华政学报 | 金鸿浩 互联网时代传播淫秽物品罪的实务反思与规则重塑——基于对368份传播淫秽物品罪判决书的分析
互联网时代传播淫秽物品罪的实务反思与规则重塑
——基于对368份传播淫秽物品罪判决书的分析
作者简介
金鸿浩 清华大学法学院博士后研究人员，北京化工大学科学技术与社会研究所副教授，法学博士
本文系中国博士后科学基金第69批面上资助项目“网络信息传播类犯罪的实证分析和刑法规制”（项目号 2021M691734）和清华大学文科专项课题“网络 时代的刑法理论创新”（项目号 2019THZWLJ04）的阶段性研究成果
目 次
一、问题的提出
二、传播淫秽物品罪中“传播”的类型化界定
三、传播淫秽物品罪中“淫秽物品”的链接性质分析
四、传播淫秽物品罪中“情节严重”的罪量体系修正
五、结论
摘 要
互联网时代，97.8%的传播淫秽物品行为发生在网络空间。通过对2019—2020年作出的368份传播淫秽物品罪公开判决书的分析可以发现，传播淫秽物品罪的“传播”主要指网络大众传播、网络群体传播和较大规模的网络人际传播形式，内向传播和少数人之间的网络人际传播不应纳入刑法规制范围。网络“淫秽物品”主要针对的是淫秽电子信息内容，对淫秽链接等指向性淫秽信息建议采取区分论，根据法益侵害性大小决定是否视为淫秽物品。对本罪“情节严重”司法解释的罪量体系建构，应充分考虑淫秽信息类型多元性、淫秽信息内容差异性和犯罪情节综合性对法益侵害的影响，由形式解释为主向形式解释和实质解释并重转变，从而提升罪量体系的合理性和公正性。建议在制定新司法解释时，适当上调传播淫秽电子信息的入罪门槛，以兼顾惩治犯罪和保障人权的平衡，避免沿用办理传统犯罪的惯性思维解释和应对新型网络犯罪。
关键词
传播淫秽物品 淫秽电子信息 网络犯罪 实证分析
一、问题的提出
随着互联网特别是移动互联网的快速发展，传播淫秽物品罪等信息传播类犯罪的主要途径已由线下向线上转变。在2019—2020年公布的368份传播淫秽物品罪的公开判决书（涉案人数527人）中，只有8例案件发生在线下，而且即使是线下的8例案件中，也均具有计算机犯罪的鲜明特征，有6例通过移动存储设备拷贝、1例通过手机播放、1例通过计算机局域网共享方式传播。由于互联网传播的跨时空性、泛在性、高效性、匿名性等特征，一方面，网络传播淫秽物品行为在数量上高发多发，成为危害网络生态、影响社会良俗、危害未成年人健康成长的重要原因之一，并且逐渐形成了网络色情黑灰色产业链，以去中心化的形式在全球互联网中运作。另一方面，网络传播淫秽物品行为特征也发生了巨大变化，传播主体（Who）、传播内容（Say What）、传播媒介（In Which Channel）、传播受众（To Whom）、传播效果（With What Effect）传播学5W要素有的甚至发生了颠覆式重构。比如，传播媒介中淫秽电子信息的占比越来越多，物质载体的淫秽书籍、淫秽光盘等传统淫秽物品如今几近绝迹，对应的导致2010年以来“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”“组织播放淫秽音像制品罪”等个别传统罪名的“虚置化”；传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的法律适用也遇到了“网络异化”难题。
为解决网络传播淫秽物品刑法规制的不适应问题，近年来，立法机关、司法机关也做出了大量努力。全国人大常委会于2000年制定了《关于维护互联网安全的决定》，明确“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”的，依照刑法有关规定追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）先后制定《互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释（一）》）《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》等司法解释，为统一法律适用提供了依据。但是由于网络媒介形式的快速迭代，网络传播淫秽信息的犯罪手段不断翻新，司法实务中仍然遇到许多问题尚未被现有的法律、法规和司法解释所涵盖，并且十余年前所制定的司法解释在今天也面临合理性、自洽性、有效性的新挑战，亟待进行系统性梳理和深度探讨。
二、传播淫秽物品罪中“传播”的类型化界定
传播行为作为传播淫秽物品罪的实行行为，对“传播”行为的类型化判定，直接决定本罪的成立与否。但由于我国刑法条文本身对“传播”未展开说明，现有司法解释对传播的内涵也没有充分阐述，导致刑法语境中传播的定义仍然处于相对模糊的状态，特别是网络传播新的形态出现后，这种模糊性的窘境大幅加剧了司法官法律适用的难度。我国刑法学界对此作出了一定探索，特别是受日本《刑法》第175条散布猥亵物品罪中“散布、公然陈列猥亵文书、图画、有关电磁记录之磁碟或其他物品”的影响与启发，有的学者从传播途径出发，将本罪的“传播”限定为“通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式，以及通过出借、赠送等方式”。但是，对实务部门的可操作性而言，传播途径列举法的定义，由于存在列举内容以外的“等”其他传播途径，这类定义有助于帮助人们理解传播的具体方法但无助于单独据此作出是否属于传播的事实判断，无法将刑法语境中的“传播”和日常生活话语中的“传播”概念真正区分开来。
正如托依布纳所说，“法的自治不应等同于自给自足”，“法律中的理性化过程也是在与经济、政治和科学中相似现象的相互作用中才能说明”。原先在现实社会中的信息传播类犯罪，当发生在信息网络中，也需要重新解读犯罪构成要件。这种“重新解读”的过程实际上是规范法学对其所规范的对象再认识的过程，需要注重引入规制对象所在学科（如网络传播学、计算机科学）知识作为解释依据。对于刑法语境中的“传播”问题，笔者认为可以借鉴传播学中的传播类型理论（Communication Types）来界定本罪“传播”的范围。传播类型研究最早始于美国传播学家施拉姆的二分法观点，施拉姆将传播分为大众媒介传播和非大众媒介传播两种形式，大众媒介面向不特定人，非大众媒介面向特定人。随着传播学理论研究的发展，又出现四分法、五分法、六分法等不同分类方式。以当前通说的五分法为例，传播学理论将传播现象分为内向传播（个人接受信息并在人体内部进行信息处理的活动）、人际传播（个人与个人之间的信息交流）、群体传播（群体成员之间发生的信息传播行为）、组织传播（组织成员之间、组织内部机构之间、组织与社会之间的信息交流和沟通）、大众传播（通过大众媒介的信息交流）五个类型。
当然，这种概念的解读并不是从法律系统之外“拿来主义”的知识迁移，而是需要由法学学者依据法原理特别是法律解释方法进行“转译”，针对司法实务面临的实际问题在刑法教义学体系中展开分析，从而得出理论层面的启迪与创新。根据刑法理论，笔者首先在形式上将内向传播、组织传播两种类型从刑法话语的“传播”范畴排除出去。一方面，狭义的“内向传播”属于刑法“思想犯”的范畴，不属于刑法评价的对象；广义的“内向传播”所指向的“自我传播”现象，比如行为人将淫秽视频从自己的笔记本电脑拷贝到自己的台式电脑，通过APP从自己的手机传输到自己的私有云盘，以及个人对淫秽物品的观看等过程，上述行为不会对传播淫秽物品罪所保护的法益造成侵害，不属于危害行为意义上的“传播”。另一方面，“组织传播”在刑法评价上无须单独进行分类，因为本罪包括自然人犯罪和单位犯罪，对于单位通过网络群组传播淫秽电子信息的，可以参照群体传播的审查方式认定；对于单位以开设网站或APP等形式传播淫秽电子信息的，可以参照大众传播的审查方式认定，单独分类缺乏必要性。
因此，在形式上传播淫秽物品罪的“传播”主要指向人际传播、群体传播、大众传播三个类型，这三种类型基本上能够全面评价目前的传播淫秽物品罪的所有传播行为。在2019—2020年作出的传播淫秽物品罪公开判决书中，人际传播行为占16.2%，群体传播行为占67.6%，大众传播行为占16.2%，如下表所示，所有传播行为均可以被上述三个类型所囊括。但是，需要引起重视的是，并非所有淫秽物品的人际传播、群体传播、大众传播行为均属于危害行为，还需要具体类型具体分析。
表 1 2019—2020 年传播淫秽物品罪公开文书的传播类型
（一）人际传播类型的特定少数人传播不应属于本罪的“传播”行为
在2019—2020年公开的传播淫秽物品罪判决书中，采取人际传播方式散布淫秽信息的被告人占到16.2%。其中微信传播（64人）占人际传播方式的75.3%，QQ传播（15人）占人际传播方式的17.6%，线下拷贝（6人）占人际传播方式的7.1%。人际传播是个体与个体之间的信息交流，其形式可以是两个人面对面地直接传播，也可以是以网络媒体为中介的个体间信息传播。通常而言人际传播具有初级群体（Primary Group）属性，传播一般发生在亲朋、同学、同事等保持较为密切互动的亲密关系间。
特定人之间“点对点”传播淫秽物品，对传播淫秽物品罪保护的社会风俗和社会管理秩序法益造成了一定损害，但是损害是否达到需要刑罚惩治的地步，是否属于本罪所指的“传播”，需要进一步探讨。理论界主要有两种观点，一种持“不特定说”，根据该观点，淫秽物品人际传播在特定人之间的，不属于本罪的传播，不构成犯罪。另一种持“不特定或特定多数人说”，根据该观点多数人之间的人际传播构成本罪。但无论根据“不特定说”还是“不特定或特定多数人说”，特定少数人之间的人际传播淫秽物品均不应该构成本罪。这是因为一方面，就保护法益而言，根据体系解释，本罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的罪名，立法者立法时主要考虑的是保护相关领域的社会秩序。而人际传播的初级群体（特别是特定少数人）在国民一般认知中很难被评价为“社会”，否则就有对“社会”进行类推解释之嫌。另一方面，就保障人权而言，刑法具有最后手段性，对于特定少数人的传播淫秽物品行为，其对法益的侵害通常尚未达到必须适用刑罚保护的程度，完全可以通过行政处罚、批评教育等方式规制。在全球传播普通淫秽物品犯罪除罪化的大趋势下，如果特定少数人的传播淫秽物品行为都需要适用刑罚惩戒，可能一定程度上违背或削弱了刑法的保障人权功能，也不利于“三个效果”的有机统一。
但是，即使按照最狭义的“三人成众”解释，实务中仍不乏对特定少数人之间人际传播淫秽物品进行刑事制裁的案例。在2019年公开的裁判文书中，有11例判决书中的传播对象在3人以下，其中3例传播对象为1人，8例传播对象为2人。例如，在郭德威传播淫秽物品案中，被告人通过微信发送给郭某淫秽视频文件共计45个，被判处拘役5个月，缓刑6个月。在李文广传播淫秽物品案中，被告人分别向微信好友胡某、李某2人累计发送淫秽视频65部，被判处拘役5个月，缓刑8个月。在刘木华传播淫秽物品案中，被告人使用其手机微信向路某、廖某2人传播淫秽视频56个，被判处有期徒刑6个月，缓刑1年。由上述案例可见，司法实务中部分司法官并没有对人际传播中所要求的特定多数人中的“多数”进行理解和适用，一定程度存在机械办案问题。
所以，笔者建议对人际传播类的淫秽物品犯罪进行必要的限缩解释，不应当只以传播次数（如淫秽视频40个）作为判断标准，还需要结合传播类型和传播人数进行分析。其替代性方案是，对非牟利性的传播淫秽物品行为，特定少数人（3人以下）之间传播淫秽物品的人际传播行为，可以通过批评教育方式达到惩戒效果；在特定范围内（家庭成员之间、亲朋好友之间）的相对少数人（如3人以上、30人以下）之间传播淫秽物品的人际传播行为，可以根据《治安管理处罚法》第68条追究行政责任，不构成刑事犯罪。只有行为特别恶劣，或者传播人数特别多（足以达到与群体传播近似危害的，如司法解释规定的30人以上），或造成严重后果的，达到司法解释中其他传播形式相当的危害程度，才建议适用本罪的有关规定。
（二）群体传播类型的传播标准应防止单纯的形式判定
当传播形式由现实场域步入网络场域后，淫秽物品传播形式也发生了变异和升级，传播方式已不再局限于点对点模式，产生了一对多、多对多的“规模化”现象，“群”开始取代“个人”成为犯罪的主体。特别是2010年《司法解释（二）》发布后，根据其第3条“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”的相关规定，对惩治网络群组内传播淫秽物品犯罪起到了积极作用。也导致在2019—2020年公开的传播淫秽物品罪判决书中，被刑事追责的被告人中，采取群体传播方式（亦可称为群组传播）的占到67.6%，在所有传播类型中数量最多。其中QQ群传播（157人）占群组传播方式的44.2%，微信群传播（138人）占群组传播方式的38.9%，百度网盘群组传播（37人）占10.4%，Twitter动态传播（17人）占4.8%，以及陌陌群、莱信群、微信朋友圈等群组方式。群体传播是群体成员之间发生的信息传播行为，表现为一定数量的人按照一定的聚合方式从事传播活动，属于次级群体（Secondary Group）内部的传播现象，次级群体比人际传播的初级群体规模更大，成员较多，群体成员许多相互并不直接相识。匿名化的非正式群体的传播过程中往往还伴随着集群心理与集群行为，在特定交流情景中进一步强化群体心理，匿名群体可能表现出比日常生活中更低的道德水平，形成独特的群体亚文化，并刺激群体成员的传播行为。
群体（组）传播形式传播淫秽物品案件的高发、多发，既与公民网络生活中广泛参与多个虚拟群组密切相关，也与司法解释对群组传播类传播淫秽物品犯罪的入罪门槛设置过低有密切联系。随着2012年以来微信等移动通讯应用的全民使用，网络群组和社群人数也快速增加，“成员达三十人以上”的入罪门槛非常容易实现。而根据司法解释，只要具备“主要用于传播淫秽电子信息”和“成员达三十人以上”这两个要素就构成群组传播类的传播淫秽物品罪，导致这一领域司法实务机械办案的问题比较突出。这种“机械司法”问题主要体现在两个方面。
一方面，司法解释中“主要用于传播淫秽电子信息”的条款在司法实务中并未得到充分重视。在个别司法判决中，对于群内有多少淫秽物品均未提及，反映了部分司法人员对“主要用于传播淫秽电子信息”理解为只要在30人以上的群组中传播了淫秽物品就可以定罪量刑，对于保障人权存在较大隐患。对此，应当对“主要”进行解释，如果行为人设立网络群组有且只有一个目的，比如为分享淫秽物品设立百度网盘群组，那么当然可以解释为“主要用于传播淫秽电子信息”。但是如果行为人设立网络群组有多个目的，那么就需要区分主要目的还是次要目的。比如在司法实践中，有大量的案例是小众交友，比如动漫交友群、网络游戏群，主要目的是讨论动漫CG、网络游戏，有时偶尔也会发布一些色情图片、视频，那么在上述案例中，交友、交流是主要目的，传播淫秽信息是次要目的，不能直接将该群组定义为“主要用于传播淫秽电子信息”，而要综合考虑其危害行为和主观故意。再如在司法实践中，还有大量案例是行为人为销售成人保健品，建立网络群组推销产品，增加客户关注，宣传产品效果，行为人在网络群组中发布了部分淫秽视频，那么在该案例中，销售男性保健品是主要目的，传播淫秽视频是次要目的，也不能简单地将该群组定义为“主要用于传播淫秽电子信息”。
另一方面，对群组的“建立者、管理者”的刑事责任追究，不能采取形式解释，一律从重打击，需要根据具体案件判断网络群组的建立者、管理者对犯罪结果所发挥的作用。主要区分两种情况。（1）网络群组的建立者、管理者在客观上为网络群组传播淫秽信息提供了非常重要的组织、帮助、教唆行为，要求群员必须在群中发布淫秽信息，教唆“不分享，就踢出本群”等，在法益侵害结果的发生上起到了主要作用，在主观上对网络群组传播淫秽物品具有追求态度（只能是直接故意）。按照“实质客观说”，当网络群组的建立者、管理者在传播淫秽物品罪共同犯罪中的支配力、发挥作用均显著大于群内的主要传播者，纵使没有参与构成要件行为的实行，亦能成立正犯。可以按照司法解释对网络群组的建立者、管理者以正犯追究刑事责任，在量刑上也可以重于或等同于直接正犯。（2）网络群组的建立者、管理者并不是为了追求传播淫秽物品，而是存在放任（只能是间接故意），在发现群中具有淫秽信息后没有及时制止，表现为不作为的帮助犯。对于此类犯罪现象，建立者、管理者无论从形式解释还是实质解释都不能被评价为正犯。那么对共犯追责的前提，首先要求正犯的实行行为在不法阶层构成犯罪，如果实行犯在不法阶层都不构成犯罪，没有产生刑法惩治的危害结果或达到相应的危险程度，此时当然不能追究帮助犯的刑事责任。并且即使构成犯罪，作为不作为的帮助犯，网络群组建立者、管理者在量刑上也应当比照实行犯从轻或减轻惩罚，很难找到从重处罚的依据。但是，个别实务部门对《司法解释（二）》第3条规定中的“建立者”“管理者”的含义未经辨别、望文生义和机械套用，如陈某某、顾某某、崔某某传播淫秽物品案中，被告人崔某某向某同性恋交友QQ群传播淫秽视频47部，群主陈某某、管理员顾某某不履行管理职责，纵容群成员在群内传播淫秽信息，导致该QQ群内传播到案发时共有淫秽视频48部（崔某某传播的47部和其他人传播的1部）。法院判处实行犯崔某某有期徒刑7个月、缓刑1年，判处不作为的帮助犯群主陈某某有期徒刑10个月、缓刑1年，管理员顾某某有期徒刑7个月、缓刑1年，显然违背了刑法总论从犯应当从轻、减轻处罚的法律规定，一定程度上导致罪刑失衡。
综上所述，笔者建议对群体传播类淫秽物品犯罪的入罪门槛应适当提高，其方法就是对现行司法解释中“主要用于传播淫秽电子信息的群组”规定进行实质解释，而非形式解释。在客观要件上，虚拟群组内所有成员发布的淫秽电子信息在罪量上应当至少累计达到《司法解释（一）》规定的传播次数要求，淫秽电影、表演、动画等视频文件在40个以上，或淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等400以上，在罪量上保持2010年《司法解释（二）》和2004年《司法解释（一）》之间的逻辑一致性。同时在主观要件上，网络群组的建立者、管理者需要具有主要用于传播淫秽物品的主观故意（只能是直接故意），才可以将其认定为“主要用于传播淫秽电子信息的群组”，按照《司法解释（二）》第3条的规定对网络群组的建立者、管理者和主要传播者追究刑事责任。
（三）网络大众传播的传播标准要科学精准界定
在2019—2020年公开的传播淫秽物品罪判决书中，采取大众传播方式的被告人占到16.2%。其中搭建网站传播（32人）占大众传播方式的37.6%，BBS论坛传播（31人）占大众传播方式的36.5%，上传境外成人视频网站传播（6人）占大众传播方式的7.1%。“大众传播”是指一群人经由一定的大众传播工具向社会大众传送信息的过程。随着互联网的发展，大众传播实现了由OGC（职业生产内容）向UGC（用户生产内容）和PGC（专业生产内容）的形式转变。就传播力而言，大众传播面向不特定多数人，传播影响力更大，如果用于传播淫秽信息，其对法益的侵害往往也更大。同时，由于互联网站等大众传播平台，可以通过网站或论坛后台管理软件，相对精确地计算网站、页面、图文信息的访问量，从而可以通过访问量准确评价传播效果，作为定罪量刑的客观依据。
近年来，随着信息技术的快速发展，网络淫秽物品大众传播也遇到一些新的法律适用问题。
一是关于特定智能传播主体的法律适用问题。对于个人开设网站用于传播淫秽物品而言，行为人很难有精力每日上传大量淫秽视频。因此许多案件中，被告人购买或开发了自动采集软件。例如，李某传播淫秽物品案中，被告人购买采集软件部署于其创办网站的服务器，设置从某色情网站上采集电影，到案发前程序自动采集了26000多条淫秽视频链接。对于上述通过机器爬虫爬取的淫秽物品能否认定为行为人的犯罪行为，实务界存在一定分歧。笔者认为，技术研发可能是中立的，技术创新可能是中立的，但技术应用不可能是中立的。快播案等所谓“技术中立”的帮助行为并不能成为抗辩理由。应当根据软件算法和爬虫协议进行判断，如果行为人设置爬虫协议时，明确设定了从特定淫秽网站中抓取淫秽视频，表明行为人希望爬虫软件自动采集淫秽视频链接，对采集到的淫秽物品数量和内容应当推定行为人“明知”。如果行为人没有设置从淫秽网站中采集电影，但客观上爬虫软件（自动采集程序）从其他网站获取了淫秽视频链接，此时需要结合具体案情（比如发现采集到的淫秽视频链接后有无及时采取相关手段删除链接）分析行为人是否放任这种行为发生，如果放任结果发生，构成间接故意，依然可以以本罪定罪。但如果行为人客观上并未察觉，或者发现后及时履行了删除义务，属于过失传播，刑法中没有过失传播淫秽物品罪，因此不构成犯罪。
二是关于特定传播完成形态的法律适用问题。按照信息论的观点，传播是指信息从信源通过信道到信宿的过程。在网络传播中，主要是由传播者通过电脑、平板、手机等设备将信息发送到相关网络服务商的服务器，再由服务器将信息发送给受众。如果中间环节信息被拦截未抵达信宿（通常是因为多数大型网络平台为履行《网络安全法》义务，设立了反色情的技术拦截手段，导致行为人可能虽然将淫秽信息上传到网络信道，但是当信息传播到网络服务商的服务器时，被相关软件拦截，目标受众并未接收到该淫秽内容，或者虽然接收到该消息但是无法正常打开），那么这种情形是否可以认定为传播呢？日本刑法学者研究认为，散布也要求现实地交付，以邮件方式散布时，只有当对方收到淫秽物品时，才认为是散布。笔者借鉴该观点，认为只有信息到达了信宿“端”，才可以认定为完整意义的“传播”，此时才会对法益产生紧迫的危险。换言之，如果将传播分为传播将来时（信息在信源设备中）、传播进行时（信息在信道中）、传播完成时（信息在信宿设备中），对本罪中的“传播”认定笔者采取的是“传播完成时”的解释。比如在刘木华传播淫秽物品案中，被告人多次使用其手机微信账号传播淫秽视频460多个，其中能正常播放的共56个，其余的400余个视频无法播放。此案中原则上不应将400余个无法播放的视频作为指控犯罪的依据。对于未收到淫秽信息或者收到但无法打开的部分，因为没有对法益产生紧迫危险，不应计入犯罪罪量之中。
三是关于特定传播行为空间的法律适用问题。近年来，“回流”型网络色情犯罪数量大幅增加，我国公民登录国外的互联网站或其租用的境外服务器上传淫秽信息的案件时有发生，由此产生了诉讼法和实体法上的一系列问题。对实体法而言，主要问题在于在境外服务器传播淫秽物品的行为是否具有法益侵害性，实务中在法庭辩论上已经出现相关争论。对此有的案件中法官以两高《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2条为依据，提出因为网站建立者、管理者所在地在国内，因此“不论犯罪结果发生于境内或境外，均不影响被告人应依法承担刑事责任”。这种观点仔细推敲实际上混淆了司法管辖权和法益侵害性的概念，网站建立者、管理者所在地在国内只是该案具有管辖权的依据。但是本罪的保护法益是我国的社会管理秩序（不含外国的社会管理秩序），如果犯罪结果确有证据证明只发生在国外没有影响国内（比如，作为留学生的甲在国内通过VPN登录在美国的学校局域网，在其中上传了100部成人视频，上述视频只有美国该所学校学生可以访问，该行为不会对我国社会风俗和相关社会管理秩序产生法律所不允许的危害），那么该行为也就没有侵犯保护法益，不构成刑事犯罪。对此，公诉人应当证明该类行为是否属于“回流”型网络色情犯罪，举证责任由控方承担，不能将此举证转嫁给被告人、辩护人，否则就有强迫嫌犯自证其罪之嫌。控方可以通过公开的Aleax数据、根据被告人用户名密码登录网站后台查阅等方法证明该网站存在大量的国内IP访问，或者获取浏览过该视频的国内证人证言，而不能将有无“回流”（犯罪结果发生在境内还是境外）作为无须证明的事项，特别是防止在没有任何证据支撑的情况下直接推定发布在境外服务器的淫秽信息当然性地对国内的保护法益造成危害。
三、传播淫秽物品罪中“淫秽物品”的链接性质分析
对传播淫秽物品罪中“淫秽物品”的讨论早期主要集中在何为“淫秽性”？20世纪末21世纪初，随着学者们提出了整体性原则、关联性原则、相对性原则、普通人原则等一系列规则，实务部门根据公安部《对〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请示〉的批复》等规定产生了“鉴黄师”职业和相对完善的鉴定程序，在理论和实务上已经基本解决了淫秽物品和艺术作品的判断标准问题。晚近以来，“淫秽物品”的争论开始转移到是否需要具备“物品性”，特别是随着信息网络的普及，在犯罪学层面，传统实体化的“淫秽物品”向淫秽电子信息转化，在公开的裁判文书中，97%以上的“淫秽物品”均系淫秽电子信息，对此《司法解释（一）》的观点是将淫秽电子信息认定为刑法第387条所列的“其他淫秽物品”。但是上述司法解释规定也遭到了部分学者的批评，有的学者认为“淫秽物品”与“淫秽信息”存在本质差异。淫秽信息不能归属于淫秽物品，因为计算机信息不在刑法上的‘物’的调整范围内，将淫秽信息认定为淫秽“物品”，超出了“物品”用语可能具有的含义，有违背罪刑法定原则之嫌，反对随意用解释论立场对立法的缺陷与不足进行弥补。有的学者建议立法修正时应将本罪修改为“传播淫秽事务罪”或“传播淫秽信息罪”。截至目前，这项争论仍处在进行中。
对此，笔者持淫秽信息说的立场。淫秽物品是有形之物体和无形之内容的统一体，确然，即使是网络淫秽信息也必然存储于服务器、主机等设备的硬盘之中。但是，淫秽物品之所以对社会风尚和性道德具有负面影响，会无端挑起人的性欲，从法益侵害性考虑，并不在于其物质性，而在于其信息内容。淫秽书籍和学术书籍的物质性载体（纸和油墨）并无差异，差异在于其信息传播后对社会不特定人产生了消极和积极两种不同作用，因而法律对其作出禁止和鼓励两种截然不同的评价。将淫秽电子信息解释为“其他淫秽物品”固然是刑法的回应性的一种体现，解决了互联网扫黄打非的实务需求。但是随着越来越多甚至几乎全部的传播淫秽物品案件的犯罪对象均为“其他淫秽物品”中的淫秽电子信息，刑法罪名规定的应用就会出现“头轻脚重”的尴尬境地。可以预见的是，随着信息技术的快速发展，未来淫秽信息的物质载体类型还会不断扩充。正如希尔根多夫教授所说“法学家所面临的挑战不仅是对广泛存在的而且是计划中的技术进行法律评价，并且及早地说明可能存在的违法，以便于技术发展中进行修正。”只有对其引起法益危害的淫秽信息本身进行规定，而不将规制局限于不同信息媒介的差异，才能真正有利于法益保护的全覆盖，以及对未来技术发展进行合理引导。
当前，司法实务中遇到的更为棘手的问题是网络链接的法律适用问题。在2020年公开的网络传播淫秽物品案件中，有31.7%的案件涉及传播视频链接的行为。如果考虑到还有若干案件法官在文书中根本没有区分视频链接和视频之间的差异，那么传播视频链接行为的实际占比还会更高。之所以在传播淫秽物品案件中传播链接的行为较多，笔者分析可能主要有三种原因。一是在人际传播和群体传播中，传播者通常使用微信、QQ等即时通讯应用，即时通讯的网络服务商在软件设计时对于视频传播时长进行了限制。例如，微信发送的视频最大长度是5分钟，微信朋友圈小视频最大时长是10秒钟。中长视频无法通过即时通讯应用直接传播，只能以链接方式散布。二是微信、QQ等相关平台在履行《网络安全法》等法律法规过程中，采取了必要的技术手段，对于传播淫秽电子信息的内容进行智能识别和拦截，导致大部分淫秽视频无法有效传播，但是现有技术手段对于海量的传播链接（特别是深层链接）指向的内容监管难度较大。三是在大众传播过程中，搭建网站的行为人如果在本网站的服务器或租用的虚拟服务器中存储大量视频资源，需要根据存储资源大小支付相关租赁费用，而如果采取设置链接的形式，受众点击后直接访问源网站的服务器资源，有利于节省成本。
但是，对于色情链接是否属于淫秽电子信息，对此未有理论通说，实务中遇到相关问题时主要呈现两种截然相反的观点。一种是混同说。该观点认为提供淫秽电子信息的链接与直接提供存储淫秽信息的载体“没有本质的不同”，链接、BT种子等本身也应当属于淫秽物品。在功能上，视频链接可以帮助受众获得淫秽信息。“明知是淫秽网站（网页），而建立指向淫秽网页的超链接”的行为，在客观上起到传播作用，主观上行为人具有故意，因此应当认定为传播淫秽物品。在许多司法判决中，事实上法官也是将“视频链接”直接按照“视频”进行认定。例如，李扬传播淫秽物品罪案中，法庭以被告人李扬利用多次转发视频链接等方式传播淫秽视频文件64个，判处拘役3个月，缓刑6个月，显然，该案中法官将视频链接视为视频传播的一种方式。另一种是否定说。该观点认为视频链接、BT种子、淫秽网站网址等指向淫秽物品的信息，本身并不含有淫秽信息，类似于指向性的广告或导航，它与淫秽信息相关，但并不能等同，否则就有“类推解释”的嫌疑。比如在传统犯罪中如果甲告诉乙打特定电话找A店铺就可以购买、租借淫秽视频DVD，乙通过上述方式获得淫秽视频。本案中A店铺商家是传播淫秽物品罪的正犯，甲最多构成共犯（帮助犯）。那么在互联网犯罪中，甲提供链接的方式，不能因为传播空间由线下变成线上，甲的行为性质就由帮助行为变为实行行为。
笔者主张对色情链接的性质秉持第三种观点——区分说。淫秽电子信息分为一般淫秽信息内容（淫秽视频、淫秽图片、淫秽小说等）和指向性淫秽信息（淫秽链接、淫秽磁链、淫秽BT种子）两类。视频链接等指向性淫秽信息在性质上恰恰介于上文混同说的淫秽视频和否定说的淫秽视频的广告两者之间，有的案件中更接近于淫秽视频，有的案件中更接近于淫秽视频的广告，需要具体案件具体分析。在司法实务中，建议对“指向性淫秽信息”在法律适用时的性质区分以下三种情况。
一是对于“链接”指向的淫秽视频等淫秽信息可以直接播放、浏览、收听、观看的“播放链接”。由于在功能上，和直接传播淫秽物品具有同等作用，对本罪所保护的社会风俗造成了基本相同的法益侵害或侵害风险，因此对于该类行为可以以传播淫秽物品罪论处。有的司法官也认识到这一要素，如在庞某某传播淫秽物品案中，公诉人指控时特别强调“被告人发布大量淫秽视频网页链接，群成员不需任何条件即可点击观看”，“不需任何条件”就是本文中的直接播放含义。对于此类指向性淫秽信息，应当根据《司法解释（一）》第4条关于“直接链接”的规定，认定为传播淫秽电子信息，“其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”，即以链接所对应、可直接打开的淫秽视频数量、淫秽图片数量、淫秽小说数量作为计量依据。但对于动态链接，由于链接与被指向的淫秽信息的关系并不是固定不变的，如李倩茹传播淫秽物品案中，被告人向微信群发送一个动态链接，链接可以重复点开，群成员每次点开后出现的淫秽视频均不相同。行为人只有一次传播行为，但是却导致了多个淫秽视频的传播，此时需要综合评价行为人的明知性，如果被告人不知道该链接定期会更换更新视频，按照主客观相一致原则，只能对该链接第一次传播的淫秽视频数量追究刑事责任。
二是对于“链接”指向的淫秽视频等淫秽物品，需要下载后才可以播放的“下载链接”。淫秽电子信息的“下载链接”对本罪所保护的社会风俗也会造成法益侵害或侵害风险，对于该类行为可以以传播淫秽物品罪论处。但是，对于链接失效、无法下载的“死链接”，由于在实际上没有对他人传播淫秽物品产生帮助作用，更没有对保护法益产生危险，对传播“死链接”的这一部分行为不能认定为犯罪。比较复杂的是，“下载链接”在性质上与“播放链接”等直接链接还有所区别，在很多案件中，1个下载链接往往具有数十个乃至上百个可供下载的淫秽视频。实务中有的案件以行为人传播的下载链接、种子、压缩包等数量（形式说）作为计数标准，有的则以实际可供下载的淫秽信息数量（实质说）作为计数标准，选择标准的不同将直接导致是否构罪以及罪轻罪重。对“下载链接”笔者更倾向形式说，以链接数量、种子数量作为计量标准。否则行为人只要传播1个具有可以下载40个以上淫秽视频的链接就直接构成犯罪，这显然是不妥当的。试想，行为人传播一个可以下载40个淫秽视频的BT种子，与行为人多次传播共计40个淫秽视频，从社会一般公众的直观感受就可以得出，两者情节恶劣程度上并不相同。以犯罪传播时的下载链接数量、种子数量方式为计量单位，更符合国民认知习惯，司法实务的可操作性也更强。
三是对于“链接”指向的淫秽视频需要进一步付费注册才可以访问、播放的淫秽网站网址、APP下载地址等“推广链接”。与前两种情况不同，因为受众在接收到链接后无法直接浏览、下载淫秽信息，此时传播“链接”在功能上相当于淫秽物品的“广告”。对此类行为，根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，属于非法利用信息网络罪的“发布信息”，情节严重的，应当以非法利用信息网络罪论处；情节不严重的可以追究相应的行政违法责任。需要注意的是，对于此类“推广链接”行为，非法利用网络提供信息链接的情节严重标准在罪量上远高于传播淫秽物品罪，构成非法利用信息网络罪，要求以人际传播方式的需要向2000个以上用户账号发送有关信息，以群组传播方式的需要向群组成员数累计达到3000以上的通讯群组发送有关信息，才构成犯罪。
四、传播淫秽物品罪中“情节严重”的罪量体系修正
传播淫秽物品会对社会风尚产生负面影响，但并非所有的传播淫秽物品行为均需要由刑法制裁。为兼顾保护言论自由和保护社会秩序的平衡，我国刑法通过对“情节严重”限缩，将轻微的传播淫秽物品行为排除出刑法的规制范围。为了统一法律适用，司法解释对传播淫秽物品情节严重的判断提出了量化标准，主要以传播类型和传播数量为基础，以保护未成年人的传播内容从重情节为辅助。在2019年公开的判决书中，法院裁判所依据的主要是以下4个解释规则：第一，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件40个以上的，占本罪名法院裁判引用率的54%；第二，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，占本罪名法院裁判引用率的35%；第三，传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到20000次以上的，占本罪名法院裁判引用率的8%；第四，传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等400件以上的，占1%。上述4个规则合计占到裁判引用率的98%，对惩治网络淫秽信息泛滥发挥了积极作用。但在司法实务过程中，目前以形式解释为主的传播淫秽物品犯罪“情节严重”的罪量体系也暴露出一系列问题。
其一，突出表现为司法解释的列举方式有限性与实务中淫秽电子信息种类多元性的矛盾。司法解释通过列举的方式区分了视频、音频、图像、文字的差异，但是对其他新型媒介形式无法囊括。特别是随着互联网技术快速发展，淫秽信息的媒介类型也在不断翻新。现有司法解释对于部分新媒介类型如何认定尚未作出明确规定，举两个例子。第一，对淫秽动图数量的认定，如王某甲、苏某等传播淫秽物品案中，被告人管理的百度网盘群组中共有淫秽GIF动图144个。GIF格式动图，是为数据流而设计的一种传输格式，严格意义上作为一种流媒体（或称为动态图片），其传播效果介于普通静态图片与视频之间，既不能按照淫秽视频信息计量，也不能完全按照淫秽图像信息计量。第二，淫秽漫画数量的认定。如赵雷传播淫秽物品案中，被告人传播了269部淫秽漫画（包含44528张图片）。如果嫌疑人具有牟利目的，将淫秽漫画视为若干图片组成，以图片数量定罪，起刑点将是10年有期徒刑；而如果将一部淫秽漫画视为一部包含若干图片的淫秽电子刊物（根据司法解释，以牟利为目的，传播200个以上淫秽电子刊物构成情节严重；不以牟利为目的，传播400个以上淫秽电子刊物构成情节严重），以牟利为目的该案刚刚够罪；不以牟利为目的的，尚达不到入罪标准。有限的列举和不断扩充的媒介形式之间必然存在“挂一漏万”问题，不同媒介的差异也不能总是按照“类推”思维寻找相近媒介的司法认定标准计量。
其二，突出表现为司法解释的内容同质化假设与实务中淫秽信息内容淫秽程度差异性的矛盾。为了提升司法实务中的可操作性，由于通常意义上相同内容视频媒介的传播力、影响力会大于音频、图片和文字，因此司法解释将不以营利为目的，传播淫秽视频、音频、图像、文章信息的入罪门槛分别定为40个、200个、400个、400个，即司法解释假定1个视频的社会危害性=5个音频的社会危害性=10个图片/文章的社会危害性。但这个前提是要求淫秽电子信息不同媒介的内容相同。但当前的做法是不论淫秽视频、音频的内容差异和文件大小差异，“只要在形式上满足自然意义上的个数要求，就将其认定为司法解释所规定的‘个’”。按照该逻辑可能会导致一个问题，比如行为人为了便于传播（因为微信等传播视频不能超5分钟），将一部120分钟的淫秽视频，剪切成2分钟的短视频60个。按照现有司法解释，传播一整部淫秽视频不构成本罪，传播其拆分成的60个短视频构成犯罪。1个淫秽视频和同一淫秽视频的若干片段两者相比，对法益的侵害程度之差异，大到了罪与非罪的界限了吗？显然这种解释缺乏足够的说服力。司法解释者存在一个传统犯罪的罪量因素惯性思维，因为在传统犯罪中罪量因素之间只有形式上的数量区分，在内容上没有实质的性质区分。例如，故意杀人犯罪中由于每个人的生命权都是无价的，杀一名富人和杀一名穷人，杀一名道德高尚的人和杀一名品行不堪的人，都构成故意杀人罪。职务犯罪中，贪污罪嫌疑人贪污的10万元中每一个1元钱都是等价的。但是，信息网络犯罪中，传播一个淫秽视频和另一个淫秽视频，其淫秽程度和对社会风俗的危害性很多情况下是不相同的。如果将传统犯罪数额犯的犯罪数量无差化的认定沿用到网络犯罪（尤其是网络信息传播类犯罪）的计量中，那么网络犯罪罪量体系本身的合理性和公正性就会受到严重影响。
其三，突出表现为司法解释的唯数量论倾向与实务中犯罪情节综合性的矛盾。实务中有很多案例，比如，行为人在淘宝上贩卖含有淫秽视频的网络云盘，传播了十余人，获利百余元，但由于网络云盘的淫秽视频数量很多，有的多达上万个，按照《司法解释（一）》第2条的标准，以牟利为目的，传播淫秽视频达到20个的25倍（即5000个），属于传播淫秽物品牟利罪的“情节特别严重”，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，起刑点就是十年有期徒刑。但是无论在法学学者还是社会公众看来，这样的惩罚明显畸重，违背罪刑均衡原则，而这矛盾的源头就是司法解释的唯数量论倾向，将传播淫秽电子信息数量作为定罪和“情节严重”“情节特别严重”的主要判定依据。最高人民法院也发现了这一漏洞，认为此前的司法解释“无法预见到利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的情形，将其量刑标准，特别是升档量刑标准直接适用于相关案件，存在不妥”。因此，2017年最高人民法院作出了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，该批复中第2条规定，“在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量”。但是，对于网络云盘以外的其他媒介司法解释尚未做出补充规定。这种漏洞的解释填补是及时有效的，但同时也是不足的。这是因为情节犯不同于数额犯，情节是以“综合的形式反映行为的法益侵害程度”，并且具有复合性（除客观要素外还包括一些主观要素）。因此，事实上不单单是网络云盘方式传播淫秽电子信息行为的情节严重性需要综合判定，理论上所有的传播淫秽物品罪的行为“情节严重”与否都需要综合判定，而不能采取唯数量论的片面方式。
笔者认为，传播淫秽物品罪中“情节严重”的罪量体系可以从如下两方面进行修正。一方面，应当肯定对传播淫秽物品罪等情节犯进行量化探索的有益尝试，但是要注意情节犯和数额犯的差异。笔者认为情节犯的数量标准应当定位为“情节严重”的必要条件，从而起到最高司法机关统一法律适用，防止法官自由裁量权过大和司法恣意的工具作用。但是需要强调的是情节犯的数量标准不是“情节严重”的充分要件，不能单独依据传播淫秽物品的数量判定情节是否严重，否则“情节犯”就变成“数量犯”“数额犯”了，需要在满足形式上的数量标准的前提下，再进行实质审查，综合全案证据，综合判定具体案件情节是否严重。另一方面，传播淫秽物品罪定量标准设计中，应当同时考虑淫秽信息内容的淫秽性程度，参考英国鉴定委员会的思路，对淫秽物品的鉴定不应简单以是或者否为标准，为更加精准的惩治犯罪，可以在此基础上对淫秽信息内容、淫秽信息类型（视频、图片、音频、文字）、淫秽信息时长进行分级评价。例如，可以分为Ⅰ类淫秽信息（包含乱伦、公共场所聚众淫乱、14岁以下未成年人性交等严重违背社会风俗等内容的淫秽信息视频，或时长30分钟以上的淫秽视频）、Ⅱ类淫秽信息（包含群交、14岁以上18岁以下未成年人等较为严重违背社会风俗等内容的淫秽信息视频、音频、动图、图片，或时长5～30分钟的淫秽视频）、Ⅲ类淫秽信息（包含裸露性器官、性交等违背社会风俗等内容的淫秽信息视频、音频、图片、文字等各类形式）。I类淫秽信息的入罪数量门槛应当低于Ⅱ类淫秽信息，以此类推，Ⅱ类淫秽信息的入罪数量门槛也应当低于Ⅲ类淫秽信息。“鉴黄师”在鉴定时不仅需要对是否是淫秽物品进行鉴定，还需要对淫秽物品的淫秽程度进行鉴定，按照这种方式对于新出现的淫秽媒介类型只需要在鉴黄师的鉴定标准中调整、补充即可，无须修改法律和再制定新的司法解释。
五、结 论
当前，传播淫秽物品等网络犯罪仍呈高发上升态势，以上海市检察机关为例，2019年上海地区办理的网络传播淫秽物品案件数量是2018年的1.3倍，是2017年的2.8倍。有害信息的网络传播由点对点发展到点对面，由个体行为发展为共同犯罪和非法产业链条，由量变引发质变，可能会对个体认知、网络文化、虚拟社会管理秩序造成更加广泛的不良影响和“破窗效应”，甚至会由虚拟世界倒流蔓延至实体社会，在双层社会动态交互中不断放大其社会危害性。在功利主义和能动主义的刑法观影响下，为及时回应愈演愈烈的网络治理难题，相关刑法修改案和司法解释的相继出台客观上解决了“无法可依”问题。但是网络犯罪并不单单是传统犯罪行为的网络化，沿用既有惯性思维去解释、应对网络犯罪问题，在为实务部门提供了办案工具的同时，又会产生许多新的衍生问题，因为许多规范本身的底层逻辑就有待进一步检验和调整。比如，网络空间并非必然等于公共空间，在传统社会中私人领域和公共领域是相对分离的，而在虚拟社会中私人领域、半公共领域、公共领域三个领域是高度叠加的。如果存在网络空间等于公共空间的假设或模糊认识，很容易得出只要在网络空间中发布一定数量的淫秽物品，就可以推定对社会秩序和公序良俗产生了刑事法律所不允许的社会危害，从而据此定罪量刑的观点。但事实上网络空间与公共空间是包含与被包含的关系，因此首先需要论证的是传播淫秽物品的场域属于私人领域的内向传播，还是半公共场域的人际传播、群体传播，或是公共领域的大众传播，才能够进而判定是否具备传播公然性和社会法益侵害性。
传播淫秽物品罪《司法解释（一）》《司法解释（二）》的制定距今已经有十余年。近年来网络媒介快速发展，有必要在上述司法解释的基础上补充或重新制定新的司法解释。特别是随着传播手段的不断翻新和互联网网民人数的增长，原有司法解释的入罪门槛已经变得更为容易实现。司法实务一线事实上也已认识到该问题，秉持着没有必要过于加重淫秽犯罪的刑事责任的观点，许多基层检察官、法官通过自由裁量权以判处缓刑的量刑建议、缓刑判决方式减少入罪对被告人的不利影响，其结果就是2019年、2020年传播淫秽物品罪的公开判决书中分别有59.5%、59.2%的被告人被判处缓刑，远高于刑事犯罪的平均缓刑率。并且在公开判决书中，本罪的绝大多数被告人属于初犯，认罪认罚率高达92.9%，具有自首、坦白、如实供述等从轻情节的高达97.9%，原本属于良善公民，并且部分属于未成年人、在校大学生，但因入罪门槛较低，可能会导致上述行为人未来的出罪和再社会化难题。特别是在风俗罪除罪化的大背景下，多数国家或地区对于猥亵文字、图画、影像或其他物品，均采取除罪化的刑事立法趋势，对风俗罪（特别是其中非牟利性的传播行为）大面积的严苛惩治可能“将损伤刑法的威信”。因此建议在出台新司法解释时，可以对相关构成要件进行必要的限缩解释，在罪量体系中同时兼具形式要素和实质要素，并且审慎设置必要的出罪依据，综合被告人的传播内容、传播方式、是否造成严重损害以及认罪悔罪等情况准确定罪量刑。对于尚达不到犯罪标准的完全可以通过教育批评和行政处罚方式予以惩治，从而逐步形成多主体参与、多层次保护、多元化预防的新时代网络信息内容生态的法治化治理体系。
（责任编辑：肖崇俊）
（推送编辑：周星辰）
本文载于《华东政法大学学报》2021年第6期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！
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