理论|“激愤杀人”刑事立法探究（下）
三、“激愤杀人”行为人从轻、减轻处罚的法理探究
对于“激愤杀人”行为人是否存在从轻、减轻处罚的余地，刑法学界存在两种不同的观点：一种观点认为，作为激情犯罪中的一种形式，“激愤杀人”行为人有较大的人身危险性，不宜对其从轻处罚。另一种观点认为，因主体不当刺激而起的激情犯罪，应当或者可以从宽处罚，换言之，“激愤杀人”应当或者可以从宽处罚。两种截然对立的观点，其主要的分歧在于实施“激愤杀人”的行为人其刑事责任能力、主观恶性与人身危险性在情绪愤怒的情形下是否有变化，是否足以支撑其应当或者可以从轻处罚。对于“激愤杀人”行为人是否存在从轻、减轻处罚的空间，笔者将通过“激愤杀人”的具体特征这些角度对行为人的刑事责任能力、主观恶性以及人身危险性进行分析。
（一）“激愤杀人”行为人刑事责任能力没有降低
通常来讲，行为人刑事责任能力是否完全是考量行为人实施相应犯罪时有无从轻处罚必要性的一个关键因素。刑法学界关于“激愤杀人”行为人刑事责任能力是否降低存在两种对立的观点。“激愤杀人”行为人刑事责任能力降低的观点，其依据主要在于“强烈的情感活动占据着心理与行动的主导地位，行为人往往将注意力集中在某一点而不及其余，理性成分减少，非理性成分相应增多，进而最终导致在刑法学上有意义的认识和控制能力降低的状态”。而“激愤杀人”行为人刑事责任能力并未降低的观点，其依据主要在于处于激情状态的行为人，并不是认识和控制能力下降，是他的认识能力朝某一专一方向发展，范围变窄而已。
在前文分析“激愤杀人”与“激情杀人”两者关系的部分，笔者就已表达了自身的观点，行为人在实施“激愤杀人”行为时其认识和控制能力没有降低，即行为人当时的刑事责任能力没有降低。行为人处于情绪愤怒的状态所实施的杀人行为不能必然推出行为人的刑事责任能力有所降低。首先，行为人的认识能力没有降低，因为行为人尽管处于情绪波动的状态，但他实施杀人行为时仍然能够认识到行为所带来的侵犯法益的后果是侵犯他人的生命法益，即作为一名具备正常刑事责任能力的行为人，其认识能力不会因情绪的激变而突然降低。相反地，行为人因愤怒的情绪而能够更为准确地认识自己杀人行为所侵害的对象是谁。其次，行为人的控制能力没有降低，因为在绝大多数“激愤杀人”案件中行为人实施杀人行为时看似丧失其控制能力，但行为人在其认识能力完备的前提下同样很难认定其会失去控制能力。在此类案件中，行为人实施杀人行为是不计后果、不计代价的，换言之，行为人更多的是放任侵犯法益结果的发生，而不是如其他学者所提出的因被害人的过错或者不当行为而丧失了自制能力。在行为人的认识和控制能力均未降低的情形下，“激愤杀人”行为人的刑事责任能力也就未降低。基于“激愤杀人”行为人的刑事责任能力没有降低，因此不能凭这一点理由认为“激愤杀人”存在从轻、减轻处罚的空间。
（二）“激愤杀人”行为人主观恶性较低
“激愤杀人”行为人主观恶性高低是影响其能否从轻、减轻处罚。而“激愤杀人”中的诱因条件以及时空条件都是导致行为人主观恶性高低的重要因素。主观恶性具体表现为犯罪人的侧隐之心与正直之心的缺乏，因而应当受到道德和法律的否定的评价。换言之，主观恶性体现在道德层面的可谴责性以及法律层面的可谴责性。因此行为人的主观恶性越大，其道德层面与法律层面的可谴责性就越高。
首先，“激愤杀人”的诱因条件为被害人过错或者不当行为，即被害人针对行为人或其近亲属实施严重的暴力、虐待或者侮辱等行为。在“激愤杀人”行为中，被害人没有直接参与行为人的故意杀人行为，而是诱发了行为人实施故意杀人行为，其属于诱发型的被害人过错。那么被害人过错能否对行为人的刑事责任产生影响？在大陆法系三阶层犯罪构成体系下，被害人过错对于“犯罪构成要素”、“违法性”以及“罪责”都有可能会产生影响。“激愤杀人”的情形下，被害人过错对于“罪责”层面所起到的作用最为突出，因为被害人过错将会直接影响到行为人的主观可谴责性。由于在“激愤杀人”情形下，被害人过错或者不当行为具有严重的道德可谴责性，所以在一定程度上能够缓和行为人实施故意杀人行为主观的可谴责性。而且最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十条规定，“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，具有惯犯、职业犯等情节的被告人，或者因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能。”以及第二十二条规定，“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”结合这两条能够看出，被害人过错或者不当行为在道德层面上可以适当地降低行为人的主观恶性，有存在从轻、从宽处罚的空间。
其次，“激愤杀人”的时空条件为当场性，即行为人在受到被害人过错或者不当行为刺激之后实施杀人行为的时间界限必须在极短时间内。在这种情况下，行为人实施杀人行为具有突发性，与行为人预谋故意杀人在主观恶性的法律层面上存在不同之处。预谋故意杀人因行为人在犯罪之前的较长时间内对犯罪的具体实施计划进行策划和安排，对犯罪的时间、地点和对象相对了解，使得犯罪行为容易得逞，因此，预谋故意杀人的行为人具有较大的主观恶性。与预谋故意杀人相比较，因“激愤杀人”具有突发性，行为人没有时间对于实施犯罪作出必要的准备，就是基于自身情绪的激发而不计后果的实施杀人行为，所以“激愤杀人”行为人对于侵犯法益的结果既不否定也不肯定，而不是预谋故意杀人行为人对于侵犯法益的结果是积极、肯定的（“激愤杀人”行为人的主观故意通常被理解为间接故意）。
结合以上两点，“激愤杀人”行为人的主观恶性较低，具有从轻、减轻处罚的必要。
（三）“激愤杀人”行为人人身危险性较低
人身危险性的高低决定着能否从轻、减轻处罚“激愤杀人”行为人。刑法学界对于“激愤杀人”行为人人身危险性存在两种不同的观点。一种观点是“激愤杀人”行为人“一般没有既定的犯罪动机，他们往往是没有犯罪前科的偶犯”，因此其人身危险性较低。另一种观点是激情犯罪行为人因其个性缺陷决定其具有较大的人身危险性。
人身危险性一般是指行为人的再犯可能性或者继续相同犯罪的可能性。“激愤杀人”行为人由于情绪的刺激，导致其实施了犯罪。首先，行为人所侵害的对象非常明确，只是对具有过错或者不当行为的被害人，而不是社会中的其他人。其次，行为人在实施“激愤杀人”之后通常存在自首、坦白等情节，从侧面反映出行为人对于自身的犯罪行为具有良好的悔罪态度。最后，被害人过错或者不当行为是“激愤杀人”的诱因条件，所以行为人实施犯罪之后通常会对自己的行为感到懊恼、后悔等等。结合以上几点因素，“激愤杀人”行为人往往很难再次去实施相同的杀人行为，其再犯可能性并不高，因此“激愤杀人”行为人的人身危险性相对较低，这一点也是从轻、减轻处罚的依据。
综上所述，由于“激愤杀人”行为人的主观恶性以及人身危险性较低，所以对于“激愤杀人”行为人从轻、减轻处罚的空间。
四、“激愤杀人”立法路径探究
前文已经厘清了“激愤杀人”的概念、具体特征以及从轻、减轻处罚的法理依据，那么以何种方式将“激愤杀人”纳入现行刑法框架内则成为本文讨论的重点。
刑法学界对于“激愤杀人”立法规范化存在三种路径：第一种路径是通过《刑法修正案》的方式直接设立“激愤杀人罪”，放置在故意杀人罪之后；第二种路径是通过《刑法修正案》的方式将“激愤杀人”规定至《刑法》第232条中，与情节较轻的故意杀人并列，同时将“激愤杀人”的具体特征在法条中明确描述；第三种路径是通过《刑法修正案》的方式将“激愤杀人”规定至《刑法》第232条中，与情节较轻的故意杀人并列，同时通过立法解释对“激愤杀人”的具体特征予以明确。
笔者认为以第三种路径将“激愤杀人”立法规范化最为合适，即以“刑法修正案+立法解释”路径最为合适。
首先，“激愤杀人”完全符合故意杀人罪的构成要件，以故意杀人罪的罪名规制“激愤杀人”行为即可，而且在法益侵害以及客观行为方面上，“激愤杀人”与故意杀人并不二致，侵害的法益均是被害人的生命法益，其客观行为均是故意剥夺他人生命的行为，“激愤杀人”的诱因条件以及当场性不能否定其属于故意杀人的一种形式，所以若参照第一种路径将“激愤杀人”独立成罪的话，会与故意杀人罪存在罪名适用上的冲突。
其次，将“激愤杀人”规定至法条之中，需要与原先故意杀人罪的罪状描述以及刑期相适应。《刑法》第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从这里看出，故意杀人罪的罪状极其简单，只规定了“故意杀人的”以及“情节较轻的”。其主要原因是我国刑法条文没有对故意杀人罪作出类型化区分，使得故意杀人罪在客观行为方面的描述上过于单一，对于任何故意杀人行为都能被两个条款所容纳，不存在罪轻罪重之分，完全依照法官的自由心证予以裁量。如此处理的后果会变成同种类型的故意杀人罪在量刑上存在不平衡之处。因此，将“激愤杀人”规制至《刑法》第232条之中显得尤为重要，其中如何使“激愤杀人”与原先条文中规定的罪状描述保持协调性同样是设置法条时所要关注的事。
若要将“激愤杀人”行为的所有具体特征都规定至法条之中而第一款前半部分“故意杀人的”不作任何调整的话，那么就不能显出条文用语的精炼以及条文前后的协调性。为了将“激愤杀人”与原先条文中的罪状描述保持一致，可以选择保证“故意杀人的”客观行为描述的具体性或者保证客观行为描述的精炼性。笔者更加倾向于选择保证故意杀人罪客观行为描述的精炼性，即直接将“激愤杀人”规定至法条之中，但不将其具体的行为特征规定至法条之中。
再次，已经明确了“激愤杀人”在《刑法》第232条中的用语标准，即“激愤杀人”要与原先法条的罪状描述保证精炼性与一致性，那么如何将“激愤杀人”的具体行为特征纳入刑法之中，为法官提供合适的指导方向。依照第三种路径，在以修正案修改《刑法》第232条之后，再以立法解释的方式对“激愤杀人”的具体行为特征予以规定。有观点认为，能够以司法解释对“激愤杀人”的具体行为特征予以规定。对于这一观点，笔者不敢苟同。在这里必须明确立法解释与司法解释之间的区别：第一，立法解释与司法解释两者的概念以及设置的机关不同。立法解释是指全国人大常委会根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明，而司法解释是指最高法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释，最高检对检查工作中具体应用法律、法令问题的解释。从这里能够看出，立法解释的位阶要高于司法解释的位阶。其次，立法解释与司法解释所起到的作用不同，立法解释旨在解决法律规范中具体条文的概念问题，而司法解释旨在解决司法实践中所存在的实践难题。最后，立法解释与司法解释出台的背景不同，立法解释往往要与刑法修正案同时出台，而司法解释是因司法实践中出现实践难题才会出台。结合这三点的区别，能够得出以立法解释明确“激愤杀人”的具体行为特征会更好。其依据有两点：第一，“激愤杀人”的具体行为特征最好以法律的形式予以明确，但由于要保持《刑法》第232条的一致性、精炼性，因此需要以解释的方式予以明确。第二，立法解释能够在刑法修正案颁布之后及时出台，而司法解释必须在司法实践出现适用刑法条文无法解决实践问题时才能出台，相较之下，立法解释更具及时性。第三，“激愤杀人”的立法规范化属于故意杀人的类型化，即立法的一种，因此不能以司法解释来填补其中的问题。若以司法解释来明确“激愤杀人”的具体行为特征，则会存在司法解释僭越立法解释的问题。综上所述，应当以修正案修改《刑法》第232条之后，再以立法解释的方式对“激愤杀人”的具体行为特征予以规定。
最后，还需明确“激愤杀人”刑罚配置问题。如前所述，因行为人主观恶性较低、人身危险较低，“激愤杀人”具有从轻、减轻处罚的空间。在司法实践中，对于“激愤杀人”一类案件的判决存在量刑不均衡以及量刑过重的问题，因此要解决这一问题必须将“激愤杀人”从轻、减轻处罚的要件考虑进“激愤杀人”刑罚配置问题中。在《刑法》第232条中“情节较轻”的故意杀人的刑罚是三年以上十年以下有期徒刑，一般来说，“激愤杀人”与“情节较轻”的故意杀人相当，所以以“情节较轻”的故意杀人来衡量“激愤杀人”的配置会比较合理。笔者认为“激愤杀人”应与情节较轻的故意杀人并列，配置同档刑罚会更为合理。
综上所述，“激愤杀人”的立法路径应当以“刑法修正案+立法解释”的方式立法规范化，即颁布《刑法修正案》将《刑法》第232条修改为“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，或者激愤杀人的，处三年以上十年以下有期徒刑。”，再颁布立法解释，将“激愤杀人”的具体行为特征解释为“激愤杀人是指行为人因被害人针对行为人或其近亲属所实施严重的暴力、虐待或者侮辱等过错或者不当行为，当场对被害人实施故意杀人的行为”。
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