​刘俊海：舆论风暴中的“独董困境”该怎么破？| 学者评论

独立董事制度是弘扬企业家精神、保护中小股东权益、提升上市公司质量的重要制度设计。为突出独董制度的强制性色彩、提升独董制度的法律效力，《公司法》第122条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”我国独立董事群体是上市公司治理架构的重要组成部分，大部分独董德才兼备、诚信勤勉，在保护中小股东权益、制衡控制权人、提升公司盈利能力、增强企业核心竞争力、助推实体经济高质量发展等方面发挥了积极作用。

近日，康美药业案一石激起千层浪，迅速聚拢公众关注，对公司治理中的独立董事制度形成巨大冲击波，需要立法者、监管者、裁判者、独董、上市公司及其控制股东和实控人以及学术界尽快消除分歧，凝聚共识。社会各界应理性审视现行独董制度，不能脱离现实吹毛求疵求全责备；对独立董事群体的评价，也不能一叶障目以偏概全，更不能因康美药业等个案而一竿子掀翻一船人，甚至全盘否定。正在修改中的《公司法》仍应坚持股东中心主义思想，鼓励上市公司股东通过公司章程自由选择适用独立董事制度。

独立董事的法定角色定位，决定了独立董事既要做尽职的监督者，也要当勤勉的好顾问。但独立董事的核心使命从来都是、也必须是关注董事会决议的合法性、正当性和真实性问题。因此，独立董事的独立性应进一步得到有效加强，大股东一手遮天，推荐并选择独立董事的历史必须终结，将控制股东和实控人推荐并选择独董的权力回归公众投资者和中小股东。建议成立类似于中国消费者协会的中国投资者协会，由独立公允的投资者权益保护组织在有资质的独立董事人才库中通过类似摇号等方式遴选独立董事，并由协会统一颁发聘书、发放津贴。独董津贴的来源是上市公司统一向协会缴纳的独董津贴基金。

眼下，公众和媒体对个别独立董事“花瓶化”和“不懂事”的指责主要源于独立董事所处的信息不对称窘境。

思考破解之策，除了加强独立董事任职资格的专业能力建设，还要让财务顾问机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构专业人士对公司运行高风险议案的专业咨询意见前置于董事会决议之前，将独董独立聘请、但由公司付费的中介意见提交于独董表决之前，而非躲藏在独董表决之后。同时要明确，独董基于对中介专业知识和人品的善意信赖而作出的表决可以免责。

另一方面，建议证监会派出机构和交易所要建立与独立董事的信息直通车制度，当好独立董事的“娘家人”，为独立董事独立履职撑腰壮胆，持续为独立董事的独立性和专业性加油赋能。

为此，有必要认真研究康美药业案中涉及到的《证券法》第82条第3款和第85条之间的无缝对接和相互制约关系，明确独立董事就上市公司虚假陈述行为对投资者承担的民事责任为过错侵权责任，而非严格保证责任。《证券法》第82条规定：“发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整”；而第85条规定：“董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。这种过错推定原则允许独立董事自证清白进而免责，因此独董责任本质上依然是过错责任，而非无过错责任。其中的应有之义是，要充分认识独立董事勤勉义务的特殊性，采取有别于执行董事的监管处罚与司法政策，把独董责任从控股股东、实际控制人和执行董事滥用控制权的责任追究中剥离出来。

为优化独立董事诚信勤勉履职的法治环境，还应尽快确立折中理性的独立董事履职标准和减责免责机制。倘若以具有一般专业知识和道德水准的普通律师、会计师和教授的能力作为衡量标准，即使独董尽到了合理审慎的注意义务而仍然未能察觉财务造假，则独董依法可以免责；但若个别独立董事本具备丰厚的专业能力足以发现造假，则应以本人的更高注意义务作为追责标准。与之相适应，在司法实践中，要提升现有判例对于独董就投资者损害承担10%或5%连带责任的裁判思维的公平性与精准性，同时保护独立董事对虚假陈述的“元凶巨恶”（控制股东、实控人、执行董事和内部控制人）的追偿权。对于独立董事非恶意的过失行为，可考虑以独董津贴的三倍为限承担连带赔偿责任。

破解舆论风暴中人人自危的“独董困境”，还需要完善独立董事的激励机制和约束机制。建议新《公司法》增加上市公司的强制性董事责任保险制度，促进独立董事轻装上阵，大胆履职尽责；允许上市公司对独立董事在履职期间授予限制性股票激励计划，有助于确保其透明持股，实现利益和责任的绑定。有效的激励机制“金手铐”也是最有效的约束机制。自律乃是最好的自我保护，为实现独立董事的自我教育、自我约束和自我保护，建议尽快组建独立董事协会，依法精准保护独立董事群体的合法权益。

这场由个案引发的风暴提示我们，立法者、监管者、交易所、上市公司控制股东、实控人、董监高、中介机构和保险公司等资本市场相关方应尽快凝聚共识，采取行动化危为机，加速推进投资者友好型独立董事制度变革，优化公平公正、多赢共享、包容普惠的中国资本市场生态环境。

（原文刊载于《上海法治报》2021年12月10日B7版“学者评论”，责任编辑：徐慧）

作者 | 刘俊海 （中国人民大学法学院教授、博导，中国商业法研究会副会长，中国行为法学会公司治理分会副会长）