法院死刑缓期执行复核案件的被告人”。换句话说，高级人民法院死刑复核案件中的被告人同样应当适用该条第5项规定，即法律援助应当以“申请”为前置条件。
然而，上述貌似合乎逻辑的学理解释却忽视了以下问题：法律与公正的关系。简言之，立法规定解决的是合法性问题；但是，立法关于合法性标准的规定并不禁止适用更高、更严格的程序公正标准。故此，关于《法律援助法》第25条第1款第5项的解释，不宜也不应该胶柱鼓瑟于立法的字面意思，而必须推敲立法背后不同层次的公正标准。
就此，需要明确两点：第一，在适用范围上，《法律援助法》第25条第1款第5项旨在解决最高人民法院死刑复核案件的法律援助问题。如前所述，在法律援助立法过程中，立法者之所以将“死刑复核案件”单独规定为一种刑事法律援助的强制辩护情形，主要是为了解决以下现实问题：最高人民法院死刑复核程序中，绝大多数被告人因经济困难无力自行聘请辩护律师而导致只有部分被告人有辩护律师予以协助的不公正现象。因此，《法律援助法》第25条第1款第5项规定，根据2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第42条第2款的规定，在司法实践中，自2013年1月1日以来，“高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。[23]故此，就高级人民法院死刑复核案件而言，为被告人提供法律援助律师早已是不争的事实，根本不存在法律援助方面的合法性问题。
第二，即便承认《法律援助法》第25条第1款第5项规定在逻辑上同样适用于高级人民法院的死刑复核案件，也并不意味着高级人民法院为死刑复核案件被告人提供法律援助需要以“申请法律援助”为前提。事实上，上述司法解释关于“只要被告人没有委托辩护人，高级人民法院即应当为其通知指派法律援助律师”的规定，虽然与《法律援助法》第25条第1款第5项规定要求不同，但二者并“不抵触”：立法规定的是死刑复核程序合法性的最低限度保障、最基本的正当性要求；而上述司法解释关于高级人民法院死刑复核程序的法律援助要求，明显高于该项合法性要求，而且代表了一种程序公正的应然标准（或者说发展趋势）。在此意义上，与《法律援助法》第31条有关民事法律援助事项范围的规定一样，《法律援助法》的规定是最低限度标准；不得据此否定或排斥更高标准的适用。因此，就高级人民法院死刑复核案件而言，不需要也不应当因立法规定了较低的基本保障要求而放弃原本已经行之有年的程序正当标准。
综上所述，笔者认为，《法律援助法》与司法解释有关高级人民法院死刑复核案件法律援助问题的不同规定，并非意味着两者之间是“相互抵触”的矛盾关系，而是意味着不同程度的程序保障要求。《法律援助法》关于死刑复核案件被告人法律援助权利的保障程度相对较低，即被告人需提出申请才可以获得法律援助；与之对比，前述司法解释的相关规定，则体现了一种更高程度的程序保障：没有辩护人的被告人可以迳行获得法律援助。进一步而言，《法律援助法》确立的是一种合法性标准，其本质上是一种保障死缓复核案件中被告人获得法律援助的最低标准；而前述司法解释则代表着一种更公正的程序保障。也即，司法解释提出了比《法律援助法》更高的程序公正要求，即无需申请，司法机关应当直接为没有辩护人的死缓复核案件被告人指派法律援助律师。因此，《法律援助法》生效之后，对于没有委托辩护人的死刑复核案件被告人，高级人民法院依然应当沿袭现行司法解释的规定，直接通知法律援助机构指派律师。[24]
（二）申请主体：是否包含近亲属的法律援助申请
《法律援助法》第24条对申请类法律援助作了明确规定：“刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。”由此引发的问题是：在死刑复核案件中，被告人因经济困难的，其近亲属向法律援助机构申请法律援助是否属于第25条第1款第5项“提出申请的死刑复核案件”？
关于这一问题，首先需要明确《法律援助法》第24条和第25条之间的关系。第24条是对申请类刑事法律援助的规定，其对应的是《刑事诉讼法》第35条前半条；申请主体为犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属，申请对象为法律援助机构。第25条是对通知指派的刑事法律援助类型的规定，其对应的是《刑事诉讼法》第35条后半条，即犯罪嫌疑人、被告人无需提出申请，而由相应的司法机关直接通知法律援助机构指派律师。根据《法律援助法》的规定，在刑事诉讼活动中，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属，因经济困难没有聘请辩护人的，可以向法律援助机构提出申请；但是，如果案件符合第25条规定的法定情形，无需再适用经济困难标准，而是由司法机关直接通知法律援助机构进行指派。因此，第24条所涵盖的案件类型与第25条的案件类型实际上存在着包含和被包含的关系：第24条适用于包含25条情形在内的所有案件类型，但第24条所涵盖的案件类型有一部分不属于第25条规定的情形，不能直接适用第25条的规定。换言之，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属因经济困难而申请法律援助的权利不因司法机关负有通知指派法律援助律师的义务而得到任何消减。因此，作为应当通知指派情形之一的死刑复核案件，被告人及其近亲属当然可以向法律援助机构提出法律援助申请。
这一立场同样适用于《法律援助法》第25条第1款第5项规定。对于“申请法律援助的死刑复核被告人”的表述，可作此理解：“申请法律援助”为事实要件，死刑复核案件中被告人仅需满足有“申请法律援助”这一事实条件，即符合第5项规定的要求，而对于提出申请的主体，立法并没有明确限制为被告人本人，也没有将其近亲属明确排除在申请法律援助的主体之外。
明确死刑复核案件被告人的近亲属可以向法律援助机构申请法律援助，具有以下三方面的积极意义：其一，更加符合公平正义的要求。对于不属于应当指派法定情形的犯罪嫌疑人、被告人，其不仅可依据《法律援助法》第39条由办案机关、监管场所、值班律师转交法律援助申请，也可以通过近亲属代为申请法律援助。如果将申请权人限定为“只能是被告人”向司法机关提出法律援助申请，显然不符合公平正义的要求。其二，有助于实现被告人获得法律援助权的双重保障。在被告人向司法机关提出申请即可获得法律援助律师的前提下，其近亲属也可以因经济困难向法律援助机构提出申请，以避免被告人在不明知、不明智的情况下没有提出法律援助申请而丧失获得法律援助的权利，这是对被告人获得法律援助权利的双重保障。其三，有助于提高被告人近亲属的参与感。判处一个人死刑，不仅仅是对其生命的剥夺，更是对其近亲属和家庭的重大打击。因此，有必要允许被告人近亲属积极参与到死刑复核程序中来。
因此，在死刑复核案件中，一方面死刑复核被告人可以向法院提出法律援助申请，由法院通知法律援助机构指派律师；另一方面，死刑复核被告人的近亲属也可以向法律援助机构提出申请；符合经济困难条件的，由法律援助机构指派律师并通报给最高人民法院。
（三）适用后果：被告人能否拒绝法律援助
死刑复核案件中的被告人能否拒绝法律援助，法律援助法没有作相关规定；对此，需要参考相关规范性文件予以合理解释。2021年《高法解释》第47条规定了应当通知法律援助机构指派律师的法定情形。之后，第50条第2款规定：“属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人应当在五日以内另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日以内通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”[25]据此，对于应当提供法律援助的情形，被告人可随时提出拒绝律师的决定，只要被告人拒绝指派律师的原因是正当的，人民法院就应当准许；但是，被告人应当另行委托辩护人，如果没有委托辩护人，法院就应再通知法律援助机构指派律师。
从以上规定可以看出，对于应当提供法律援助的情形，辩护人的参与是依法审判的必备要件之一。在没有辩护人参与的情况下，相关程序不可以迳直进行，否则便违反了法定程序的要求。这种将有辩护视为程序合法必备要件的做法与大陆法系的强制辩护制度有一定的共通之处，但由于缺乏违反指定辩护后的必要制裁要件，学者曾一度将其称为强制指定辩护。[26]不过，两者在“强制性”设置的目的和意义上具有一定的相似性，即将辩护权看作是实现公正审判必不可少的一部分。在此意义上，保障被告人获得法律援助是为了在结构意义上使审判程序符合公正标准。域外同样如此。在欧洲，对辩护权的保障被视为实现公正审判必不可少的一部分。辩方的参与不仅仅被看成是个人权利的问题，而且被看成了控辩制诉讼制度结构形式不可分割的一部分。[27]辩护权的发展是为了满足诉讼改革的需要，是从属于刑事追诉有效与合法运行的体制性目的的。[28]在美国，获得刑事法律援助同样是保障实现公平审判的必备要件。[29]如果被控犯罪的被告人因贫穷而在没有律师帮助的情况下面对控方，公平审判的崇高理念将不会实现。[30]
因此，在司法解释已将死缓案件纳入强制指定辩护范围的情形下，更为重要的死刑复核案件更应如此。首先，在死刑复核案件被告人能否放弃法律援助律师的问题上，从法律援助法的表述来看，立法没有将死刑复核案件被告人有辩护律师的帮助视为程序合法的必备要件。这意味着，在被告人及其近亲属没有委托辩护律师且未提出法律援助申请的情况下，死刑复核程序在无辩护律师参与的情形下进行是被立法所允许的。就此而言，被告人事实上拥有放弃法律援助的权利。但鉴于死刑复核程序事关被告人的生死，有无辩护律师的帮助对最终复核的结果事关重大，有必要确保被告人的权利放弃是明知且明智的。即被告人在放弃申请法律援助时已充分认识到该权利的性质以及放弃该权利的法律后果，并且不处于被威胁、强迫或欺骗的状态。有鉴于此，被告人需以明示的方式选择放弃权利。被告人如果表示要放弃申请法律援助的，最高人民法院应当在履行完告知义务的前提下，出具书面放弃法律援助书由被告人核对签署。在被告人尚未签署放弃书之前，应当推定被告人尚未放弃申请法律援助的权利；最高人民法院应积极告知和督促被告人提出法律援助申请，以保障其尽早地获得律师帮助。此外，还应当赋予被告人反悔的权利，被告人只要表示有申请法律援助的意愿，最高人民法院应立即通知法律援助机构指派律师。
其次，根据《刑事诉讼法》第45条的规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。因此，死刑复核程序中被告人当然可以拒绝法律援助律师。对于拒绝后的相关程序设计，可以参考司法解释对死缓案件被告人拒绝法律援助的规定，即死刑复核案件被告人基于正当理由可以拒绝法律援助律师的辩护，例如法律援助律师拒绝辩护，敷衍了事等。这种情况下，最高人民法院应当允许被告人行使拒绝权，并确定被告人是否委托律师：如果选择委托律师，则无需再通知指派律师；如未委托律师，司法机关仍应通知法律援助机构指派。
综上，对死刑复核案件法律援助的规定，立法者在听取多方意见的基础上看似采取了需要被告人“提请申请”这一“折衷”方案，但从实际角度看，在办案机关及时履行告知义务的前提下，[31]试想又有哪个身陷囹圄、无力聘请律师的被告人不愿意申请法律援助呢？[32]
三、死刑复核案件法律援助制度的实施问题
在死刑复核案件法律援助制度的实施过程中，必须回应以下三方面的问题：权利告知机制、法律援助服务机制、辩护保障机制。故此，在《法律援助法》实施过程中，最高人民法院及相关部门应当建立相应的配套措施，以保障死刑复核案件法律援助制度的顺利运行。
（一）完善权利告知机制
死刑复核案件的被告人能否获得法律援助取决于其对权利的有效知悉。被追诉者知晓权利的权利，是其实际享有权利的前提。如果被追诉者自始不知晓自身享有特定的权利，就无法积极主张权利，相应地，即便权利遭到侵犯，因其并未意识到权利遭到侵犯，也就无法积极寻求救济。[33]
因此，最高人民法院应当尽早书面告知被告人获得法律援助的权利。2021年《最高人民法院关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定》第2条规定：“高级人民法院在向被告人送达依法作出的死刑裁判文书时，应当告知其在最高人民法院复核死刑阶段有权委托辩护律师，也可以申请法律援助。”基于此，高级人民法院在向被告人送达死刑裁判文书时，应当告知被告人在最高院死刑复核阶段有权申请法律援助，尽早保障被告人知悉其有获得法律援助的权利，从而与最高人民法院一同构成对被告人获得法律援助权利的双重告知机制保障。
此外，应当充实告知内容。告知内容不应仅局限于“有权申请法律援助”，告知还应当以相关当事人能够理解的方式进行。[34]“告知的内容应当易于被告知人理解”，[35]而不宜拘泥于干巴巴的法言法语。告知内容至少包含三方面内容：第一，告知被告人获得法律援助是其一项权利，并且只要提出申请，法律援助机构就会给他指派律师。第二，告知其获得法律援助的好处，包括律师会为其开展的一系列辩护工作、对死刑复核程序的影响等。第三，告知其放弃该项权利的法律后果。法律后果并不意味着“放弃申请法律援助”的后果，而是应当告知如果不申请法律援助可能遇到的困难，以及可能面临的法律后果。
（二）构建法律援助工作服务机制
法律援助工作服务即负责组织实施法律援助工作，受理、审查法律援助申请，指派法律援助人员提供法律援助服务，支付法律援助补贴，对提供法律援助服务过程的监督等。我国基本上建立了四级法律援助机构，专门负责该行政等级对应的法律援助组织实施工作。在死刑复核案件法律援助制度建设中，律师从哪里来、经费如何保障等法律援助工作服务机制亟需进行构建。
就该问题，有实务部门提出，可以由各省级法律援助机构负责本省的死刑复核案件法律援助工作，各自负责，不用打乱现有的法律援助架构。然而，从人员保障、经费保障、援助效率上来说，各省由于存在律师资源、经费投入等方面的差异，无法统一死刑复核法律援助的质量，不利于保障死刑案件的辩护质量。笔者认为，应当明确由司法部法律援助中心负责遴选死刑复核律师、指派律师提供法律援助服务、支付法律援助补贴、监督法律援助服务、培训法律援助律师等。此举具有以下三方面优势：第一，符合“行政等级相对应”原则。实践中，我国各地法律援助机构专门负责与该行政等级相对应的法律援助组织实施工作。由司法部法律援助中心负责死刑复核案件法律援助的组织实施工作，符合“行政等级相对应”原则，从而保持结构的统一和稳定。第二，有利于保障死刑复核案件的法律援助质量。与死刑复核权收归最高人民法院的直接目的——慎重适用死刑，统一适用尺度——相一致，由司法部法律援助中心统一负责死刑复核程序中法律援助的组织实施工作，其直接目的也是为了保障死刑复核法律援助质量，避免由于不同地区律师资源、经费保障水平的不同，而导致法律援助质量差异过大。第三，有利于充分保障死刑复核的法律援助工作。通过中央财政来提供充分的经费保障，使法律援助补贴不再受制于地方财政，从事死刑复核法律援助的律师，不论来自于哪里，均可以获得同等[36]的经费补贴，有利于保障案件质量，激发律师参与死刑复核法律援助的积极性。
此外，关于死刑复核法律援助律师来源的问题，笔者认为应当建立死刑复核案件法律援助律师库。第一，设置律师资质。《法律援助法》第26条规定，从事死刑复核法律援助的律师应当具有3年以上相关执业经历，但考虑到越是重大复杂的案件，越应当指派更具有刑事辩护经验的律师提供援助，[37]且实践中各地普遍将3年以上刑事辩护执业经历作为从事死刑、无期徒刑案件法律援助的准入门槛，[38]为体现死刑复核程序“事关人命”的重大性以及与死刑案件一审、二审程序上的差异性，建议将死刑复核案件法律援助律师的准入门槛提高到需具有5年以上相关执业经历。此外，也可立足现有立法规定，对“3年以上相关执业经历”进行严格限制，要求从事死刑复核案件法律援助的律师过去3年内应参与过办理死刑案件。第二，明确律师来源。即，在各省推荐的基础上，依据其现有注册律师的数量，按比例确定进入死刑复核律师库中的律师数量。此外，考虑到北京地区丰富的律师资源，以及死刑复核律师往返北京的成本较高，北京可适当多分配名额。第三，加强名册管理。根据可能被判处死刑的7类犯罪类型，[39]规定原则上每名援助律师可选报两类死刑复核案件的法律援助，由司法部法律援助中心综合律师能力、办案履历、业内评价等因素确定每名在册律师的擅长案件，使每一名在册律师成为提供特定案件死刑复核法律援助的专业性律师。建立死刑复核案件法律援助律师库，有助于树立死刑复核法律援助的标杆意义和有效提升死刑复核法律援助律师的职业荣誉感。
在建立律师库的基础上，应当实行团队辩护，为每名死刑复核案件被告人指派两名律师。被告人可根据在册援助律师的特长，从中选择一名援助律师作为主辩护律师；没有选择的，由司法部法律援助中心选择确定。在被告人选择主辩护律师后，法律援助中心应当继续指派原一审或二审法律援助律师担任合作律师，辅助主辩护律师完成辩护工作。由于原一审或二审法律援助律师对案件相关情况较为熟悉，指定其担任合作律师，有助于协助主辩护律师尽快熟悉案件情况、掌握案件重点，节约诉讼成本。此外，如果原一审或二审阶段是被告人自行委托律师的，由主辩护律师从管理名册中选择一名律师作为合作律师，并报请法律援中心确认。
（三）保障辩护权利
长期以来，由于死刑复核程序未实现诉讼化构造，对辩护律师辩护权利的保障也不尽如人意。死刑复核案件辩护目前存在着律师与法官沟通机制不畅通、辩护权利保障不够、裁判文书欠缺对律师意见回应的问题。
首先，畅通死刑复核交流机制。辩护律师要求当面反应意见的，原则上应当由承办法官来当面听取，避免实践中有的仅由法官助理听取，更有甚者派书记员来听取的情况。
其次，最高人民法院应当开放扫描、电子数据拷贝等方式，并尝试开发电子阅卷系统，解决辩护律师阅卷难的问题。在检察机关，电子阅卷系统已普遍推进。2021年3月，最高人民检察院开展律师互联网阅卷试点工作，推动律师阅卷从“现场阅卷”到“网上阅卷”，将“最多跑一次”升级为“一次也不用跑”。[40]而在各地，电子阅卷早已开始实行。[41]此外，将死刑复核阶段纳入通知辩护范围后，势必会增加相应的工作量，最高人民法院应当及时为各刑事审判庭配足相应的内勤人员以及提供充足的阅卷场所、复印设备等，从而使辩护律师能够便捷地阅卷。在保障会见权上，应当明确换押不影响律师会见，最高人民法院应积极与公安监管部门沟通，使死刑复核期间辩护人会见被告人不受换押的影响。
最后，完善文书说理机制。听取意见包含着回应意见，而对意见的充分听取，是保障辩护权落实的要件之一。[42]应当通过完善文书说理机制，来表达最高人民法院对辩护意见的听取。因此，死刑复核案件的裁判文书上至少要包含以下三方面内容：第一，载明律师姓名及律师事务所；第二，在正文部分简要概括辩护律师的辩护意见，体现辩护律师在死刑复核程序中所做的工作；第三，对辩护意见作出回应。尤其是在不采纳律师意见的情况下，必须作出令人信服的解释，说明为何不采纳该辩护意见，如辩护律师提出了新证据，还应当对证据能力及证明力的判断有所说明。[43]
以下点击可读：
新年新书 | 开启中国法律援助制度的新时代 | 吴宏耀等著：《法律援助法注释书》
新媒体首发 | 吴宏耀：告诉才处理犯罪的追诉制度——历史回顾与理论反思
吴宏耀、吴国章、刘祚良、巩志芳、侯爱文、刘栋、胡佼松、王玉晴：民法典时代名誉权的刑事公诉保护——杭州“出轨快递员案”大研讨
前沿好文 | 吴宏耀 赵常成 ：程序性违法的量刑补偿机制研究
顾永忠、吴宏耀、江溯、宋洪昌、毛立新、孙道萃、罗猛、孙瑞玺、赵天红、朱桐辉：认罪认罚从宽制度大研讨
吴宏耀、赵天红、曾大鹏、袁超、谢玉方、孙道萃、孙宏涛：南京延误险案研讨
吴宏耀、黄晓亮、胡东飞、孙道萃、孙远、阚吉峰、侯爱文、董坤、毛立新、武广轶：十大刑案之“余金平案”研讨
魏晓娜、张栋、常铮：死刑控制的程序模式 ｜“樊崇义法学大讲堂”第四讲
侯爱文、王星蕾：挑战“神秘之星”（中篇）——对法医、电子数据鉴定意见的质证
编辑 | 南开大学法学院研究生 李一丹