重磅揭秘!最高法院被盗丢失案卷的究竟是什么惊天大案?

(内行看门道)

编者李舒律师按[联系微信 lishulvshi ]

 2018年最后几个工作日，最高法院内部，注定极不平静。

 

这个案件就是延宕十余年的榆林凯奇莱能源投资有限公司（下称“凯奇莱”）与西安地质矿产勘查开发院（下称“西勘院”）合作勘查合同产生纠纷案件，也即广受关注的千亿矿案。

 

2018年12月26日，媒体（中国经营网）报道：

 

在作出判决前一年的2016年11月下旬，该案二审全部卷宗一次性丢失，事发地点正是审理该案的有关单位（编按：指最高人民法院）。在丢失前的20多天，赵发琦公开实名举报陕西省主要领导干预该案，并指责此前有司枉法裁判。……一个周末，千亿矿权案二审的全部卷宗，突然在法官办公室内丢失。民一庭在接下来的周一即发现，并先后安排多人参与寻找，但最终无果。其间，有关人员还曾详细查看监控录像，而事发时的监控录像为黑屏。

 

2018年12月27日，最高人民法院通过媒体（新京报）辟谣称：

 

“陕北千亿矿权案”二审全部卷宗完整保存在最高人民法院档案处。2018年12月26日有媒体报道《陕北千亿矿权案卷宗在审理机关丢失》及有人在新浪微博发表相关言论称：“该案二审全部卷宗一次性丢失”，“卷宗被盗两年无下落。”经最高人民法院核查，上述报道和言论所涉案件为：榆林市凯奇莱能源投资有限公司与西安地质矿产勘查开发院合作勘查合同纠纷案。最高人民法院已于2017年12月16日作出终审判决，12月21日送达双方当事人，并于当日在中国裁判文书网公开。该案二审卷宗已于2018年9月26日归档，目前完整保存在最高人民法院档案处。最高人民法院表示，上述报道和言论所称该案二审卷宗一次性丢失和卷宗被盗两年无下落，均没有任何事实和证据证明，属于谣言。

 

2018年12月29日晚，中共最高人民法院纪委通过最高法院官微官网再次发文，不再否认案卷丢失（间接承认？）：

 

2018年12月29日13时32分，微博账号“崔**”发博文并附四张图片。经核实，其中两张图片所载内容与目前保存在最高人民法院档案处的（2011）民一终字第81号案件副卷的有关内容相同（其他两张为媒体报道截图）。我们已经启动调查程序，欢迎崔永元教授等知情人向我们提供情况。如发现我院工作人员违反审判纪律问题，将依纪依法严肃处理。联系方式：最高人民法院违法违纪举报系统，电话010-67556131。

2018年12月30日上午，媒体（华夏时报）曝出最高人民法院法官王林清（编按：虽称“疑似”，其实“就是”王林清法官）长达三分四十七秒的自述视频，视频中称：

 

我想通过这个视频的目的，就是要给自己、为保护自己，免遭不测，留下一些证据（编按：这位著作等身、颇为资深但是尚未入员额最高法院的专家型博士法官发这个视频的目的很明确，要保护自己、免遭不测）。我想先说的第一个案件（编按：这个视频只说了这一个案件，至少还有另外一个案件，值得关注），就是在2018年2月份被中央电视台两次报道过的，陕西榆林凯奇莱公司和西安地质勘察院的合作勘查合同纠纷。

 

这个案件发生在2003年（编按：现在是2018年末，事情发生已经过去了快16年了，是案件发生的时间，不是案卷丢失的时间），当我写判决书的时候，我打开工作柜，准备拿出一审卷、二审卷的时候，要写判决的时候，我突然发现，厚厚一摞子的一审案卷都在，而二审的一本正卷和一本副卷竟然不翼而飞了。这个案件多么的重大，如果这个案卷一丢，我可能就会被开除了。所以当时，我当时就懵了。我赶紧把办公室的边边角角、犄角旮旯全部找了好几遍，根本就没有见到这两本卷的下落。

 

我又赶紧跑去向程庭长（编按：程新文法官，2015年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议任命程新文为最高人民法院民事审判第一庭庭长。）报告，程庭长倒是表现得相当的镇静，说让我回去再好好找找。回来以后，我又找了办公室十几遍，还是没找到。我想到了我们院在我们的办公区的每一层都安装了若干个摄像头，而我办公室门口外正好有一个，在我办公室的走廊尽头还有一个监控，等于有两个监控。于是我赶紧找到程庭长，要求调取监控摄像，查看我丢卷的那几天到底有没有什么人到我办公室把卷宗拿走了。

 

程庭长让我和保卫处联系好了以后，程庭长中午就自己一个人去调取了监控录像，我就焦急地等在程庭长办公室门口。下午2点多，程庭长调取监控回来以后，我赶紧问怎么样，有没有什么线索。程庭长说，监控录像能够显示出我那天第三次汇报以后，带着卷宗回到了自己的办公室，我把卷宗放到办公室以后，一会我就空着手走出了办公室，进了一个同……第二天监控就坏了，我一听就感觉这个事情非常蹊跷，监控怎么可能说坏就坏，而且是安装不久的监控，并且我的办公室门口有两个监控，坏一个也不可能两个都坏呀（编按：最高法院法官的办公室，竟然可以自由出入？还能破坏监控设施？）。

 

外行看热闹，内行看门道。大致案情：

 

赵发琦（凯奇莱公司）花1200万向西勘院买矿合作开发煤炭，后者以为是垃圾矿不值钱，遂成交。不料，签约后发现是个大矿，价值千亿元，于是，后者后悔了，以国资流失为由拒不履行。

 

§ 一审陕西高院2006年10月19日作出（2006）陕民二初字第24号民事判决支持了赵发琦的诉请；

§ 西勘院不服上诉到最高法院，最高法院2009年11月4日作出（2006）民二终字第245号民事裁定，撤销一审判决，发回重审；

§ 陕西高院2011年3月30日作出（2010）陕民一初字第2号民事判决，凯奇莱公司败诉；

§ 凯奇莱公司上诉至最高法院，因陕西方面干预，最高法院于2013年11月25日作出（2011）民一终字第81号民事裁定，裁定中止本案诉讼。

§ 2015年10月，凯奇莱公司向最高法院申请恢复审理，最高法院于2017年1月12日公开开庭审理了本案，于2017年12月16日作出终审判决，审判长　韩玫；审判员　孙延平；代理审判员　沈丹丹。

§ 案号：（2011）民一终字第81号。最高法院几乎支持了凯奇莱的全部诉请（判决书第三项：西安地质矿产勘查开发院与榆林市凯奇莱能源投资有限公司签订的《合作勘查合同书》有效，双方继续履行）。

 

但是至今已经过去一年多了，当事人也向法院申请了强制执行，但是，案件并未得到执行。

 

对有些人而言，即将面临的，可能是“惊涛骇浪”？后附案情梳理分析及解读全文。

 

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 引言

2017年12月16日，最高法院就榆林凯奇莱能源投资有限公司（下称“凯奇莱”）与西安地质矿产勘查开发院（下称“西勘院”）合作勘查合同产生纠纷作出终审判决，最高法院几乎支持了凯奇莱的全部诉请。这一双方缠斗十二载，历经两次一审两次二审的千亿煤田产权纠纷大案得以最终定谳。最高法院的这一判决，不仅彰显了契约精神，也充分体现了国家保护民营企业产权，维护公平正义的市场竞争环境的决心。凯奇莱法定代表人赵发琦的“法治路由器”终于接上了依法治国的“互联网”。但该案背后，却是赵发琦十二年的漫漫维权之路。谁都不曾想，一纸并不复杂的合同，却在此后引发了众多举国关注的离奇故事。

那么，这一延宕十余载的案件究竟有何玄机？其背后涉及的法律问题又有哪些？对于民营企业家矿产资源投资又有何启示？本文将在相关生效判决的基础上，对此予以分析。

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虽然对于此案，已有不少的媒体记者予以报道。但媒体更多关注的点在于该案涉及千亿煤田归属、存在明显的行政干预司法的情况、且传闻有前中央领导直接批示等能够吸引大众眼球的问题。对于其中涉及的法律问题，却鲜有分析。本文对于该案的分析解读，则重点着眼于该案所涉及的法律问题，对于其中的事实细节不作过多挖掘。目的在于提醒企业家尤其是民营企业家更好地防范投资风险，维护自身权益。

一、案件基本事实

2002年7月，西勘院取得波罗井田普查的探矿权，面积279.23平方公里，后经延续与变更手续，勘探面积拓展至340平方公里。陕西省发改委相关文件显示，波罗井田面积339.2平方公里，地质储量15.68亿吨，可开采量10.98亿吨。以市场价计算，价值超过千亿元。

凯奇莱于2003年8月25日与西勘院签订《合作勘查合同书》。约定：凯奇莱支付西勘院前期勘探费用1200万元，西勘院同意凯奇莱拥有该普查项目勘查成果80%的权益。同时，该协议第十一条约定，对于勘探成果，“由西勘院和凯奇莱公司按所占权益比例成立有限责任公司联合开发，或由西勘院、凯奇莱公司协商,西勘院将所占权益经法定评估机构评估后转让给凯奇莱公司，由其独自开发。”但西勘院以凯奇莱公司成立于2003年12月5日为由，主张该协议的实际签约日期为2004年2月19日，证明这一事实的证据为西勘院原法定代表人及副院长所作的证人证言。

2003年10月20日，陕西省政府第21次常务会议纪要形成决定：陕北尚未登记探矿权的煤炭资源，其探矿权是否转让、转让给谁、如何转让，一律由省政府根据基地建设总体规划和转化项目落实情况作出决策。该会议纪要密级为“秘密级”，送达单位并不含凯奇莱。

2004年6月10日，凯奇莱公司支付西勘院详查工作设计费10万元。2005年3月22日凯奇莱公司向西勘院转款1200万元，西勘院于同年3月25日将该款退回并致函凯奇莱公司称：“双方签订的合作勘查合同书由于与2003年10月22日陕西省人民政府召开的21次会议纪要有关政策不相一致，无法按合同约定实施，所以不能收取你公司款项。”后经双方多次协商，2005年5月26日凯奇莱公司向西勘院支付前期工作费用900万元，西勘院收款后向凯奇莱公司出具了收款收据。之后，西勘院提出不能履行合同，引发争议。

经陕西省国土资源厅调查、协调，双方于2005年10月12日达成几点意见，其中一点为：按照国家、省政府的有关法律规定，合作勘查的探矿权人为西勘院，双方依照合同的有关条款维护权利，依法履行义务。陕西省国土资源厅下发陕国土资办发（2005）65号文（下称“65号文”）对此予以确认。

2005年12月8日，凯奇莱公司发函西勘院，要求立即履行合同义务。西勘院于2005年12月14日复函凯奇莱公司：鉴于双方未拿到下游产业立项批准，不能履行合同。但2006年4月14日，西勘院又与香港益业投资（集团）有限公司（下称“香港益业”）签订关于“波罗井田”的合作勘查合同书。

2006年5月，在屡次协商无果之下，凯奇莱向陕西高院提起诉讼，请求判令西勘院履行合同，将案涉探矿权转让给凯奇莱，并支付违约金3000万元。西勘院提出反诉，要求凯奇莱公司赔偿西勘院32万元损失。2006年10月19日，陕西省高院一审判决凯奇莱胜诉，理由为，双方2003年所签合作勘查合同“是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合同有效”。

西勘院不服，上诉至最高法院。但在二审该案期间，“事情正在起变化”。2008年4月底，时任最高法院副院长奚晓明邀请陕西省政府官员到最高法院“商议案情”。2008年5月4日，陕西省政府办公厅向最高法院发出一份《情况报告》，内容包括“西勘院与凯奇莱的合同没有完成备案，没有实施，应属无效合同”；“省高院一审判决对引用文件依据的理解不正确”；“执行一审判决将造成国有资产严重流失”等。最高法院最终于2009年11月4日作出二审裁定：发回陕西高院重审。

陕西高院重审本案期间，陕西省政府及各部门作出了一系列干预司法的“动作”，包括：1、2010年8月30日，陕西省政府专题党组会决定组成调查组，对凯奇莱与西勘院合作勘查波罗煤矿的相关问题进行专项调查。调查结论认为，“为规避陕西省政府21次常务会议决定，这份合同属于双方串通蓄意违规签订虚假合同的行为，所以该合同属无效合同”。2、2010年11月3日，陕西省政府再次安排召开涉及该案的省政府党组专题会议。要求包括省高院、省公安厅等多个单位领导“高度重视”，积极对涉及本单位的“有关问题”进行查纠，按期落实“对相关责任人的处理”。3、2010年11月19日，陕西省国土厅将65号文予以撤销。

陕西高院重审后认为，双方当事人所签的落款时间为2003年8月25日的合作勘查合同，实质上是探矿权转让。双方当事人明知自己所签合同违反陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神，以报送合作勘查合同备案代替探矿权转让合同审批程序，故意规避法律、法规，应为无效合同。故于2011年3月30日作出一审判决：凯奇莱与西勘院签订的落款时间为2003年8月25日的合作勘查合同无效；西勘院返还凯奇莱支付的910万元及利息，驳回凯奇莱的诉讼请求。

凯奇莱不服，上诉至最高法院。二审期间，凯奇莱向向国土资源部申请行政复议，要求撤销陕西省国土资源厅撤销65号文的陕国土资发（2010）67号文件（下称67号文）。

2013年11月25日，最高法院作出裁定，以陕国土资办发（2005）65号文已被撤销，而该文件对于认定本案主要事实、确定合作勘查合同效力具有关联性，需要结合国土资源部的行政复议结果依法认定为由，裁定中止审理此案。2015年10月，凯奇莱公司向本院申请恢复审理。最高法院于2017年1月12日公开开庭审理了该案，并于2017年12月16日作出终审判决：撤销原判，《合作勘查合同书》有效，西勘院支付违约金1365万元。

二、相关法律问题分析

（一）关于《合作勘查合同书》的性质

对于《合作勘察合同书》的性质，陕西高院、陕西省政府、西勘院、凯奇莱等都认为应认定为探矿权转让协议，但最高法院却另辟蹊径，认为该合同书其实包含两个不同的合同，一为矿区的合作勘察合同，一为探矿权转让合同的预约。

在陕西高院发回重审的一审判决中，陕西高院认为，双方当事人所签的合作勘查合同，名义上是合作勘查煤炭资源，但实质上是探矿权转让。凯奇莱在二审上诉中也主张，该协议为以合作勘察的方式转让探矿权。西勘院（西勘院的诉讼主张）、陕西省政府（陕西省政府调查组的调查结论）也认为该合同为探矿权转让合同。但为什么这份在一审中各方都认可的合同类型的定性，却成为各方争议的焦点呢？原因在于，各方都期望通过该主张支持自己的结论。

西勘院主张《合作勘察合同书》为探矿权转让合同的原因在于，根据依据《矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定，探矿权转让必须向地质矿产主管部门提出转让申请并经主管部门批准，转让合同自批准之日其生效。故西勘院认为，在陕西省国土资源厅未批准《合作勘察合同书》之前，该协议并未生效。如此，则凯奇莱主张继续履行合同并要求西勘院承担违约责任的主张即成了无源之水无本之木，起到了釜底抽薪的效果。

陕西省政府主张《合作勘察合同书》为探矿权转让合同的原因在于，根据2003年10月22日陕西省人民政府召开的21次会议纪要，转让案涉探矿权必须以符合基地建设总体规划和转化项目落实为前提。凯奇莱没有落实转化项目，即与西勘院签订以转让探矿权为内容的合同，实际上是以合作勘察之名行转让探矿权之实，属于规避政策的“虚假”合同。为证明合同的虚假性，陕西省政府及西勘院还提出了《合作勘察合同书》属于倒签合同的主张。因此，陕西省政府期望通过以政策代替法律的方式，直接否认合同效力。后来的陕西高院在其重审的一审判决中，完全按照这一思路作出了判决。

而对于凯奇莱而言，其之所以主张《合作勘察合同书》为探矿权转让合同是期望通过证明合同合法有效，完全的取得案涉探矿权，起到毕其功于一役的效果。但这一主张存在一个难题，即如何绕过《矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条关于探矿权转让协议必须经过审批方能生效的规定？为此，凯奇莱的二审上诉书对此颇费心思。其两位代理律师认为：不设立新法人的合作勘探合同是法律允许的探矿权转让方式，仅以备案为必要手续。理由是根据国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十四条关于“出售矿业权或者通过合作合资法人开采的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。不设立合作、合资法人勘查或开采矿产资源的，在签订合作或者合资合同后，应当将相应的合同向登记机关备案”的规定。因此，在不设立合作合资法人的前提下，采用合作勘查方式转让探矿权的，批准不是必备手续，只要备案即可。同时，陕西省国土资源厅65号文也认为只要备案即可，且在该文中已进行了实际的审查备案工作，故一审判决却认为《合作勘察合同书》必须经过审批，属于适用法律错误。

因此，在表面上，西勘院、凯奇莱、陕西高院、陕西省政府四方对于案涉《合作勘察合同书》的性质并无分歧，但在背后，各方却各有各的心思。每一方都期望通过这一关键点（探矿权转让）支持自己的主张并达到相应的诉讼目的，且各有攻防策略。

游戏早已开始，但规则一直在变。本来，第一次一审已经胜诉的凯奇莱，早已是稳操胜券，但最高法院在2009年11月将裁定将本案发挥重审，成了凯奇莱永远挥之不去的梦魇。此间，前任最高法院副院长奚晓明召集的案件商讨会及随后那份被送进最高法院的“密函”，肯定“功不可没”。在案件发回重审后，西勘院、陕西省政府“一不做二不休”，索性通过新的67号文撤销了作为关键证据的65号文，让凯奇莱的诉讼主张成为“皮之不存毛将焉附”的空中楼阁，然后通过一系列行政干预司法的手段，“引导”陕西高院作出“维护陕西稳定发展大局”的判决。从陕西高院在重审一审最终作出的判决来看，陕西高院的屁股明显是“坐歪了”，其所作出的重审一审判决几乎是陕西省政府所谓调查组作出的调查结论的“复制粘贴”。最终导致重审时凯奇莱败诉的惨剧。同床异梦的各方，早已到了“梦醒时分”。

重审一审判决作出后，凯奇莱向最高法院上诉。但最高法院在论证该协议的性质时，却提出了与此前各方完全不同的思路。最高法院认为：“人民法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查。对于合同性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同当事人在诉讼中的主张确认。一审判决将《合作勘查合同书》认定为探矿权转让合同是不妥的。从《合作勘查合同书》的内容看，其基本性质是合作勘查合同。”“合同中也涉及了关于探矿权转让的问题。但转让探矿权的相关内容仅仅是作为对合作勘查成果的处置出现在《合作勘查合同书》第十一条中……。该合同第十一条所涉及的探矿权转让，是双方对合作勘查成果的处置，是双方下一步订立探矿权转让合同的意向性表示。”

最高法院的这一裁判观点无疑是正确的，其背后所涉及的法律问题其实是如何解释合同即意思表示的问题。根据《民法总则》第一百四十二第一款的规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”《合同法》第一百二十五条第一款也规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”但细心观察，不难发现，《民法总则》关于意思表示解释的规定与《合同法》略有不同，其中最为明显的一点在于《合同法》认为只有双方当事人对合同的理解存在争议时，才有可能需要对合同条款的定性作出解释，确定当事人真实的意思表示。但《民法总则》的规定，却并无此点。似乎可以推断出，不管双方当事人对于合同的理解是否存在争议，都有查明当事人真实意思表示的必要。理由在于：即使双方当事人对于某一合同条款的理解并无争议，也有可能存在当事人的理解并不能表示当事人真实的意思表示情形。毕竟，对于一般的当事人而言，对于某一事实的判断可能与法律上的判断并不一致。双方当事人可能“自己错会了自己的意思表示”。

具体到本案而言，不论是西勘院还是凯奇莱，都认为《合作勘查合同书》的性质为探矿权转让合同，但这一理解是基于西勘院与凯奇莱签订《合作勘查合同书》的最终动机。即：对于凯奇莱而言，其希望通过勘察最终获得探矿权，而西勘院一开始也是期望通过该合同转让探矿权。但遗憾的是，这一交易的最终动机并未在《合作勘查合同书》作为主要内容出现，而是以非常暧昧不清的方式出现在了该合同的第十一条，《合作勘查合同书》最主要的内容仍旧为矿区的勘察。

虽然双方当事人都非常笃定的认为，该协议就是探矿权转让协议，但该协议的内容本身却并不能支持这一观点。之所以会出现这一尴尬的局面，是因为西勘院和凯奇莱没有意识到交易的最终目的（动机）和达成交易过程中签订的合同的目的可能存在差异。例如购买商铺的合同，在合同目的上买受人取得房屋所有权而出卖人获得价金的合同。但在最终的交易目的（动机）上，则可能是出卖人为了招商，买受人为了开店，但双方都未在商铺买卖合同中予以明确表示，或仅有非常模糊的表示。我们不能因为商铺购买合同的最终目的是为了招商，就将该商铺买卖合同理解为招商合作协议。同样的道理，在本案中同样适用：不论是西勘院还是凯奇莱，都不能因为最终的交易动机是为了实现探矿权转让而将一份勘察合作合同理解为探矿权转让合同。这也是最高法院认为人民法院应当依职权审查合同性质的原因。最高法院的这一裁判观点，绝对具有划时代的意义。

（二）《合作勘查合同书》的效力

在确定了《合作勘查合同书》的性质为勘察合作合同的基础上，最高法院也没有忽视对该合同第十一条关于探矿权转让条款性质的探究。最高法院认为：“该合同第十一条所涉及的探矿权转让，是双方对合作勘查成果的处置，是双方下一步订立探矿权转让合同的意向性表示。”也即该条款并非探矿权转让的本约，而是探矿权转让的预约。双方最终要实现探矿权转让，还必须另行签订新的内容为探矿权转让的协议。

最高法院另辟蹊径，快刀斩乱麻，为本案的正确处理带来了转机。最高法院在解决了《合作勘查合同书》合同性质的基础上，提出了以下两个观点：（1）我国相关法律法规要求对于矿产资源的合作勘查合同进行备案而非审批。备案本身并不创设权利，因而也不是合同生效的要件，故该合同备案与否，并不影响其效力。故《合作勘查合同书》中关于合作勘察的内容，即使未备案也不影响合同效力。（2）陕西省人民政府常务会议纪要不属于法律和行政法规，不能作为认定合同无效的依据。如果双方订立合同时恶意串通，损害国家利益，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定认定合同无效是正确的。但是在本案中，双方订立的合同是合作勘查合同，不是探矿权转让合同，未涉及国有资产的大量流失，未出现损害国家利益情形，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项认定合同无效属于适用法律错误。

自此，最高法院采用了一条既不同于西勘院也不同于凯奇莱的诉讼主张的方式，达到了论证《合作勘查合同书》合法有效的结论。我想，这一裁判结论，对于双方当事人而言，都会颇感意外，但同时又不乏恍然大悟之感。这一裁判结果，其实标明最高法院并未对案涉探矿权的归属作出最终认定，而是要根据合同履行的情况确认最终的权利归属。

（三）政府会议纪要是个什么玩意儿？

本案中，凯奇莱重审一审败诉的原因在于，陕西高院认定西勘院和凯奇莱签订《合作勘查合同书》是通过倒签合同的方式规避了陕西省人民政府常务会议纪要，构成恶意串通损害国家利益的行为，故该合同应属无效。这也是西勘院、陕西省政府的一贯主张，并被奉之为“尚方宝剑”。西勘院在2016年作出的律师声明中也反复强调这一点。因此，在一审层面，凯奇莱面临的难题之一就在于如何驳倒这个让人恼火的陕西省人民政府常务会议纪要。

在本案终审判决中，最高法院认为：“陕西省人民政府常务会议纪要不属于法律和行政法规，不能作为认定合同无效的依据。”但对于会议纪要究竟为何，则未作明确说明。原因在于，对于会议纪要性质的判断应基于会议纪要的具体内容而作出，会议纪要的性质并无统一性。

但许多政府机关的会议纪要，往往是对某一具体问题作出的处理意见。该处理意见对于行政机关内部相关单位和人员具有约束力，其约束力的来源在于此类会议纪要的内容构成上级行政机关对下级行政机关的命令。因此，此类会议纪要中对某一问题的处理方式实际上可以认定为行政命令，命令对象为行政机关或国家公务员，对于行政机关以外的人不具有约束力。行政机关意图在某一具体问题山约束行政机关以外的人，只能通过具体行政行为的方式实现。因此，会议纪要构成的行政命令并非是具有规范性的法律文件，往往具有临时性和特定性，不具有普遍使用的效力，并不能作为人民法院裁判案件的依据，更不能作为认定某一合同有效无效的依据。只是在某种情况下，可以作为裁判说理加以引用，目的是补强法院解释使用某一法律的合理性。

本案中的陕西省人民政府常务会议纪在重审一审判决中被作为认定《合作勘查合同书》无效的依据，无疑是错误的。陕西高院错误地将仅具有内部约束力的政府常务会议纪要的效力范围扩充至行政机关之外，并以此论证凯奇莱构成法律规避，这一裁判思路着实让人费解，拙劣程度也可见一斑。

（四）如何避免今后“密函”再被送进最高法院？

本案的处理历经十余载，但在其此间，一直困扰凯奇莱法定代表人赵发琦的一个问题就是：行政干预司法。

先是前最高法院副院长奚晓明召集陕西省人民政府“商讨案情”，接着是前中央政法委书记批示“正确引导舆论”，再是陕西省人民政府的“密函”被送到了最高法院。然后是陕西省政府专题党组会决定组成调查组，对凯奇莱与西勘院合作勘查波罗煤矿的相关问题进行专项调查。随后，陕西省政府再次会议要求包括省高院、省公安厅等多个单位领导“高度重视”，积极对涉及本单位的“有关问题”进行查纠，按期落实“对相关责任人的处理”。最终导致，陕西省国土厅将65号文予以撤销，重审一审凯奇莱败诉。

虽然我们很难绝对的肯定这一连串事件与凯奇莱的败诉存在必然的因果关系，但个中的关联性以及陕西高院在判决中的说理思路透露出来的点滴，不免引人遐想。陕西省政府的一连串动作，表面上是为了维护陕西“改革发展大局”“防止国有资产流失”，但其行政干预司法的性质则已然是板上钉钉的事实。而对于凯奇莱而言，陕西省政府的这些动作无异于一场又一场挥之不去的梦魇。

但这一此前在司法界普遍存在的问题，在2015年后迎来转机：2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》、2015年8月，最高人民法院印发《人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法》，2016年8月30日中央深改组会议通过的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，2017年8月，《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，2017年9月，中共中央国务院印发了《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》。2018年1月3日，最高人民法院发布一号文件《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），明确提出：“妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。对企业家财产被征收征用的，要综合运用多种方式进行公平合理的补偿。”这些文件，都是为了着力解决行政干预司法，侵害民营企业家合法权益的问题。

我们认为，随着全面推进依法治国的落实，行政干预司法的现象必然会被逐步杜绝，凯奇莱法定代表人赵发琦挥之不去的梦魇也必将成为历史。但特别值得钦佩的一点时，自在历时十余年的维权之路上，赵发琦没有采用上访的方式实现权益，而是一直在法治的轨道内为自己的权利而斗争，最终迎来了胜利的曙光。刚刚!最高法院:纠正6个典型产权错案,每个企业家都该认真看看(非常典型)|法客帝国

不无遗憾的是，像赵发琦这样的幸运儿毕竟只是少数，还有很多因为行政干预司法、信访维稳等原因造成的民营企业产权冤案至今尚未沉冤得雪。在本月22日上午召开的中央政法工作会议上，中央政法委书记郭声琨强调：“一个案例胜过一打文件。要抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷案件，进一步稳定社会预期、增强企业家信心。”这充分体现了中央对于平等保护民营企业产权，构建公平合理的市场竞争环境的决心，但也从另一个侧面反映了民营企业的维权之难，所受待遇之不公。因此，对于大多数蒙冤的民营企业家而言，万里长征方才迈出第一步。但只要我们相信法治，在法治的框架内谋求解决问题的方式，就一定能够成为下一个赵发琦。

三、启示及建议

1、应委托的专业律师起草重大的投资协议

本案中，西勘院与凯奇莱缠斗十余年的一纸合同只有短短十六个条文，背后却是一个可能超千亿的买卖。更为令人瞠目结舌的是，在各方对合同性质认定都较为一致的情况下，最高法院竟然主动依职权否定了当事人对合同性质的主张。通过分析合同内容，得出了《合作勘查合同书》是一份以合作勘察矿区为主要内容的协议，合同仅有一个条文是关于探矿权转让的内容，且不是探矿权转让的本约而是预约。所谓的预约，是指合同双方当事人就某一事项约定未来达成某一协议的意向性协议。预约一般并无本约的实质内容，但预约的双方当事人负有在未来签订本约的义务。任何一方拒不签订本约的，均构成违约。

本案中，《合作勘查合同书》第十一条关于探矿权转让的条款，被最高法院认定为预约而非本约，无疑是正确的。因为该条款清晰的表达了出了西勘院与凯奇莱约定未来两种可能的合作开发矿区的方式，任何一个具体方式都需要以未来签订协议的形式具体落实。但不论是西勘院还是凯奇莱，都没有意识到这一条款预约的性质，仍坚持将其理解为本约。

对于凯奇莱而言，这一判断的后果是非常严重和危险的。因为凯奇莱必将挖空心思绕过《矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条关于探矿权转让协议必须经过审批方能生效的规定。但这又谈何容易？毕竟肉在别人的砧板上。

由此可见，对于合同性质的把握事关某一交易的成败。而之所以当事人可能对合同的性质把握不准，是因为当事人的交易目的（动机）可能与合同目的并不匹配。因此，为确保交易目的与合同目的相匹配，对于重大的投资合同，必须委托专业的律师起草、审查并出具法律意见。对合同签订前后可能面临的法律风险进行全面的评估，并在合同中以相应条文的形式予以防控。切莫以为，双方心照不宣的目的通过合同的寥寥数语就可以达致。

法律首先是一门手艺，其次才是一门专门性知识。就如同大多数人不会量体裁衣一样，重大投资的合同的起草、审查也并非当事人自己仅凭经验即可把握。企业家必须委托如裁缝这样的专业人士（律师），通过量体裁衣的方式，设计专门的合同条款，才能实现最终的交易目的。

2、应在法治的轨道内谋求解决问题的方式

本案中，凯奇莱及赵发琦的遭遇不仅传奇，而且也非常值得同情。赵发琦甚至还因为本案被刑事拘留133天，最终无罪释放。但最为令我们钦佩的是，赵发琦及凯奇莱一直在法治的框架内谋求解决问题的方式，并最终得以沉冤得雪。如果说权力和金钱是为非作歹者的武器，那么对于无权无势并饱受欺压的民营企业家而言，法律就是最强大的武器，因为法律毕竟是以国家强制力为后盾保障实施的上层建筑。舍此，弱势的民营企业家只有以命相搏。

虽然法律不值得信仰，但绝对值得信赖。民营企业家在遇到相关问题时，应当尽量摒弃“幕后有黑手”的传统观念，应当向专业的律师寻求帮助，让律师提供最全面、最可靠、最安全的解决方案。本案中，凯奇莱及赵发琦走的每一步，都有律师相随，并最终得以沉冤得雪。这一结果既与大环境大背景有关，更与其律师的不懈努力密不可分。

四、结语

十二年的诉讼之路已经结束，赵发琦及其凯奇莱也迎来了其应有的胜利，但对于赵发琦而言，可能并没有那么多的喜悦。毕竟，他仅仅只是拿回了其应得的那一份。任何人都不能将法律作为巧取豪夺的武器，政府不行，民营企业也不行。同在市场经济环境中的两方，应当各安其命，各司其职。尤其是政府的有形之手，必须有所收敛，努力营造健康和谐的政商关系。对于民营企业家而言，在经营过程中应当始终注重法律风险的防控，重视法务部门、专业律师的意见。对于重大的投资行为，必须由律师进行把关，有效防控投资风险。

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