文/平法度

大清时期，有一种法源叫作“例案”。“例案”实际上是两种法源之合称，即“则例”和“成案”。“则例”很类似于当代美国法的“判例重述”（Restatement），即通过成文法的整编技术将判例规则体系化。但两者不同的是，大清“则例”是正式的法源，美国的“判例重述”仅居于学理地位，其并没有取代被重述的判例规则而成文法化，而大清“则例”实际上已经是成文化的“律例”了。所谓“成案”，是指“例无专条、援引比附、加减定拟之案”；说白了，就是各级司法机关已经判决生效的旧案。对“成案”的援引，很有点英美法系“遵循先例”的判例法味道。准此以言，如果说大清也有判例制度，那其所指就应当是成案制度。

实际上，“比附援引”的判例制度，在中华法系传统中古已有之，并非大清所独有。但吊诡的是，在西法东渐的法制现代化进程中，判例制度却被作为中华法系的糟粕扬弃掉了。《大清民律草案》（1911年）第1条规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”《中华民国民法》（1930年）第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”“伪满洲国民法”（1937年）第1条规定：“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法；无习惯法者，依条理。”《中华人民共和国民法通则》（1986年）第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《中华人民共和国民法总则》（2017年）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这五部民法，要么是“三元”法源观——法律、习惯和法理（条理），要么是“二元”法源观——法律和国家政策，或者是法律和习惯，而都没有判例的法源地位。难道真如通说所言，是因为我们借鉴移植的是大陆法系的法律思想和制度，故而不将判例确立为正式的法源？依敝人之见，这一解释未免失之粗陋，其更深层的原因，应在于判例制度自身在中华法系时期的运行之弊——司法腐败。

1898年戊戌变法期间，清光绪帝连发上百道变法诏令，其中有一道上谕与作为法律渊源之“例案”的存废直接相关。现全文抄录如下：“李端棻奏请删改则例等语，各衙门咸有例案，勒为成书，斠若画一，不特易于遵守，兼可杜吏胥任意准驳之弊，法至善也。乃阅时既久，各衙门例案大烦，堂司各官不能尽记，吏胥因缘为奸，舞文弄法，无所不至，时或舍例引案，尤多牵混附会，无论或准或驳，皆恃例案为藏身之固，是非大加删订，使之归于简易不可。着各部院堂官督饬司员，各将该衙门旧例，细心抽绎，其有语涉两歧，易滋弊混，或貌似详细，揆之情理，实多窒碍者，概行删去，另定简明则例，奏准施行。尤不得藉口无例可援，滥引成案，致启弊端。如有事属创办，不能以成例相绳者，准该衙门随时据实声明，请旨办理，仍按衙门烦简，立定限期，督饬司员，迅速办竣具奏。将此通谕知之，钦此。”该道上谕的变法要旨，即在于删订则例、废止成案制度，以杜绝“吏胥因缘为奸、舞文弄法”之痼疾。说白了，就是要通过法律的成文化来杜绝司法腐败。

成案制度，实际上在前明时期即已出现，嘉靖年间的刑部尚书王时中对其早就有过否定性评价：“官司泥执成案，偏护己私，应减死者或阴毙于法，应更讯者或禁系以终。”时至大清乾隆三年，大清《刑律》即有明文：“除正律正例而外，凡属成案未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”当然，历时地看，这一规定后来实际上成为具文，成案制度仍大行其道。这种想禁又“失禁”的尴尬，一方面是因为成文法自身之固有局限造成的，另一方面是清政府之吏治腐败造成的，并且后者是主因。由于迄至清末民初，一直实行“行政兼理司法”的司法模式，因而“吏治腐败”就是“司法腐败”，二者具有一体两面性。

梁启超对戊戌变法时期的光绪帝作了极高的评价：“皇上虽上制于西后，下壅于大臣，不能有其权，不能行其志，然自四月二十三日以来，三月之间，所行新政，涣汗大号，实有足惊者。虽古之号称哲王英君，在位数十年者，其可纪之政绩，尚不能及其一二也。”因此，可以想见，《大清民律草案》之不把“判例”（成案）定为法源，是有其“政治正确性”之考量的。因循相袭，《中华民国民法》、“伪满洲国民法”，也都不把判例定为正式法源，亦属良有所因了。

1949年新中国成立，国民党的“六法全书”随之被废止，但不承认判例之法源地位的做法却被继受下来。我们一方面可以说，这是大陆法系成文法传统之特质使然；另一方面，我们更应当认清，其内里是因为“吏胥因缘为奸、舞文弄法、无所不至”造成的。我国当下仍不承认判例之法源地位，——最高人民法院的“指导案例”根本算不上“判例”，或许也怀揣着对“司法腐败”的忌惮吧。