《浙大法律评论》2019卷要目

浙大法律评论·2019卷

焦宝乾  主编

浙江大学出版社

2020年11月出版

ISBN 978-7-308-20737-9

《浙大法律评论》编委会

主任：胡铭

委员（以姓氏拼音为序）：

葛洪义 金彭年 钱弘道 王敏远 翁晓斌 夏立安

张  谷 章剑生 赵  骏 郑春燕 周江洪 朱新力

主编：焦宝乾

编辑（以姓氏拼音为序）：

范良聪 巩  固 何怀文 陆 青 马 光

王凌皞 叶良方 余  军 周 翠

目录

之江论坛

法学如何成为科学？     

张文显 舒国滢 

互联网法学

数字经济的法治保障——2018互联网法律大会综述(国际论坛)      

高艳东 舒喆 

数字经济时代的法律创新——第四届互联网法律大会综述          

高艳东 何哲宏 

学术专论

这个规则的理由是什么？——一种关于法理的推理式阐述         

［意］达米亚诺·卡纳尔、乔瓦尼·蒂泽著  

郭栋 译 徐婧 校 

乌托邦与法治               

［加］克里斯汀·赛普洛维奇著      

李爱爽    程朝阳 译 

制定法意图主义解释的正当性及其进路          

王思腾 

论兜底条款解释规则——以《行政处罚法》第四十二条为例       

武飞 

中国“变法”的方法论                                          

王凤涛 

论重大行政决策的法治化规制

刘辉 

美国民事诉讼理论体系的建构模式——与德、日民事诉讼理论对比的视角       

任昊 

法律实务

专业化审判机制改革及其司法理念的变迁        

蔡琳 

构建以证据为核心、以公诉为主导的刑事指控体系研究           

门植渊 

司法改革背景下的违法审判责任追究制度

冯之东 

国际专利侵权诉讼风险控制通用方法                  

黄清华 

摘要

法学如何成为科学？ 

张文显 舒国滢

编者按：2018年5月12日，在浙江大学之江校区小礼堂举办“法学如何成为科学？”主题讲座。主讲人为张文显教授、舒国滢教授，张保生教授担任主持人。

这个规则的理由是什么？

——一种关于法理的推理式阐述

[意]达米亚诺·卡纳尔  乔瓦尼·蒂泽 著

郭栋 译  徐婧 校

摘要：

法理的概念时常被用于法律论证来支持规范性结论，特别是在类比推理和一些形式的目的推理中。然而，确定法理却是一项困难的并且有争议的任务。在本文中，我们首先研究了法律职业者为了确定法理而进行的言语行为。其次，我们考虑了他们在这样做时所要承担的论证性承诺以及施加于他们的关于论证的程序性约束。这将引导我们区分法理概念的不同用法，并且探寻在哪些情况下该用法是合理的。

关键词：

法律论证；类比推理；法律解释；法律目的；

法理

乌托邦与法治

 [加]克里斯汀·赛普洛维奇 著

李爱爽  程朝阳 译

摘要：

从根本意义上看，法治要求法律的实体内容及其适用应当满足某些形式标准，以保护公民免受专横或不可预测之对待。然而，那些寻求社会变革的人常常对法治持怀疑态度，他们所提出的乌托邦式反法治论证由以下三类批判组成：一是平等批判，它扎根于社会主义传统反对普遍法律观，将法律看作是保护财产关系的工具，认为法治有悖于实质正义并因此对法治的形式主义提出批评。二是差异批判，它是代表少数人群体提出的论证，它拒斥法治的公正理想，对各种不平等的社会关系提出批评，要求在文化差异认同的基础上将各种社会关系予以公开。三是民主批判，它指向法治与民主之间的根本性紧张关系，对人民意志应受程序规则制约表示反对。通过对上述三种批判性立场做出批判性评价，有助于我们对乌托邦式社会追求做出全面反思，亦有助于我们充分认识到法治对于平等主义政治所具有之价值。

关键词：

法治；乌托邦式反法治论证；平等批判；

差异批判；民主批判

制定法意图主义解释的正当性及其进路

王思腾

摘要：

制定法意图主义解释是指在制定法解释中遵循立法意图。在假定存在法官能够认识立法意图的前提下，我们仍面临意图主义的正当性及获取立法意图进路的问题。立法意图仅仅是有说服力的论据，而非有拘束力的论据。当存在相反的证据时，遵循立法意图并不具有天然的正当性；当经过谨慎思考，我们能够从制定法文本和立法史材料中获取准确的立法意图时，立法意图可以给制定法解释提供帮助，法官应当在解释制定法的时候给予立法意图充分的重视。

关键词：

立法意图；制定法解释；意图主义

论兜底条款解释规则

——以《行政处罚法》第四十二条为例

武飞

摘要：

兜底条款的解释追求法律规范意义的明确性，应遵守一定的解释规则。在兜底条款的解释中，文义解释无法帮助解释者获得确定的答案，更多是为后续解释划定了范围。兜底条款中“等”“其他”的指代事项与列举事项相比，是独立且与列举事项分量相当的同类事项。与文义解释相比，同类解释规则发挥着更为关键的作用。它通过寻求必要的解释资源，引入适当比较标准对各类事项进行类型识别，对文义解释所划定的概括性范围作出准确的限定，以选择确定与列举事项具有相似性的事项并赋予其规范意义。

关键词：

兜底条款；法律解释规则；文义解释；同类解释

中国“变法”的方法论

王凤涛

摘要：

中国的“变法”作为改革的组成部分，需要有其方法论的指引。可供选择的方法论有目标导向方法论、随机行走方法论和问题反推方法论三种。目标导向方法论主要有突变主义和渐进主义两种决策模式，随机行走方法论主要是试错决策模式，问题反推方法论则形成了垃圾桶决策理论、三溪流决策理论和间断均衡决策理论。中国的“变法”需要根据变法事项的需要，灵活运用三种决策方法，采取立法规划确定立法框架、拿不准的立法事项“摸着石头过河”以及结合事件驱动查漏补缺的立法方法。

关键词：

“变法”；目标导向方法论；随机行走方法论；

问题反推方法论；三位一体

论重大行政决策的法治化规制

刘辉

摘要：

对重大行政决策的法治化规制，需要以权利与权力的平衡互动为前提，不应过度依赖权力的自我规制。合理限定重大行政决策的事项范围才能避免对既有立法体系的融洽性形成冲击。政府、专家与公众在社会治理中形成共在关系。灵活多样的公众参与机制是克服听证制度虚置的重要条件。合法性审查与风险评估都是重大行政决策责任追究的基础环节。划分责任类型与完善究责机制，是实现重大行政决策法治化规制目标的重要保障。

关键词：

重大行政决策；决策范围；听证制度；

合法性审查；责任追究

美国民事诉讼理论体系的建构模式

——与德、日民事诉讼理论对比的视角

任昊

摘要：

德、日民事诉讼理论比较具有体系性，然而对于美国的民事诉讼理论，人们习惯性认为只是一盘散沙，没有体系，只关乎具体的操作，并且缺少对概念的提炼和对理论的研究。虽然美国有着不同于德、日民事诉讼的诉讼构造、诉讼体制和法律传统，但是美国的民事诉讼理论其实同样具有目的导向的逻辑性和内在价值的一致性。美国民事诉讼理论体系也有其特定的生成方式，只能说其理论的体系性和精致性不如德国和日本。德、日民事诉讼理论体系建构的生成方式是一种从概念到规范的模式，而美国则是一种从规范到概念的模式。就民事诉讼理论体系的分布模式而言，德、日是一种线状分布，理论与理论之间有着紧密的联系与穿插，美国是一种点状分布，各个点是孤立的，但是各个点自身却有其自己的理论脉络。

关键词：

民事诉讼理论体系；点状分布；线状分布

专业化审判机制改革及其司法理念的变迁

蔡琳

摘要：

随着经济社会发展需要，我国法院系统在逐步专业化、适当减少与行政区划的相关度上逐步推进变革。专门人民法院与专业化审判机制的推广，不仅使法院在管辖范围上有所变化，呈现出司法政策主导性、诉讼类型混同、特殊程序性规定的特征，也揭示了法院在司法理念上的变迁。

关键词：

专门人民法院；专业化审判机制；管辖；法治

构建以证据为核心、以公诉为主导的刑事指控体系研究

门植渊

摘要：

在遵循惩罚犯罪与保障人权相平衡，司法公正和效率相统一，“分工负责、互相配合、互相制约”原则的贯彻等原则的基础上，深入分析司法实践层面重构检警关系、重塑检律关系的必要性，提出构建以证据为核心、以公诉为主导的新型刑事指控体系。首先，树立现代刑事司法理念；其次，构建大控方追诉格局，从完善提前介入机制，探索对公安派出所刑事侦查活动监督机制，建立类案引导制度，搭建信息共享平台，建立同步审查机制完善公诉对侦查取证的引导监督机制；再次，通过以客观性证据为主导，加强证据体系的构建，建立完善亲历性审查模式，运用大数据等科技手段提升案件办理质量，建立健全刑事疑难案件专家论证制度等全面贯彻证据裁判规则；最后，充分发挥审前过滤和繁简分流的功能，充分利用庭前会议，逐步完善庭前会议制度。

关键词：

以审判为中心；证据裁判规则；公诉主导；

刑事指控体系

司法改革背景下的违法审判责任追究制度

冯之东

摘要：

违法审判责任追究制度是新一轮司法改革中法院系统必须高度重视的重要制度安排。制度设计层面的缺陷以及制度内在固有局限性等多重因素的客观存在，进一步加剧了违法审判责任追究的制度预期与制度实践之间的强烈反差。因此，完善制度设计，克服制度内在固有局限性，就成为有效提升司法改革成效的必要之举。

关键词：

司法改革；违法审判责任追究制度；错案追究

国际专利侵权诉讼风险控制通用方法

黄清华

摘要：

当事人提起国际专利侵权诉讼，不仅仅是维权的需要，也是参与国际技术市场竞争的需要，通常有专利战略上的考量。以理论、法律制度结合案例的分析方法，讨论以中国企业为一方当事人的国际专利侵权诉讼风险控制通用方法。好的做法，应当分析这一类诉讼常见的七种具体目的,运用好控制该类经营风险的九大策略。为此，应准确把握包括国际专利侵权纠纷在内的国际经济贸易纠纷预防和处理中的西方法律思路，包括有关事实问题、程序和法律适用问题及纠纷预防的法律思路。当然，应对国际专利侵权诉讼风险，无论具体案情、国际环境和规则怎样变化，自主创新是根本，是以不变应万变之策。

关键词：

国际专利侵权；诉讼风险；风险控制；

西方法律思路；中国企业