华政学报 | 刘权论互联网平台的主体责任

Original 刘权华东政法大学学报 2023-09-19

论互联网平台的主体责任

作者简介

刘权中央财经大学法学院副教授，法学博士

目次

一、主体责任的中国语境与理论内涵

二、平台主体责任的逻辑基础与价值

三、平台的双重主体属性及其责任缺失

四、平台主体责任的三层构造及其合理实现

五、结语

摘要

主体责任是任何主体做好分内之事所应主动承担的积极作为和不作为的义务。要求平台积极承担主体责任，是弥补数字时代法律治理缺陷的迫切需要，是发挥平台主观能动性以实现预防式治理的基本路径，也是推进包容审慎监管的必然要求。平台具有市场经营者和规制者的双重主体身份，应积极向善而不断追求效率与公平的有机统一。平台主体责任包括法律责任、契约责任和道德责任三层构造，分别要求平台积极履行法定义务、约定义务和道德义务。不适当地强调主体责任，一方面会导致平台运营成本过大，导致平台过度行使权力而损害公共利益；另一方面容易使得政府逃脱应有的监管责任。不宜过度泛化主体责任，在特定情形下应当允许平台适度变通落实主体责任。

关键词

平台经济　主体责任　预防式治理　

包容审慎监管　社会责任

一、主体责任的中国语境与理论内涵

主体责任较早在企业安全生产领域得到了适用，之后逐渐扩展到多个经济领域。近些年，为了规范平台经营活动，坚持发展和规范并重，促进平台经济规范健康持续发展，平台主体责任受到我国政府高度重视。

（一）主体责任的兴起与发展

“主体责任”一词在我国法律规范中大量出现。2004年国务院发布的《关于进一步加强安全生产工作的决定》较早规定了主体责任，要求“强化管理，落实生产经营单位安全生产主体责任”。2006年发布的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》提出，“落实安全生产责任制，强化企业安全生产主体责任”。同年发布的《关于强化生产经营单位安全生产主体责任，严格安全生产业绩考核的指导意见》进一步明确，生产经营单位是社会生产经营活动的基本单位，同时也是安全生产的责任主体，应当“依法明确和落实生产经营单位安全生产主体责任”。2014年修正的《安全生产法》首次将“主体责任”写入法律，第3条规定“强化和落实生产经营单位的主体责任”，2021年修正时又调整为“强化和落实生产经营单位主体责任与政府监管责任”。除了安全生产领域，主体责任在产品质量、邮政快递、食品安全、旅游服务、疫情防控等多个领域都得到了明确规定。

随着数字时代平台经济的纵深发展，互联网平台的主体责任受到高度重视。2015年发布的《关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》较早提出“落实电子商务相关企业主体责任”。2018年施行的《微博客信息服务管理规定》第6条要求“微博客服务提供者应当落实信息内容安全管理主体责任。”2020年施行的《网络信息内容生态治理规定》第8条规定“网络信息内容服务平台应当履行信息内容管理主体责任”。2021年施行的《网络交易监督管理办法》第3条要求网络交易经营者“认真履行法定义务，积极承担主体责任”。除越来越多的规范文本中出现“主体责任”一词外，规定主体责任的专门规范日益增多。如2021年国家互联网信息办公室发布《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》，对网站平台信息内容管理主体责任进行了详细规定，并要求“每年主动向属地网信部门报告履行主体责任情况”。同年国家市场监督管理总局发布《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，从公平竞争示范、平等治理、开放生态、数据管理、安全审计、网络黑灰产治理等34个方面，拟全面规定平台的主体责任。当前对主体责任的强调不再局限于信息内容管理、网络交易安全、关键信息基础设施安全、外卖送餐员权益保障等个别领域，而是几乎扩展到所有互联网平台的经营领域。

主体责任不仅在经济领域得到了强调，在政治领域也得到了适用。2014年公布的《中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第三次全体会议公报》要求，“人大、政府、政协和法院、检察院的党组织都要按照中央要求，履行党风廉政建设主体责任”。同年公布的《最高人民法院党组关于落实党风廉政建设主体责任的实施意见（试行）》《中共最高人民检察院党组关于落实党风廉政建设主体责任的实施意见》，对落实党风廉政建设主体责任作出了具体规定。2016年施行的《中国共产党党内监督条例》第15条明确“党委（党组）在党内监督中负主体责任”。2020年中共中央办公厅发布《党委（党组）落实全面从严治党主体责任规定》，要求“全面落实党委（党组）全面从严治党主体责任”。除党内法规规定党组织的党风廉政建设、党内监督、从严治党等主体责任外，一些规范还规定了政府部门的主体责任，如市场监管主体责任、耕地保护主体责任、政府储备主体责任、法治政府建设主体责任。

由以上考察可知，“主体责任”一词已经成为重要的法律概念，其不仅仅出现在大量规范性文件之中，也日益广泛地出现在法律、法规、规章等规范之中。主体责任不仅适用于企业，也适用于党组织和国家机关。在强调企业主体责任的同时，政府的主体责任被更加普遍地强调，涉及党风廉政建设、党内监督、市场监管、法治政府建设等多个方面。实际上，只要是社会中的主体，就应当积极承担相应的主体责任。2021年公布的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》对企业和政府的“主体责任”作了一些规定：“夯实城市政府主体责任”，“压实企业安全生产主体责任”，以及“落实全面从严治党主体责任、监督责任”。可以预见，主体责任必将在经济、政治等多个领域得到更加广泛的适用。

（二）主体责任的理论内涵

虽然法律规范中的“主体责任”一词日益增多，但对于究竟什么是“主体责任”却缺乏明确界定。通过考察相关法律规范可以发现，主体责任实际上几乎都是行为规范要求（见表1）。有些“主体责任”属于强制性责任，如“互联网平台经营者应当提高规则透明度”“落实网络用户实名制”“不得违法删除、篡改相关用户评价内容”；另有些“主体责任”则属于倡导性责任，如“不断激发平台经济领域创新发展活力”“促进互联网诚信建设”“推动绿色电商理念的落实”。主体责任的内容涉及企业运营全过程，囊括组织机构建设、平台内用户管理、风险防控、算法规制、劳动者保护、环境保护、配合执法、员工教育培训等多个方面。在性质上，有些“主体责任”属于法定强制义务，另有些则属于道德义务；有些“主体责任”属于法律调整的事项，有些则属于企业自治的范畴。

表1　法律规范中的企业主体责任

“责任”一词的通常用法，是指当事人因违反法律、纪律、道德等行为规范而应当承受不利后果。特殊情形下，当事人虽未违反行为规范，但根据公平原则，仍应承受相应的不利后果。主体责任中的“责任”，显然不是或不主要是指不利后果。“责任”的另一种用法，是指主体应承担积极作为和不作为的义务。如果主体不认真履行应有的义务，就可以定性为不负责任的表现。主体责任中的“责任”，更多的是指义务，主体责任也可称为主体义务。由于“义务”通常被理解为法律义务，难以囊括约定义务和道德义务，所以“主体责任”一词因涵盖范围更广而更受青睐。所谓主体责任，是指主体应根据其社会角色做好分内之事，主动履行积极作为和不作为的义务，并承担相应的不利后果。每个主体在社会中都有一定的角色，都必须承担与其角色相适应的责任。

首先，主体责任是对主体向善的积极要求。社会连带关系普遍存在，任何主体的行为都会对社会产生或多或少的影响。主体有责任根据社会的内在规律与客观因果关系，充分发挥主观能动性，不断消除具有不良后果的行为，积极维护社会公共利益。主体责任具有消极和积极两个面向，既要求主体消极地不干坏事，更要求主体积极地行善。主体责任是面向未来的，其目的在于促使不同主体各行其责，以避免坏的结果和产生好的结果。全面履行法定义务和约定义务，是承担主体责任的最低要求。积极承担道德义务，是较高层次的主体责任。

其次，主体责任是对主体需求的合理抑制。任何主体都会有需求，但对自身需求的追求不应超过必要的限度。不合理地追求主体利益，就是对主体责任的违背，必然最终损害社会公共利益。作为市场主体的互联网平台，固然可以追求利润最大化，但必须承担与其社会角色相适应的主体责任。平台无视法律规则、契约约定和商业道德，贪婪地追求利润，是不积极承担主体责任而未合理约束自身需求的体现。

再次，主体责任是实现主体自由的前提。主体责任的内在目标是使主体能够正确改造外部世界，有效把握现实世界的客观规律，从而实现主体自由。无责任的主体自由意味着随意行事，其结局必定会导致主体行为的失败，最终抑制主体自由，甚至使主体无自由可言。主体责任同主体自由具有内在统一性。强调落实平台主体责任，并不表明平台自由就会受到限制。主体责任落实得越好，平台就会受到越少的政府干预，从而会变得更加自由。但是，也应防止政府过度强调主体责任而对平台施加过多的不合理义务。

最后，主体责任可分为法律责任、契约责任和道德责任。法律责任是最为广泛的主体责任，包括法律规定的义务和违反义务的不利后果，受国家强制力保障。契约责任源于平等主体之间达成的自愿合意，但因为法律对契约自由的干预日益增多，契约责任同法律责任的界限日益模糊。道德责任属于道义上的要求，法律往往只会规定最低限度的道德责任。要求平台积极承担主体责任，实际上是要求平台积极履行法定义务、约定义务和道德义务。由于约定义务和道德义务可以转化为法定义务，三者经常是交织混合的，所以法律责任、契约责任和道德责任在很多情形下并不存在泾渭分明的界限。

综上，主体责任是任何主体做好分内之事所应主动承担的积极作为和不作为的义务。主体责任是对主体向善的积极要求，是对主体需求的合理抑制，是实现主体自由的前提。相对于传统的不利后果法律责任，主体责任属于面向未来的积极责任，它要求主体不断发挥主观能动性，积极履行法定义务、约定义务和道德义务。

二、平台主体责任的逻辑基础与价值

平台积极承担主体责任，是数字时代的必然要求。平台经济的新技术、新产业、新业态、新模式层出不穷，而法律规则时常滞后甚至缺位，法律条款难免存在漏洞，法律内容经常过于模糊，平台积极承担主体责任可以弥补数字时代法律治理的缺陷。主体责任可以克服传统的法律责任过于强调不利后果的弊端，有利于发挥平台的主观能动性而实现预防式治理。强调落实平台主体责任，是推进包容审慎监管的必然要求，有利于厘清政府监管与平台自治的边界，有助于从根本上实现良好的平台治理。

✦+

（一）弥补数字时代法律治理缺陷的迫切需要

积极承担主体责任，是弥补数字时代法律治理缺陷的迫切需要。法律在任何时代都不是万能的，在数字时代更是力不从心。主体责任有利于规范“无法可依”的平台行为，有利于消除法律漏洞的负面影响，有利于保障不确定法律概念、倡导性条款的有效适用。

其一，主体责任有利于规范“无法可依”的平台行为。对于平台经济的治理，时常面临“无法可依”的情形。近些年，我国平台经济立法取得了巨大成就，《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》等重要法律得以颁布，有效保障了公民、法人和其他组织的正当权益，促进了平台经济的规范健康发展。然而，数字科技日新月异，新业态层出不穷，一些领域立法的速度跟不上平台经济发展的节奏。新业态“非法兴起”“野蛮生长”的现象并不少见，立法空白导致平台时常“作恶”，但又受不到应有的追究。即使有相关立法，也不可能事无巨细地对平台的所有经营活动都进行规范，并一一设定相应的不利后果。况且法律并不是万能的，平台的一些经营活动其实更适合由道德伦理进行规范调整。

其二，主体责任有利于消除法律漏洞的负面影响。由于立法者的主观认知局限、疏忽等原因，法律规范在内容上可能存在欠缺或不周密，无法一直有效规范平台行为。而且，法律具有滞后性，制定再完美的法律也会随着时代环境的发展变化而变得不合时宜。数字时代的平台经济法律，一经制定就可能已经落后了，难以有效应对平台权力的异化。既有规则逻辑的解释力日显困难，“立基于工商业革命的现代性法律，在当下双重空间、人机共处、算法主导的信息革命面前遭遇了严重的危机”。如果平台没有主体责任意识，总想“钻法律漏洞”，必然导致用户权益和公共利益受损。

其三，主体责任有利于保障不确定性法律概念、倡导性条款的有效适用。如《个人信息保护法》确立了合法、正当、必要原则，但该原则较为抽象模糊，究竟如何有效适用该原则以实现个人信息处理合规，离不开较强的主体责任意识。《电子商务法》第30条要求“电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行”，对于如何采取有效的“必要措施”，需要较强的主体责任意识。《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》要求对关系国家安全、国计民生和公共利益等重点领域信息，“增加审核频次，加大审核力度”，对于审核频次增加到多少、审核力度加大到多大，则需要网站平台根据具体情形落实相应的主体责任。无论是法律规范中的不确定法律概念，还是倡导性条款，都需要平台通过主动承担主体责任才能有效实现。

✦+

（二）发挥主观能动性以实现预防式治理的基本路径

主体责任要求平台积极发挥主观能动性，并合理约束自身需求，这有利于从根本上实现良好的平台治理。传统的法律责任主要为不利后果责任，属于面向过去的第二性责任，是对过去行为所做的交代或回应。在法治运行良好的国家中，大多数人在大多数时候都不太会关注不利后果责任。面向过去的第二性责任注重事后惩戒，“是法律责任的一个病态的形式”。单纯强调通过追究不利后果责任对平台进行事后惩戒，并不能最大程度促使平台积极保障各方主体权益。

主体责任强调预防，体现了从过度注重事后追责向重视事前、事中治理的转变。主体责任是一种积极责任，要求主体积极作为。如果平台只是出于惧怕承担不利后果责任而被动应付法律规定，仅仅依据法律进行治理，则平台治理质量可能永远低下，消费者与平台内经营者的权益将永远无法得到根本保障。主体责任可以制约主体活动目标的设定与展开，规范主体能动性运作的方向与量度，消除主体能动性无规则地运转发挥。通过主体责任的强化，可以极大地破除将外部世界当作单纯的需求对象、利益之源、价值客体的行为观念。企业不择手段地追求利润最大化，消费者贪图便宜或过度追求收益，政府监管存在失误、错误甚至失职、渎职，共同导致了损害的最终产生，但企业没有积极落实主体责任往往是主要原因。通过强调落实平台主体责任，要求平台充分发挥主观能动性，积极履行法定义务、约定义务和道德义务，是实现良好平台治理的治本之策。

✦+

（三）推进包容审慎监管的必然要求

强调主体责任有利于促进平台自治，减少政府不够包容审慎的监管。长期以来，政府职能过于宽泛，从宏观到微观对市场干预过多。作为灵活应对平台经济创新的不确定性、贯彻新发展理念的包容审慎监管，要求政府充分尊重平台自治，不轻易实施干预。平台是独立的主体，如果政府以家长主义的心态对平台进行无孔不入的管理，不仅会扭曲资源配置效率，还极易产生监管腐败。主体责任内在要求充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，让“无形的手”自主发挥调节功能。如果是平台自治能够解决的事项，政府就不应当进行干预。

要求平台主动落实主体责任，积极做好分内之事，有利于厘清政府监管与平台自治的边界。如果属于平台的主体责任，而非政府的监管责任，政府就不应当干预平台自治。如果政府管了不该管的事项，就不符合包容审慎监管的新理念，不仅会导致监管效能低下，而且还会阻碍数字科技创新。面对数字经济日新月异的新业态、新科技，传统的政府监管往往捉襟见肘、力不从心。受获取信息的滞后性、公共财政资源的有限性、技术手段的落后性等因素制约，政府难以直接对平台内网络市场进行直接监管。譬如，网络视频直播、短视频等动态视频，具备典型的实时传播特征。监管部门要对海量的信息和用户进行监控，发现问题并进行追责，需要耗费巨大的成本，但效果可能很差。平台在信息、技术、效率等方面更具优势，可以更有效地维护网络市场秩序。平台更容易发现问题，可以更加灵活地解决这些问题，并且可以更好地减轻规则所带来的意想不到的后果。要求网络平台加强自我管理，是现代规制理论所倡导的自我规制策略的展现。强调落实平台主体责任，实际上是要求平台加强自我规制，有利于优化政府职能而消除过度监管、监管不到位等反法治现象，是推进包容审慎监管的必然要求。

三、平台的双重主体属性及其责任缺失

欲厘清平台主体责任的范围和种类，需要厘清平台的主体属性。平台是组织生产力的新型主体，掌控着资本、技术、数据等关键生产要素，有着新的经营模式，明显不同于传统市场经营者。相对于外部的其他平台、线下市场组织而言，平台在整个市场体系中属于市场经营主体；相对于内部的用户而言，平台通过制定规则、执行管控措施、解决纠纷等多种方式行使“类政府”职能，属于规制主体。无论是作为市场主体的平台，还是作为规制主体的平台，都容易忽视或故意不积极承担应有的主体责任。

（一）平台主体性质的争论

对于平台的主体性质，并没有形成统一的认识。有学者认为，平台属于“柜台出租者”，平台把“虚拟柜台”出租给平台内经营者，就像商场中的柜台所有人一样。“网站为买卖双方提供的交易平台其实就类似商场，商场出租它的空间供商家销售商品。”类似的观点认为平台属于网络交易平台提供者，是为网络交易的销售者、服务者与消费者提供服务的网络企业法人。另有学者认为，平台属于交易协调经营者，是协调交易活动的经营者，通过数字科技连接商品或服务的供需侧，扮演信息汇聚和交易撮合的角色。还有观点认为，平台在性质上属于交易经纪人、交易合营者等。

以上对平台性质的法律定位都有一定道理，但不完全准确。首先，平台不同于“柜台出租者”。传统的柜台出租者提供服务的方式为出租柜台，其收入主要为租金，而平台提供服务的方式、收入来源、承担责任的方式均与其有所不同。其次，平台不同于交易合营者。无论从服务协议还是从实际运作来看，平台与卖家并不存在任何合营关系。平台既未与消费者达成买卖合同，也未参与在其平台上进行的交易，而是提供网络空间与必要的技术支持。将平台视为合营方的看法“缺乏民法常识”。最后，平台不同于普通的交易经纪人。平台并没有积极为注册用户寻找交易机会，也不在买卖双方之间主动进行斡旋，而主要负责提供网络交易场所及相关附加服务。如果仍从传统的主体类型视角认识平台，将无法全面认清平台的本质。

一些法律规范对平台进行了概念界定。早在2007年，商务部发布的《关于网上交易的指导意见（暂行）》就提出了“网上交易平台”的概念，认为“网上交易平台是平台服务提供者为开展网上交易提供的计算机信息系统”。2018年颁布的《电子商务法》界定了“电子商务平台经营者”，2021年施行的《网络交易监督管理办法》界定了“网络交易平台经营者”。《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》明确界定了“平台”：“是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”通过考察我国相关法律规定，结合平台治理的实践可以得出，所谓平台，是指通过网络信息技术，将人和商品、服务、信息、娱乐、资金、算力等连接起来而形成双边或多边市场的主体。平台的出现是“数字革命”的标志性事件之一，平台是数字时代的新型组织。

（二）平台的新型市场主体属性

平台属于新型的市场经营者。通过运用网络信息技术，平台创建了双边或多边网络市场。通过精准匹配供需方，平台可以降低交易成本，促进产业数字化和数字产业化。尽管平台的公共性日益明显，但平台经营行为属于追求商业利润的市场行为。

其一，平台的基本特征为连接。平台同传统商业组织的根本区别在于连接。平台基于自身搭建的界面有效连接供给侧与需求侧，实现了传统企业未曾实现的同边网络效应和跨边网络效应，从而间接产生平台价值创造效应。通过以去中心化为原则的自动匹配算法作为技术支撑，平台消除了传统商业模式从生产到消费中间存在的多层营销体系，显著降低了交易成本。作为互联网3.0的平台，聚焦于服务经济，通过连接用户实现互动。譬如，网络销售类平台通过连接人与商品，促成商品交易；生活服务类平台通过连接人与服务，提供出行旅游、配送、家政、租房买房等服务。平台“突破了以往物理时空的商业逻辑，颠覆了单一线性的交易形式，开启了广场化的全景互动”。

其二，平台属于新型的市场主体。平台本身属于双边或多边网络市场。尽管平台权力日益强大，但平台首先属于市场经营者。经营平台的行为属于商业行为，经营平台的一个很重要的目的就是获取商业利润。平台的核心竞争力不在于传统的人力资源、财务资源与物质资源等，而是基于平台底层的数字科技创新能力和平台用户资源。平台通过“跷跷板”定价模式获取更多用户，如果交易活动中市场一边收益比另一边大，那么平台将对前者收取更高费用，以吸引后者入驻平台。平台需要知道哪一边会对平台服务更感兴趣而愿意支付较高价格，以及哪一边会给另一边带来更多价值。《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确提出，“互联网平台经济是生产力新的组织方式”。

（三）平台的规制主体属性

除了属于新型的市场经营者，平台还具有规制主体的身份。作为市场创办者和组织者的平台，负有维护平台内网络市场秩序的天然职责。平台既是参与市场竞争的市场主体，同时也是规制平台内违法违规行为的规制主体。平台上可能存在虚假、淫秽、低俗、反动等有害的信息内容，平台内经营者可能存在恶意损害竞争对手、售卖假冒伪劣商品和有毒有害食品、刷单炒信、滥用个人信息等违法违规行为，如果平台不实施有效规制，不仅会导致消费者权益受损，还会影响平台声誉，最终使得平台在激烈的网络市场竞争中被淘汰。“平台要想成功，就要培育正面的外部性，就要把负面的外部性最小化，尤其是要阻止平台上一些成员的作恶行为。”而且，平台的公共性内在地要求平台成为负责任的规制主体。平台虽由私人创设并运营，但已日渐成为大众参与公共活动的重要场所。随着平台商业模式的日益普遍化和平台连接的日益深入化，平台不再仅仅被视为商业利益的实现载体，而会受到社会建构并正推动社会重构，“平台系统成为商业生态系统与社会生态系统的耦合系统”。

平台承担着规制主体的责任，塑造了有组织的“私人治理秩序”。平台同用户之间不是简单的私法关系，意思自治和契约自由在平台治理中日益流于形式。平台通过制定类似于国家法律的平台规则，对其用户的权利义务产生了实质影响；平台通过采取类似于政府行为的强制、处罚等措施，对平台内的违法违规行为进行预防和惩戒；平台通过在线解决纠纷机制，对平台内各类纠纷进行了有效裁决。平台行使着“准立法权”“准行政权”“准司法权”等私权力，在事实上承担着维护网络市场秩序的公共职能。越来越多的法律规范明确规定平台具有公共性。如《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》提出网站平台日益成为信息内容生产传播的重要渠道，“兼具社会属性和公共属性”，要求网站平台“切实维护社会公共利益”。《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》提出平台从事经营活动“必须维护国家利益和社会公共利益”，第28条要求平台“建立内部监督检查制度”，“承担相应的安全保障义务”。“公共秩序与公共安全这两项价值内生于网络社会，也将伴随其永久存在和发展。”平台对传统国家权力运行的边界构成明显挑战，权力的专属性被稀释和“去中心化”，平台超越权力运行基本逻辑而建立起新的权力生产机制和生产关系。平台在实然上承担着重要的公共职能，在应然上需要更好地维护社会公共利益和国家利益。

（四）平台市场主体和规制主体责任的缺失

平台具有市场主体和规制主体的双重属性，属于“经济人”和“社会人”的耦合体。无论是作为市场主体的平台，还是作为规制主体的平台，如果没有主体责任的约束，都容易作恶。现实中一些平台为了利润最大化，无视法律规定，强迫用户与其签订不平等的契约，挑战基本的商业道德，均是主体责任缺失的体现。

其一，作为市场主体的平台，为了追求商业利润最大化，极易损害消费者和其他市场主体的权益。一些新兴平台在发展过程中，为了获得更多的流量和关注，往往会做出破坏市场公平竞争的行为。由于用户基数和粘性程度是决定平台发展的关键，一旦某一平台在竞争中取胜，就意味着生成了极大的竞争壁垒，其他同类平台很难与之有效竞争。平台可以通过技术锁定构建策略性的进入壁垒，阻止同类平台争夺用户，并利用技术标准与接入协议引导用户无形之中产生参与粘性，从而构筑潜在的进入壁垒。由于网络效应和锁定效应，网络市场竞争中极易出现“赢者通吃”现象而形成寡头平台。寡头平台属于具有超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的超级平台，极易滥用其市场支配地位。

在阿里巴巴强制“二选一”被罚182.28亿元案中，当事人在协议中直接规定和口头提出平台内经营者不得在其他竞争性平台开店，禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动，并采取多种奖惩措施保障“二选一”要求的实施。国家市场监管总局经调查后认为，当事人的限制行为形成锁定效应，“以减少自身竞争压力，不当维持、巩固自身市场地位，背离平台经济开放、包容、共享的发展理念，排除、限制了相关市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的利益，削弱了平台经营者的创新动力和发展活力，阻碍了平台经济规范有序创新健康发展。”在处罚的同时向阿里巴巴发出《行政指导书》，要求“严格落实平台企业主体责任”。在美团被罚34.42亿元案中，国家市场监管总局经调查后认为，当事人迫使平台内经营者执行“二选一”要求，不在其他竞争性平台开展经营活动，从而有效锁定了网络餐饮外卖平台服务市场的商家侧供给，构成了滥用市场支配地位。

其二，作为规制主体的平台，容易滥用规制权而损害用户的权益和公共利益。平台内市场容易失灵，如果平台未有效履行规制职能，就会导致公平竞争的网络市场秩序难以得到根本保障。然而，平台规制也会失灵，平台容易滥用权力。平台内网络市场主要存在两种竞争，一是平台内经营者之间的竞争，二是平台内经营者同平台的竞争。对于平台内经营者之间的不正当竞争行为，平台作为第三方往往能够较为中立地予以规制，以获得更多的用户。对于平台同平台内经营者之间的不正当竞争，则基本难以通过平台规制予以解决，因为存在自营业务的平台同平台内经营者之间同时存在竞争关系和规制关系，由于既当“运动员”又当“裁判员”，平台对待平台自身或关联企业极易实施自我优待。为了强化自营业务而获取更多的利润，平台往往通过自己运营平台所掌握的各方面优势，同平台内经营者展开不正当竞争。

对于平台给用户施加不合理限制的诸多规制行为，广大平台内经营者往往只会选择默默忍受，因为“用脚投票”的转换成本极大。用户在平台内建立了自身的生产与消费的利益相关方网络互动关系和行为惯性，如果转换平台则需要重新适应平台规则，重新建立平台内网络社会关系，往往会产生难以接受的转换成本。由于缺乏类似国家的民主监督机制，平台行使私权力引发的商业腐败可能更加触目惊心。放宽资质审核、滥用搜索排序、不严格依平台规则实施惩戒等滥用规制权的行为，最终会导致公共利益受损。即使平台不具有市场支配地位，也容易滥用作为规制主体所拥有的私权力。没有主体责任的约束，用户的权利和自由极易受到平台的不当侵犯，公共利益无法得到有效保障。

四、平台主体责任的三层构造及其合理实现

数字时代的互联网平台同时具有“私”和“公”的属性，应当承担市场主体和规制主体的双重主体责任，实现效率与公平的有机统一。如果平台不认清自身在社会中的角色，不积极有效承担主体责任，以商业利润最大化为唯一追求，不仅会导致公平受损，而且还会牺牲效率，最终必然导致平台在激烈的数字经济竞争中被淘汰。作为市场主体的平台，应不断追求市场创新，为社会提供更优质、更高效、更多元的服务与产品；作为规制主体的平台，应不断追求平台正义，最大程度保障消费者、平台内经营者等多方主体的正当权益，努力构建公平竞争的网络市场秩序。市场主体追求效率，规制主体追求公平，但二者是统一的，一个公平的平台市场必定有助于提升效率。平台应实现市场主体和规制主体的角色统一，积极承担三层构造的主体责任，即法律责任、契约责任和道德责任。然而，主体责任存在边界，切忌无限泛化主体责任。

（一）平台主体责任的三层构造

1. 平台的法律责任

法律责任是平台应当积极承担的最基本的主体责任。主体责任中的法律责任，是指履行法定义务并承担违法后果的责任。如果主体不积极履行法定义务，通常会被追究不利后果责任，即引发第二性责任。长期以来将法律责任仅仅视为不利后果责任，导致主体往往只是被动地关注不守法会产生什么不利后果，而不主动积极作为。如果某一法定义务的设置没有对应的不利后果责任，主体很可能不会主动履行该法定义务。不应将主体责任中的法律责任等同于不利后果责任，否则不利于强调主体责任的积极面向，不利于发挥主体的主观能动性。为了使平台更有效地承担主体责任，当然不能忽视不利后果责任的价值。尽管惩戒并不是目的，但不利后果责任具有震慑功能，可以倒逼平台积极履行义务。如果平台不履行法定义务，就是不落实主体责任的体现，随之便会引发不利后果责任。

根据平台的市场主体和规制主体双重属性，科学合理设定平台的法定义务，并配置相应的不利后果，有利于全面保障平台经济的规范健康持续发展。平台义务的设置需要进行审慎的合比例性分析和成本收益分析，以实现效率与安全的平衡。如果过度强调经济社会安全，为平台设定大量不适当的法定义务，必然降低平台经济的发展效率。

2. 平台的契约责任

主体责任中的契约责任，是指履行契约义务并承担违约后果的责任。不应将契约责任仅仅视为违反契约而应承担的违约责任，还应将其看作积极履行契约义务的责任。平台除了需要履行法定义务，还需要履行同用户约定的义务。法定义务和约定义务可能重合，但平台可以为自己设定更高标准的契约义务，或设定更具可行性的契约义务。而且，法律不可能设定严密的法定义务体系，疏漏在所难免，平台有责任为自己设定合理的契约义务。

作为规制主体的平台有着巨大的私权力，平台既应当通过制定平台规则规范用户的行为，更应当约束自己。平台几乎都建立了专门的平台规则网页，如淘宝平台规则域名为rulechannel.taobao.com，京东平台规则域名为rule.jd.com。平台规则都被平台视为用户在签订协议时同意接受的契约。如《淘宝平台服务协议》（2019年8月19日）写明，“淘宝平台法律声明及隐私权政策、淘宝平台规则均为本协议的补充协议，与本协议不可分割且具有同等法律效力。如您使用淘宝平台服务，视为您同意上述补充协议。”平台一般都会在协议中规定，如果用户不接受单方更新、调整平台规则就应当退出平台，并且为自己设定相关义务。如《“京东JD.COM”开放平台店铺服务协议》（2021年9月29日）写明，“如不同意接受调整后的京东平台规则时，应终止本协议，停止在京东平台的店铺经营”，并且明确京东平台负有维护平台正常稳定运行的义务、不断提升平台性能和交易效率的义务、积极回复建议和意见的义务、提供合理的指导和培训的义务等。

然而，当前平台为自己设定的契约义务相对过少，为用户设定的义务似乎过多。虽然法律为平台设定了大量法定义务，平台不用在契约中重复规定，但仍然存在大量契约义务需要平台为自己合理设定。平台规则被视为契约，但基本都属于平台单方制定的格式条款，“一对一”的具体协商基本不存在。平台规则异化成了单方管理性规范。作为平台自己制定的平台规则，很容易不合理地免除或者减轻平台责任、加重用户责任，限制或排除用户主要权利。既然平台和用户之间存在契约关系，就应当真正按照自愿、平等、公平的原则，为双方都设定合理的契约义务，并且积极履行契约义务。

3. 平台的道德责任

道德责任是平台应当积极承担的较高层次的主体责任。主体责任中的道德责任，是指履行道德义务的责任，也称为伦理责任。平台积极向善，离不开道德责任。平台在追求商业利润时，应对消费者、平台内经营者、竞争对手、社会等多方主体承担道德责任。仅靠法律责任和契约责任，还不足以从根本上防止平台作恶。“法令滋彰，盗贼多有。”如果缺乏道德责任的约束，平台将无恶不作。“资本害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有百分之十的利润，它就保证到处被使用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润，它就会鼓励动乱和纷争。”为了利润最大化，平台可能故意违反法律，何况法律经常存在缺位、滞后性、模糊性等问题。

对于某些明显具有社会危害性的行为，平台不应以没有法定义务为由而不采取任何措施。作为具有公共性的重要社会主体，平台理应积极承担与其角色相适应的道德责任。即使没有法定义务和约定义务，平台也不能为所欲为或消极不作为而追求利润最大化。长期以来，一些外卖平台没有承担应有的道德责任，无限制追求送餐速度，导致骑手身心健康受到重大损害，交通事故频发。2021年发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》要求不得将“最严算法”作为考核要求，应通过“算法取中”等方式合理确定考核要素，适当放宽配送时限。数字时代出现了越来越多的伦理规范，如《关于加强科技伦理治理的指导意见》《新一代人工智能伦理规范》《平台企业关爱劳动者倡议书》，表明平台道德责任的重要性，有必要通过更多软法去引导平台治理。

平台的社会责任，是一种特殊的道德责任。社会责任源于道德义务，具有自愿性、慈善性等特点。如2021年腾讯宣布投入1000亿元，在基础科学、碳中和、养老科技、公益数字化等领域，助力共同富裕；阿里巴巴宣布在2025年前累计投入1000亿元，用于科技创新、经济发展、高质量就业、关爱弱势群体等，助力共同富裕。近些年，社会责任的内涵和类型不断扩张，社会责任越来越多地出现在法律规范之中。如2014年发布的《网络交易平台经营者履行社会责任指引》第3条认为社会责任是对“利益相关者所承担的责任和义务”，将社会责任分为法律社会责任、经济社会责任和道德社会责任三种。2015年发布的《互联网企业社会责任宣言》将社会责任分为积极参与网络生态治理、自觉维护国家网络和信息安全、加强自主创新、诚信守法经营、营造特色企业文化、积极参与社会公益事业等方面。2021年发布的团体标准《互联网平台企业履行社会责任评估指标体系》对社会责任作了极为宽泛的理解，设定了7个一级指标，即企业治理、劳动者权益、消费者权益、平台治理、公平运营、环境保护、社会促进，全面评估平台企业履行社会责任的情况。可见，当前的社会责任概念内涵是非常宽泛的，涉及法律、道德等多个维度，社会责任呈扩张趋势。有学者认为，平台的社会责任可以分为自愿性和强制性社会责任，前者是指平台开展的不在社会公众预期内的具有前瞻性、社会性、非营利性等特点的活动；后者是指平台应为社会公众提供高效、高质量、符合社会期望的产品和服务，不断提高平台的便捷性、可靠性、安全性和实用性。平台的社会责任具有传导性，平台不仅要对平台本身的社会责任负责，更要监管双边用户的社会责任行为。

应当极力制止社会责任日益扩张化的趋势，让社会责任回归其本来面目。社会责任不等同于做公益，但也不能无限扩张其内涵。最广义的社会责任，实际上类似于主体责任。社会责任过于宽泛，必然导致其同法律责任、契约责任和道德责任的混同。社会责任可以转化为法律责任，但能法律责任化的只能是最基本的道德。具有强制性或已经法律化的社会责任，已不再属于社会责任。由于专业性下外部参与平台治理的不易、传播性下的不良影响扩散迅速、普及性下对社会主体行为的潜在引导，对平台的社会责任必须进行特殊化制度设计，将其区分为一般性企业社会责任与特殊性企业社会责任。

综上，平台主体责任包括法律责任、契约责任和道德责任三层构造，分别要求平台积极履行法定义务、契约义务和道德义务。平台应尽最大努力保障消费者和平台内经营者的权益，主动促进社会公共利益，努力实现平台自身利润目标和社会公共目标之间的均衡。法律责任、契约责任和道德责任并非完全排斥，而是相互依存、相互促进的。由于不存在完全的契约自由，为了实现契约正义，法律对契约自由的干预日益增多，所以契约责任和法律责任日益混同。随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，原本的道德责任也会转化为法律责任。由于人们道德觉悟的提高，一些原本属于法律调整的领域可能回归于道德，即法律责任转化为道德责任。

（二）防止平台主体责任的异化

平台主体责任很重要，但容易被异化。通过强调平台的主体责任，一方面有利于消除政府监管盲区，弥补政府规制的缺陷，强化平台对破坏公平竞争、扰乱市场秩序等平台内行为的有效治理；另一方面可以促使平台积极承担道德责任，主动追求实现商业利益和公共利益的统一。然而，不适当地强调主体责任，一方面会导致平台运营成本过大，导致平台易过度行使权力而损害公共利益；另一方面容易使得政府逃脱应有的监管责任。

其一，不适当地强调主体责任，会导致平台运营成本过大。数字时代平台的公共性日益明显，平台在追求经济利益的同时，负有不可推卸的维护公共利益的职责。然而，维护公共利益需要成本，但平台并不受国家公共财政资助。市场主体是平台的首要属性，不应像要求国家机关那样要求平台不计成本地维护公共利益。法律义务的内容日益宽泛化与模糊化，导致平台的法律责任可能过大。“必要措施”“必需”“合理”“最小影响”“有效防范”等不确定法律概念大量出现，使得平台对自身行为后果的可预期性大大降低，导致平台的法定义务不断加重。如平台的安全保障义务呈扩大化适用的趋势，“安全保障”涵盖范围非常广泛。在何某诉“花椒直播”网络侵权案中，法院认为，作为网络空间的“管理者、经营者、组织者”，平台具有“公共场所的社会属性”，对网络用户负有一定的安全保障义务。花椒平台为吴永宁上传危险视频提供通道，还曾请其拍摄相关视频做推广活动并支付酬劳，故被告平台“对其持续进行该危险活动起到了一定的促进作用”，没有尽到安全保障义务。不适当地强调“主体责任”，客观上无限扩张了“过失”的注意义务范围，必然导致平台责任的构成要件和法律后果不明。如何充分考虑平台的合规成本，根据平台的控制范围以及技术能力科学合理设定平台的法定义务，成为数字时代政府必须解决的一道难题。

其二，不适当地强调主体责任，会导致公共利益受损。在几乎无所不包的主体责任面前，为了进行有效的自我保护，平台的自我规制会日益严格，将导致平台内经营者、消费者等用户权利被不断压缩，最终导致公共利益甚至国家利益受到损害。譬如，信息资讯类平台过于严格的信息过滤，一方面，会阻碍公共信息的有效传递，从而削减公共言论在促进文化繁荣、监督公权力运行等方面的作用；另一方面，由于平台规制同行政执法密切相关，平台的过度反应可能被用户归因于政府，从而导致国家利益受损。在“政府—平台—用户”的三角结构中，用户始终处于弱势地位。政府对平台提出过多要求，平台就可能对用户施加诸多限制，“层层加码”的平台自我规制不断趋严，容易造成“寒蝉效应”。互联网的自我规制模糊了国家和私主体之间的界限，但其似乎并没有让互联网变得更负责、更合法、对用户更具有回应性。

其三，不适当地强调主体责任，会导致政府逃脱应有的监管责任。一旦经营出现问题，引起社会关注，即使没有违反法律的明确规定，平台也可能被指责为没有有效落实主体责任。平台负有主体责任，并不表明政府就没有任何责任。如果缺乏适度有效的监管，政府相关部门就应当承担法律责任。一些规定将平台作为第一责任人，如《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》要求网站平台健全内容审核机制，“进一步扩大人工审核范围”，“提升技术审核效率和质量”。网站平台作为第一责任人，承担适度的信息内容审核义务是必要的，但这并不表示政府对信息内容就没有监管责任。要求平台承担主动监控义务却不对这种义务的范围给予清晰界定，或违背了技术现实，或增加了法律的不确定性。监管部门强化平台责任的同时，却回避自身责任的危险趋势已逐渐显露。第一责任人不是唯一责任人。既然有第一责任人，就应该还有第二责任人、第三责任人等不同主体承担相应的责任。平台主体责任不能成为企业无限担责的理由，也不应成为政府“甩包袱”的借口。

综上，尽管强调落实平台主体责任可以促使平台积极作为，但主体责任的实施存在限度。不适当地强调主体责任，会导致平台运营成本过大，导致公共利益受损，导致政府逃脱应有的监管责任。在特定情形下，应当允许平台适度变通落实主体责任。平台在建构规范现实中发挥着重要作用，应当在无责任和严格责任之间科学合理确定适当的平台责任。如果仍以普通的市场主体对待平台而忽视其公共性，则不利于平台经济的规范健康持续发展；倘若因为平台属于规制主体，就要求其承担过于泛化的责任，也必然会阻碍数字科技与新兴产业的创新。

五、结语

每个主体在社会中均有一定的角色，都应当努力做好分内之事，积极承担与自身角色相适应的主体责任。任何主体都有权利追求自身的主体利益，但主体利益的追求应同主体责任的承担相统一，主体应抑制自身的不合理需求。平台具有市场经营者和规制者的双重主体身份，应不断追求效率与公平的有机统一。作为数字时代中具有公共性的新型主体，平台应从商业利益与公共利益相统一的角度来思考其在经济发展与社会正义促进中的角色。要求平台积极承担主体责任，是弥补数字时代法律治理缺陷的迫切需要，是发挥平台主观能动性以实现预防式治理的基本路径，是推进包容审慎监管的必然要求。积极承担主体责任，努力实现科技向善，应成为平台的不懈追求。如果平台为了利润最大化而罔顾主体责任，最终必然被市场所淘汰。

同时，平台的主体责任应当存在限度。平台负有主体责任，并不表示政府就没有规制责任。随着互联网的发展和商业化，平台越来越容易受到政府控制，国家开始对平台施加一种新的压力。主体责任存在悖论，越是强调平台应积极承担主体责任，就越可能导致平台不负责任。在“政府—平台—用户”的三角结构中，压力层层传导，最终可能导致用户权益受到平台的过度限制。除了为平台设定过多的义务外，政府有关部门还可能在幕后不当干预平台，指示其做出某些限制用户权利和自由的违法行为。不适当地强调主体责任，一方面会导致平台运营成本过大，导致平台过度行使权力而损害公共利益；另一方面容易使得政府逃脱应有的责任。平台自我规制和政府规制都存在难以克服的内在缺陷，应当摒弃“政府管平台，平台管用户”这种简单的、极端的规制思路。平台内市场失灵需要通过平台规制予以纠正，平台规制失灵则需要政府规制予以克服，但政府规制也是容易失灵的。数字时代平台经济的规范健康持续发展，需要政府、平台、用户、公众等多元主体各负其责。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：周星辰）

本文载于《华东政法大学学报》2022年第5期。因篇幅较长，已略去原文注释。如需了解更多，请查阅原文。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

+ + + + + + + + + + +

推荐阅读

《华东政法大学学报》2022年第5期要目

彭诚信史晓宇 | 个人信息财产价值外化路径新解——基于公开权路径的批判与超越

王蔚 | 数字规则体系中宪法的“规范性”

魏超 | 自动驾驶汽车对生命紧急避险的刑事责任

罗海敏 | 性侵害未成年人违法犯罪人员信息系统的建构——以区块链技术为基础

包晓丽齐延平 | 论数据权益定价规则

黄尹旭 | 平台经济用户的责任规则重构——基于未授权支付的研究