《刑事法判解》第18卷 | 吴雨豪：利用欺骗方法兼并企业后取财的定性研究

导读：本文原载于《刑事法判解》第18卷。文章通过对龙鹏武、龙雄武诈骗案的分析，得出结论认为，自然人虚构公司实施企业兼并行为后，被兼并企业的资产移转到新成立法人名下，而并未终局移转到行为人的控制支配之中，因此不宜认定为行为人诈骗的财产数额。而行为人在此过程中通过欺诈手段获得新公司的股权利益的行为，才是诈骗罪需要评价的对象。而后，行为人利用职务便利侵占本单位的资产的行为需要被独立评价为职务侵占罪。文章从司法判例入手，引出当前刑法理论和司法实践中密切关注的疑难问题，辨法析理，以案说法，给人留下了深刻的印象。

自然人虚构公司实施企业兼并行为后，被兼并企业的资产移转到新成立法人名下，而并未终局移转到行为人的控制支配之中，因此不宜认定为行为人诈骗的财产数额。而行为人在此过程中通过欺诈手段获得新公司的股权利益的行为才是诈骗罪需要评价的对象。而后，行为人利用职务便利侵占本单位的资产的行为需要被独立评价为职务侵占罪。对股权利益的诈骗与企业资产的职务侵占两者之间不存在牵连关系，应当数罪并罚。

企业兼并；合同诈骗罪；处分行为；职务侵占

* 本文原载于《刑事法判解》第18卷（人民法院出版社2018年版）。为便于阅读，脚注从略。  

随着市场经济的发展，企业兼并、重组的现象常有发生，在这个过程中，不乏有相关人员采取欺骗手段实现特定目的，在此过程中会涉及到一系列财产的转移，从而牵涉到相关侵财类犯罪的定性。本文以一则司法指导案例为切入，分析企业兼并过程中的财产犯罪问题。

一

案情及诉讼过程

被告人龙鹏武。因涉嫌犯诈骗罪，于1997年7月8日被逮捕。

被告人龙雄武，34岁，原系湖南省岳阳市光辉职业培训学校校长。因涉嫌犯诈骗罪，于1997年9月11日被逮捕。

湖南省长沙市人民检察院以被告人龙鹏武、龙雄武犯诈骗罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

1993年6月19日，被告人龙鹏武将540万元资金转入中国建设银行北海分行，在骗取银行资信证明后，与他人联营成立了北海万诚物业发展公司（以下简称万诚公司），龙鹏武注册资本500万元。一天后，龙鹏武将其中的535万元以付货款的形式转走，注册资本实为虚注。

1994年底，被告人龙鹏武在得知长沙民族乐器厂（以下简称长沙民乐厂）因经营困难正寻求合作对象后，便伙同刘亚方（在逃）虚构“巴陵石化北海万诚物业发展公司”（以下简称北海万诚公司），并向长沙民乐厂提出由北海万诚公司对长沙民乐厂实施兼并。在长沙民乐厂考察组赴北海考察时，龙鹏武指使其弟龙雄武制作了“北海万诚公司”的招牌挂在万诚公司的所在地，并要龙雄武以“李奇志”的名义接待考察组；龙鹏武则私刻了“北海万诚公司”的图章，伪造了巴陵石化公司的图章及巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”，变造了北海市审计事务所的审计报告书（称北海万诚公司拥有总资产5380万元，1994年实现利润1250余万元），采取剪裁、拼接、复印等手段伪造银行往来帐凭据，吹嘘北海万诚公司注册资本虽然只有500万元，但实际投资3000万元；采取伪造北海市规划局红线图等手段，吹嘘北海万诚公司投资北海万诚花园、天鑫苑、海宁路北一巷7号2栋等房产2850万元；谎称投入正大物业、围城典当等5个单位980万元；伪造北海万诚公司在北海信用社存款1158万余元的资信证明。从而骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任。

1995年5月5日，龙鹏武代表“北海万诚公司”与长沙民乐厂签订了企业兼并协议书，取得了对长沙民乐厂1780余万元资产的控制权。6月23日，长沙市经济委员会批准兼并。7月1日，龙鹏武、刘亚方以北海万诚公司、长沙民乐厂及其下属公司湖南维乐公司为股东虚报出资1000万元，申请注册成立了三宇公司，刘亚方为法定代表人，龙鹏武任总经理。8月28日，龙鹏武、刘亚方伪造北海万力经济发展公司、深圳宏祥石油化工公司将60％的股权转让给三宇公司的股权合同书，欺骗湖南省体改委批准成立了以三宇公司为核心企业的三宇集团，刘亚方任董事长，龙鹏武为总经理，龙雄武任办公室主任。

在成立三宇公司、三宇集团的过程中，龙鹏武、刘亚方加快了对长沙民乐厂及其下属单位人、财、物的调配处置，引起长沙民乐厂职工的不满。在长沙民乐厂职工的强烈要求下，1996年10月18日，长沙市经济委员会下文解除兼并。

长沙市中级人民法院认为：被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，虚设北海万诚公司，伪造巴陵石化公司文件和印章，采取欺诈手段对长沙民乐厂进行兼并，其行为已构成诈骗罪。但由于长沙民乐厂职工发现其欺骗行为，长沙市经济委员会在案发前已下文解除兼并，应认定为未遂，对二被告人可从轻处罚。在共同诈骗中，被告人龙鹏武起主要作用，系主犯；被告人龙雄武起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十条、第五十一条、第五十二条的规定，于1999年1月13日判决如下：

1．被告人龙鹏武犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；

2．被告人龙雄武犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑六年。

一审宣判后，被告人龙鹏武以“没有非法占有的目的，实际没有占有长沙民乐厂的任何财产；兼并系企业法人行为而非个人行为；兼并符合法定程序；不构成诈骗犯罪”为由。被告人龙雄武以“没有非法占有的目的，亦未参加兼并过程中的任何工作，其行为不构成犯罪”等为由向湖南省高级人民法院提出上诉。长沙市人民检察院认为，被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额达1780余万元，给长沙民乐厂造成480万余元的损失，二被告人的行为应构成诈骗既遂，原审定性不准，量刑显属不当，向湖南省高级人民法院提出抗诉。

湖南省高级人民法院经审理查明：

1995年4—6月间，上诉人龙鹏武、龙雄武伙同刘亚方以非法占有为目的，虚构“北海万诚公司”，采取伪造巴陵石化公司的图章及巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市审计事务所的审计报告书、“北海万诚公司”的图章以及资信能力等手段，骗取长沙民乐厂及其主管部门的信任，非法兼并了资产总值为1780余万元的长沙民乐厂。

非法兼并后，上诉人龙鹏武、龙雄武伙同刘亚方利用职务上的便利将长沙民乐厂的资金转入由其个人控制、掌握的三宇公司、三宇集团及个人开设的帐户上，并将其中的67．1366万元由自己直接控制使用。1996年10月18日，长沙市经济委员会下文解除兼并后，龙鹏武、刘亚方带走兰鸟汽车1部、康佳彩电1台、手机2台等物资、加上“借支”费用等共计36．6475万元，实际由龙鹏武、龙雄武、刘亚方个人占有的财物价值达103．7841万元，除追回物资价值14万余元外，大部分款物未能追回。根据长沙市审计局的审计意见书，龙鹏武、刘亚方控制长沙民乐厂经营1年多，造成亏损536万余元，所有者权益减少486万余元。

湖南省高级人民法院认为：上诉人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，于1995年4月至1996年10月，伙同他人虚构“北海万诚公司99 9采取欺诈方法兼并长沙民乐厂之后，利用职务上的便利，将长沙民乐厂的财物通过各种手段转入自己手中，个人控制，有69万余元至今尚未归还；解除兼并后又带走价值34万余元的财物，共计103．7841万元，给长沙民乐厂造成486万余元的经济损失。上诉人龙鹏武、龙雄武的行为，已构成诈骗罪。犯罪情节特别严重，应依法惩处。在共同诈骗犯罪中，龙鹏武起主要作用，为主犯；龙雄武起次要作用，为从犯。长沙市人民检察院抗诉称龙鹏武、龙雄武的行为应构成诈骗既遂有理，予以采纳，但认为诈骗既遂数额为1780余万元不当，应为103．7841万元。上诉人龙鹏武和龙雄武的上诉理由，均与已查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定龙鹏武、龙雄武诈骗1780余万元未遂不当，对龙鹏武的量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十六条第一款、第四款和1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条第一款、第二十四条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百九十条第二款的规定，于2000年1月25日判决如下：

1．驳回上诉人龙鹏武、龙雄武的上诉；

2．撤销长沙市中级人民法院的刑事判决。

3．上诉人龙鹏武犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；上诉人龙雄武犯诈骗罪，判处有期徒刑六年。

从上述案情和诉讼过程看，本案的案情较为复杂，并且案件的事实并不是一次查清，而是随着诉讼的进行，呈现逐渐显现的过程。为此，笔者以时间为顺序，对上述案件事实进行概括梳理，浓缩如下表所示。

二

分歧意见及裁判理由

本案的行为人前后共实施了两个行为，第一个行为是利用欺骗方式对长沙民乐厂进行兼并；第二个行为是在兼并行为发生后，再利用职务上的便利，将本单位财务占为己有。对于此案的定性有三种意见。

第一种意见认为，被告人龙鹏武、龙雄武利用职务上的便利，将本单位财物占为已有，符合侵占罪的构成特征，应依照全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条的规定，定侵占罪；

第二种意见认为，被告人龙鹏武、龙雄武的行为，同时触犯了1979年刑法第一百五十二条和《决定》第十条的规定，分别构成诈骗罪和侵占罪，应数罪并罚；

第三种意见认为，被告人龙鹏武、龙雄武的行为虽然同时触犯了1979年刑法第一百五十二条和《决定》第十条的规定，但属牵连犯。根据择一重处的原则，应定诈骗罪。

裁判理由采纳了第三种意见，其指出：

从犯罪构成上看，《决定》第十条规定的侵占罪，在客观上必须表现为“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”；而1979年刑法第一百五十二条规定的诈骗罪，在客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。两者的区别明显，很容易区分。但对于以非法占有为目的，使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为，是构成诈骗罪还是侵占罪，往往难以认定。我们认为，区分的关键取决于被告人非法占有的目的是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。就本案而言，被告人龙鹏武、龙雄武自己没有资产，亦没有任何有效的资金来源，即没有履行合同的实际能力，却伙同刘亚方，采取虚构北海万诚公司、伪造巴陵石化公司的图章、巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市规划局红线图、银行往来帐凭据及北海信用社的资信证明、变造北海市审计事务所的审计报告书等欺骗手段，骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任，以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并，取得了对长沙民乐厂财物的支配权，并实现了其非法占有的目的。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款第（一）项“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1．虚构主体；……3．使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的；……6．使用其他欺骗手段使对方交付款、物的规定，应认定被告人龙鹏武、龙雄武在签订兼并合同之前，就产生了非法占有长沙民乐厂财物的目的。而利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利，将该厂103余万元财物据为已有，只是实现其非法占有目的的手段。这种情况属于刑法理论上的牵连犯，应按照择一重处的原则定罪处刑，不实行数罪并罚。因此，对被告人龙鹏武、龙雄武的行为应以诈骗罪定罪处刑。

被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，在签订、履行兼并合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，依照1979年刑法，其行为构成诈骗罪；依照1997年刑法，其行为构成合同诈骗罪。由于被告人龙鹏武、龙雄武的诈骗行为发生在1997年刑法实施之前，依照1979年刑法第一百五十二条的规定，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内量刑；依照1997年刑法第二百二十四条的规定应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。显然，1979年刑法的处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，对本案应适用1979年刑法以诈骗罪定罪处刑。

被告人龙鹏武、龙雄武等已实际非法占有了长沙民乐厂价值103．7841万元的财物，不属诈骗未遂。因此，一审法院认定被告人龙鹏武、龙雄武诈骗未遂，属于认定事实错误，检察机关的抗诉有理，应予支持。

被告人龙鹏武、龙雄武利用兼并合同进行诈骗，合同标的为整个长沙民乐厂的财物，达1780余万元。兼并后，龙鹏武等人取得了对长沙民乐厂的全部资产的支配权。检察机关据此指控被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额为1780余万元，但从本案的实际情况来看，本案的诈骗数额，不能认定为兼并合同的标的。因为在长沙市经济委员会解除兼并后，被告人龙鹏武、龙雄武并没有占有长沙民乐厂的全部财产。参照《解释》第二条第二款“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额作为量刑情节予以考虑”的规定，应以龙鹏武等人通过各种手段将长沙民乐厂的财物转入自己手中个人控制，至今尚未归还的69．3191万元以及解除兼并后擅自带走的财物价值及现金34．465万元，共计103．7841万元，认定为实际诈骗的数额。

值得注意的是，由于该案发生在1997年刑法颁布之前，适用的是1979年的刑法，因此在罪名的表述上需要做一定的变更理解。其中，本案中所谓的侵占罪特指按照当时的全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条适用的情形，后来1997年刑法专门将这种情形规定为独立的罪名，即刑法第二百七十一条的职务侵占罪。

另外，由于我国1979年刑法中关于诈骗行为只有诈骗罪这一普通罪名，因此本案只能定性为诈骗罪。但正如裁判理由所述，在1997年之后，我国对诈骗行为增设了许多特殊罪名，因此结合案情，本案的诈骗罪应当变更为合同诈骗罪。

三

欺骗获得公司兼并的诈骗类犯罪之定性

本案一审和二审法院都将被告人的行为定性为诈骗罪，并且裁判理由也认为被告人构成合同诈骗罪。因此，本文先要从诈骗类犯罪的构成要件分析切入，结合企业兼并的法律关系，对此进行分析。

（一）诈骗类犯罪的法理分析：处分行为的成立标准

我国刑法第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。这是我国关于普通诈骗罪的规定。此外，我国规定了众多特殊类型的金融诈骗罪，其中合同诈骗罪就隶属于此。但是从法条关系看，金融诈骗罪的法条与普通诈骗罪的法条处于特别法条与普通法条的关系，而特别法条的适用以符合普通法条为前提。所以只有符合普通诈骗罪构成要件的行为，才可能因为具备其他特别要素而成立金融诈骗罪。

诈骗罪属于被害人交付型的财产犯罪。通说认为，诈骗罪在客观上基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。这其中，受骗人对财产的处分行为连接着欺骗行为的实施和财产的取得，在诈骗罪构成具有重要的地位。通说认为，这里受骗人的处分行为意指转移财产的占有，就对财产性利益而言，处分行为指的是行为人或第三者取得财产性利益。然而，在具体的司法实践中，却常常存在行为人已经获得了财产的持有，但是却不能评价为处分行为成立，进而行为人的行为不构成盗窃的情形。例如，行为人试穿试戴时以假换真的情形，通说一致认为，这种情况下，店员将物品交付给行为人的行为不构成诈骗罪中的处分行为。由此可见，诈骗罪中的处分行为并不是纯粹事实化的，而需要纳入规范的因素。那么，究竟达到什么样的效果方可认为受骗人完成了对财产或者财产性利益的转移，从而认定为是诈骗罪中受骗人的处分行为？

通过对既有理论的梳理，笔者认为，有两个理论学说对于处分行为成立的判定具有重要的意义。

其一是西田典之教授提出的“终局性理论”，他认为，认定存在处分行为，首先必须存在基于被诈骗者的瑕疵意思表示，财物的占有发生了终局性的转移。因此，如果财产虽然从受骗人交付给行为人，但是这种转移并不终局性的，那么就不是诈骗罪中的处分行为。例如，西田典之教授曾经举例，被允许试衣者趁店员不注意而逃走的行为，由于没有发生基于被骗者意思的占有的终局性转移，因而仅构成盗窃罪。

其二是德国刑法理论的“直接性要件”，其从诈骗罪的因果链条出发，论述处分行为所需要达到的标准。该理论认为，处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因，其意味着行为人不必就受骗人的财产处分另事实一次违法行为，或者说受骗者的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步违法行为。

综上所述，仅有受骗人的交付行为终局性地实现了财产从受骗人到行为人之间的转移，并且中间无需介入行为人的新一轮违法行为取得财物，方能认定为是诈骗罪中的处分行为。事实上，上述两个标准在大多数情况下是重合的，例如在西田典之教授所举的“试衣案”中，如果采用“直接性要件”理论进行分析，行为人在试衣后，仍然需要介入趁店员不注意逃走的行为，因而交付与取财之间不具有直接性，也同样能够否定诈骗罪的成立。

因此，无论是对于普通的诈骗罪还是特殊类型的诈骗罪，都必须满足行为人是基于受骗人的处分行为而取得财物，而这里的处分行为的成立，需要满足严格的条件。否则，即使存在财产的转移抑或权属的变更，也不能认定为是诈骗罪中“处分行为”。

（二）公司兼并的财产变动关系梳理

上文从理论的角度论述了什么样的财产转移形态方可构成诈骗罪。同时，由于本案所涉及的是两个公司兼并后的诈骗行为。因此还需要分析的是，在公司类企业兼并的过程中，财产事实上发生怎样的变动。

公司的合并是指两个或者两个以上的公司联合形成一个新公司。我国公司法第172条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并和方式。其中，吸收合并是指一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

公司法上对于企业合并的法律效果主要从法人主体的角度展开，一般认为，企业合并后，消灭公司的全部权利义务由存续公司和新设的公司概括承受。由此，也意味着，在财产关系上，被合并的公司的全部资产的所有权转移到存续公司和新设的公司。

但是值得注意的是，正如我国公司法第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”由此可见，在公司法上，公司的财产权和股东的财产权是严格分立的。因此在企业合并以后，资产的所有权转移是从消灭的公司到存续或者新设的公司，然而在这个过程完成之后，任何一个股东都尚不能直接获得对原有公司资产的控制和支配，或者说，资产所有权的转移指向的是法人，而不是任何一个自然人股东。

那么，在公司合并之后，股东的财产权是否发生变更？答案也是肯定的。只是这种变更并不是简单地获得原有企业的资产所有权，而是通过合并后公司的股权重新计算而发生的财产性利益的变更。例如，在吸收合并的过程中，吸收公司可能会以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，由此，被吸收公司的股东将会分配公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。再例如，在公司合并过程中，如果股东对此存在异议，其可享有股份回购请求权。从而也会涉及股权的重新分配。因此，在公司合并后，随着企业资产的重新配置，股东的股权利益很可能会发生相应的增加或者减少。

综上所述，公司的合并会带来两种不同类型的财产权的变动，对于企业法人而言，资产所有权的归属会从一个企业转移到另一个企业；而对于自然人股东而言，其股权利益会随着资产配置而发生增减。并且，由于法人人格的独立地位，两种财产权的变动虽有联系但应当存在清晰的区分。

而这种法人与股东的财产权变动的明确区分，在非公司的企业兼并中将不复存在。例如在个人独资企业中，我国《个人独资企业法》第2条规定，个人独资企业是一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。由此可以看出，在个人独资企业中，企业财产和个人财产是完全混同的。因此在企业发生兼并后，被兼并企业的资产既转移到了企业的名下，也转移到了个人的名下，从而不存在企业与股东的两种财产权变动的区分问题。

以上从民商法的角度分析了企业兼并中的财产关系，这些结论得出的前提在于公司法人具有独立人格地位，笔者认为，正是这个民商法上基本原理，却对于本案这样兼并企业中侵财犯罪定性至关重要。

（三）公司兼并诈骗的司法定性

在分析诈骗罪的法理构成和企业兼并过程中的财产关系之后，由此就能进入到问题的解决：即行为人通过欺骗手段获得企业兼并这个行为应当如何定性？

在本案中，被告人龙鹏武、龙雄武采用欺骗的方式兼并长沙民乐厂。在整个事件中，被告的欺骗行为非常明显：主要包括：（1）虚构并不存在的“北海万诚公司”（2）以一系列伪造、变造的手段夸大虚构公司的经济实力；（3）在兼并前，虚报出资额；（4）在成立三宇公司后，再次伪造股权合同书，意图成立三宇集团。由此可见，行为人的上述行为完全符合诈骗罪中的虚构事实的行为构成，并且这种欺骗直接导致了长沙民乐厂和行政机关陷入了认识错误。诈骗罪构成链条中的前两个环节得到满足。

但是，诈骗罪是一种侵财类的犯罪，其要求受骗人基于认识错误之后还必须处分财产，并由此使得行为人取得财物，而正是在这里，本案的定性就产生了争议。事实上，一审法院和二审法院在这个问题上就产生了分歧。一审法院和长沙市检察院认为，在兼并后，长沙民乐厂的1780万资产就被行为人所控制，因此行为人的诈骗数额为1780万元，只是一审法院认为，由于兼并被撤销，被告人的诈骗行为是未遂；而检察院认为，被告人已经给长沙民乐厂造成了经济损失，因此应当是诈骗罪的既遂。由此可见，在一审法院和二审法院的定性中，他们把受骗人的处分财产以及行为人取得财产中的“财产”界定为长沙民乐厂的全部资产。

然而在二审法院中，这种定性发生了变更，二审法院从行为人“采取欺诈方法兼并长沙民乐厂之后，利用职务上的便利，将长沙民乐厂的财物通过各种手段转入自己手中，个人控制，有69万余元至今尚未归还；解除兼并后又带走价值34万余元的财物，共计103．7841万元。”的事实出发，认定被告人的诈骗构成既遂，但是这个既遂额不是长沙民乐厂的资产1780万元，而是上述的103．7841万元，由此二审法院受骗人处分及被害人取得的“财产”界定为被告人利用职务便利公司的财物转入自己手中的这一部分财产。并且裁判理由也从“被告人将103万元占为己有”出发，认同二审法院的定性。

由此可见，虽然罪名相同，但是一、二审法院的定性迥异，两者对诈骗罪的数额认定差距极为悬殊。那么，到底哪一种定性是正确的？

首先，诈骗罪中的处分行为是指财产从受骗人到行为人的终局性的占有转移，并且行为人不需介入新的违法行为就可将该财产占为己有。那么，长沙民乐厂1780万资产由兼并而发生的转移是否符合诈骗罪中处分行为对财产的转移要求？笔者认为，答案是否定的。因为在本案中，虚构的“北海万诚公司”和长沙民乐厂合并后成立了一个新企业——三宇公司（后再次扩建为三宇集团），长沙民乐厂的资产的所有权将转移到三宇公司的名下。如上所述，公司具有独立的法人地位，其和股东的财产是完全分立的，在本案中，虽然数名被告人担任了新成立公司的法定代表人、董事长、总经理等职务，但是，根据公司法的一般原理，公司的资产不能混同于个人的财产，因此被告仍不能对三宇公司的资产做任意的处分和控制。而诈骗罪中对财产的处分行必须的效果是财产发生“终局性”的占有转移，其必须实现从受骗人到行为人的完全移转。而在本案中，这种财产从受骗人转移到第三方（即本案中的新设企业）的行为不符合处分行为的终局性。

另外，处分行为同样需要满足“直接性”要件，而在本案中，被告人要取得长沙民乐厂转入三宇公司资产，其必须实施二审中认定的“利用职务便利、将资产转入自己的手中”的行为。如下所述，这个行为是可以受到独立的法律评价的，在行为人必须还需要介入新的违法行为才能取得财产时，处分行为与取财之间并不具有直接性。

所以，长沙民乐厂基于错误认识进行企业合并后，虽然企业资产的财产所有权发生了变更，但是这种移转的效果尚不能直接作用于行为人，行为人取得这笔资产还需要进行新的行为。因此，企业资产的转移并不是诈骗罪定性中的处分行为，对于这笔资产，行为人不能构成诈骗罪。

在质疑一审的定性之后，笔者认为，二审法院和裁判理由的定性也是错误的。二审法院认为，被告人利用职务上的便利，将长沙民乐厂的财物通过各种手段转入自己手中，个人控制共计103．7841万元。并以此认定诈骗数额达103．7841万元。但是这里的103万元财产是行为人诈骗所得的吗？诈骗罪所要求的是被骗人“仿佛自愿”地将财产交付给行为人。由此在诈骗罪中的财产的转移既需要受骗人有处分行为也需要有意志瑕疵的处分意识。然而，在本案中，这103万元的资产从公司转移到行为人个人手中没有经历被骗人任何处分行为，也没有加入其任何处分意识，因为对于长沙民乐厂而言，其只是意识到自己企业资产会在兼并后归新公司所有，而并没有认识到企业的资产会在兼并后落入特定个人的手中。因此，这种利用职务便利的取财行为完全是一种单方的取财行为，对于此定性，将会在下面一部分展开。

那么，在这种利用欺骗兼并企业并成立公司的过程中，行为人到底有是否构成诈骗，如果是，诈骗的对象是何物？

笔者认为，本案中的行为人采用欺骗行为兼并企业后获得的财产并不是企业本身的资产，而是合并以后重新分配的股权利益。所谓股权是指投资人由于向企业法人投资而享有的权利。我国公司法第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”由此可见，股权既是一种决策管理权、也是一种财产性利益，其意味着股东可以从企业法人那里获得分红等经济利润，并且股权在转让后，出让人也可获得相应的对价。

通说认为，诈骗罪的对象既可以包括财物、也可以包括财产性的利益。因此，股权可以成为诈骗罪的对象不存在问题。但是如何论证行为人的行为是一个对于股权的诈骗行为？

从案情事实看，被告人虚构成立的“北海万诚公司”实际上并不具有任何的资金实力，也就是我们通常意义上所说的“空壳公司”。然而行为人通过一系列手段，虚构夸大企业的资金实力，使得长沙民乐厂与其兼并，合并后由于存在企业资源的重新配置，股权结构必须重新调整，然而股权的实际比例一般是按照出资额来划定的。由此，本案中的被告就能够依据其虚构的出资额获得新成立的三亚公司（及以后的三亚集团）的股份，由于新成立的三亚集团虽然大多数资本为虚构，但是存在长沙民乐厂本来存在的1780万资金注入，因此，虽然由于虚假出资，资本受到了稀释，但是公司的股份仍然还是存在经济价值。这样一来，本案中的被告就能够从无到有，利用非法手段获得以股权利益为表现形态的财产。

为了更加直观地说明这个问题，以下配合实际数字说明被告人获得股权财产利益的过程。

由于本案的两审法院都没有将重点放在被告人股权利益的取得之上并直接导致这方面的事实不足，上述的计算可能与实际情况存在出入。但是，无论如何，在企业兼并之后，三名被告肯定会无偿取得三亚的公司的大部分股权。并且这个取得过程完全满足诈骗罪的构成要件：首先，行为人虚构公司的实际资金额，使长沙民乐厂及其股东陷入认识错误。然后，在股东大会上，基于这种认识错误同意按照被告的虚构出资额分配给三名被告大部分的股份，被告取得财产利益。最后，长沙民乐厂及其股东受到财产损失。

并且，在上述股权分配的过程中，财产的转移完全符合诈骗罪中处分行为的成立标准。一方面，股权利益不隶属于企业法人，而是归自然人个人所有，一旦处分完成，三名被告就对其享有股份享有所有权，能够自由支配控制，因此这种处分时终局性的。另一方面，被告获得股权后，其能够自然地合法利用其实现经济利益，当中并不需要介入任何违法行为，因此处分与取财之间也具有直接的关系。

在肯定行为人符合诈骗罪的一般构成之后，再分析行为人是否构成合同诈骗罪。我国刑法第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的……。”在本案中，被告人无偿获得股权的行为是通过签订兼并协议、股权协议的方式实现的。并且在这个过程中被告人虚构了并不存在的单位“北海万诚公司”，通过伪造变造大量产权证明、巴陵石化公司的图章及巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市审计事务所的审计报告书、“北海万诚公司”的图章等方式实施诈骗行为，完全符合我国刑法关于合同诈骗罪的构成要件规定，因此应当成立合同诈骗罪。

综上所述，由于法人财产独立性的存在，在公司类企业的兼并的过程中，实施欺诈行为的被告人并不能通过诈骗行为直接获得被兼并企业的资产。而同时，被告的取财途径是通过利用签订兼并协议、股权协议等合同实施欺骗行为，利用股权调整获得股权利益。但是，一、二审法院都没有从股权的角度分析本案的财产关系，甚至没有专门调查在新成立的三亚公司中，三名被告实际占有多少股份，自然更没有计算当时情况下股权的估价。因此，本案中被告人实际真正通过合同诈骗取得多少价值的股权也就不得而知。

四

欺骗获得企业兼并后职务侵占之定性分析

本案中，被告人在企业兼并后又实施了利用职务便利将企业资产转为个人控制的行为。由此本案的另一种定性意见，认定为被告人构成职务侵占罪。因此，在文章的这一部分，笔者将对此进行分析。

（一）职务侵占罪的构成要件

我国刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

在职务侵占的构成要件中，有以下几个要件关键的要件：首先，职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员。这里的主体身份不包括国家工作人员。

其次，在行为类型上，职务侵占罪利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。这里的利用职务上的便利，是指利用在本单位担任董事、经理、会计等职务产生的便利条件。应当指出，在本单位没有担任上述职务，而是利用因工作需要而管理、经手本单位财物的便利条件的，也属于这里的利用职务上的便利。

由此可见，职务侵占罪侵犯的法益是财产的所有权，因此行为人侵占的必须是本单位的财产，如果财务本来就隶属于行为人，例如行为人行使自己在本单位的股东权利，其不可能构成职务侵占罪。

最后，职业侵占罪在主观上是故意，并且需要行为人具有非法占有的目的。

（二）本案职务侵占罪成立之论证

本案的二审审理查明：

在非法兼并后，上诉人龙鹏武、龙雄武伙同刘亚方利用职务上的便利将长沙民乐厂的资金转入由其个人控制、掌握的三宇公司、三宇集团及个人开设的帐户上，并将其中的67．1366万元由自己直接控制使用。1996年10月18日，长沙市经济委员会下文解除兼并后，龙鹏武、刘亚方带走兰鸟汽车1部、康佳彩电1台、手机2台等物资、加上“借支”费用等共计36．6475万元，实际由龙鹏武、龙雄武、刘亚方个人占有的财物价值达103．7841万元。

这段案情是分析行为人是否构成职务侵占罪的根据。

从行为主体上，两名被告和刘亚方分别担任三亚集团的董事长，总经理，办公室主任的职务，完全属于职务侵占罪中的所要求的公司、企业或者单位的人员。值得注意的是，虽然本案中的行为人在三亚集团中是最高领导人员，其中刘亚方还担任法人法定代表人的职务，但是，这并不影响其可以成为本单位职务侵占罪的主体，因为在公司中，个人财产和法人财产是独立的，因此法人代表侵占法人财产的行为同样构成职务侵占罪。

在行为内容上，在企业兼并后，行为人共实行了以下几个行为：（1）将长沙民乐厂的资金转入由其个人控制、掌握的三宇公司、三宇集团及个人开设的账户上，并将其中的67．1366万元由自己直接控制使用。（2）侵占单位汽车1部、康佳彩电1台、手机2台等物资。（3）“借支”企业财务36．6475万元。

笔者认为，对于行为（2）是典型的行为人利用自己主管、管理、经营经手的单位财务的便利条件将财产占为己有的行为。因此这个行为定性为职务侵占罪不存在问题。

但对于行为（3）则需要讨论，行为人在这里名义上采用的是“借支”行为，而职务侵占罪的主观方面除了故意之外还需要有非法占有的目的。因此这里需要结合案情考察：行为人在主观上是否有将这笔财产据为己有意图。如果有事实证明行为人名为“借”，实际上是将财产占为己有，那么对于这笔资金成立职务侵占罪。反之，在行为人没有非法占有目的的情况下，只有其利用职务上的挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，且满足特定的罪量条件时，才可能构成挪用资金罪。

更需要详细讨论的是行为（1），在本案的案情描述中，对此采用了相当模糊的表述：

上诉人龙鹏武、龙雄武伙同刘亚方利用职务上的便利将长沙民乐厂的资金转入由其个人控制、掌握的三宇公司、三宇集团及个人开设的账户上，并将其中的67．1366万元由自己直接控制使用。

其中，笔者认为需要明确区分，长沙民乐厂的资金到底是转入三宇公司、三宇集团的账户，还是转入三被告的个人账户。如果是前者，企业兼并以后，原有消灭企业的所有资产的所有权本身就应当归属于新设的企业。这是正常的业务活动，符合兼并的协议要求也符合法律的规定。而仅有在后者情况下，行为人的行为才构成职务侵占，但是需要明确的是，此时，行为人侵占的财产的被害方并不是长沙民乐厂，而是三宇集团，因为这笔资金按照兼并的流程应当转入三宇集团的账户之中，而行为人将其占为己有，其侵犯的是三宇集团的资金所有权。

值得推敲的是，二审法院对该行为的非法所得的描述一直以一个概念统领：行为人控制、掌握的资金，这当中既包括三宇集团的账户中的资金，又包括行为人自己账户中的资金。笔者认为，这是一种和稀泥的做法。事实上，控制、掌握存在合法与非法之分。行为人作为企业的法人代表或者总经理，在不侵犯企业所有权的情况下，本身就对企业的部分资金具有调控、支配的权力，这种控制掌握完全是合法的。而仅有在行为人将企业的资金划入个人账户再进行控制掌握，方能构成对企业财产的侵占。

由此推断，二审法院对行为（1）的非法所得数量67．1366万元的认定极有可能是一种扩张认定，其将行为人以董事长总经理身份对企业资金的管理也判断为是一种非法侵占企业资产的行为。

事实上，这种对数额的模糊认定与法官将行为人取财行为定性为是诈骗分不开的。由于法官将这些资金的取得定性为是行为人实施诈骗行为的当然后果，因此只要行为人实施欺诈行为后实际控制的财物就容易认定为是违法所得。然而，通过上述的分析，行为人在这个阶段的取财行为根本不是诈骗，其将企业资产转移到个人所有的过程中并没有被害人意志的参与，而是完全符合职务侵占罪的构成要件的行为。

综上所述，在企业兼并行为完成后，被告人将三宇集团的资产转移到个人账户之中的行为构成职务侵占。但是数额应当结合案件事实重新认定，其中应当减去行为人没有非法占有目的的挪用资金的款项和其作为企业的管理者所委托控制支配的企业资产，仅有其以非法占有为目的真正地将三宇集团的资产转到个人名下的行为和款项方能以职务侵占加以定性。

而关于职务侵占的定性又恰恰能够辅证第四部分所提出的对于长沙民乐厂的资产本身并不是诈骗罪的犯罪对象。因为如果是，则行为人在诈骗行为实施完毕之后，当然就可以取得财产的占有，根本不需要再进一步通过其他手段将财产占为己有。而本案中，在企业兼并之后，行为人必须需要通过实施“职务侵占”这样新一轮的违法行为才能将长沙民乐厂转移到三宇集团的资产占为己有，因此前行为就根本不是针对企业资产的诈骗行为。

五

合同诈骗罪与职务侵占罪之关系竞合？

本案的第三种意见认为本案中存在合同诈骗罪与职务侵占罪的牵连犯。并且裁判理由也采纳了这种观点。

所谓牵连犯，在刑法理论上是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。一般认为，牵连犯具有以下3个特征：①牵连犯必须具有两个以上的犯罪行为，这是构成牵连犯的前提条件。②牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，并互相依存形成一个有机的整体。③牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征。

本案的裁判理由论述了本案构成牵连犯的理由：

就本案而言，被告人龙鹏武、龙雄武自己没有资产，亦没有任何有效的资金来源，……（引者注：省略号内为对被告人虚构事实行为的描述）以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并，取得了对长沙民乐厂财物的支配权，并实现了其非法占有的目的。……应认定被告人龙鹏武、龙雄武在签订兼并合同之前，就产生了非法占有长沙民乐厂财物的目的。而利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利，将该厂103余万元财物据为已有，只是实现其非法占有目的的手段。这种情况属于刑法理论上的牵连犯，应按照择一重处的原则定罪处刑，不实行数罪并罚。因此，对被告人龙鹏武、龙雄武的行为应以诈骗罪定罪处刑。

裁判理由论证被告人的诈骗行为构成牵连犯的前提是认为在企业兼并的过程中，诈骗的所获的标的是长沙民乐厂的财物。但是如上所述，笔者并不认同这种认定。但是笔者在这里想说明的是，即使认为被告人诈骗的长沙民乐厂的资产，上述论述也存在显而易见的逻辑问题。

承认牵连犯意味着两个行为之间必须存在手段和目的、原因和结果的关系。本案中，诈骗和职务侵占分别处于牵连罪名中的何种地位？从上述表述看，其把职务侵占行为看成是手段行为，那么，前面被告人欺诈获得企业兼并的诈骗行为就是目的行为。但是，这样就会产生一个问题：从时间顺序上，职务侵占发生在合同诈骗之后，为何在目的行为已经完成的情况下，还需要实施手段行为？而且理由中的表述也是存在明显矛盾，其在诈骗行为论及：“（被告人）以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并，取得了对长沙民乐厂财物的支配权，并实现了其非法占有的目的。”而在职务侵占部分又论及：“利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利，将该厂103余万元财物据为已有，只是实现其非法占有目的的手段。”那么，既然在诈骗行为中已经明确提出被告人取得了财物的支配权，从而肯定实现了非法占有的目的，那应当是已经成立诈骗罪既遂。那为何在欺诈兼并已经“实现非法占有目的”之后还要以“利用职务便利将财产据为己有”的手段再次去实现非法占有的目的呢？

事实上，这里矛盾产生的根源就在于，第一个欺诈兼并的完成，对于企业资产，行为人根本就没有支配和控制，因此也不存在非法占有目的的实现问题。而后面的职务侵占行为才是行为人将属于企业的资产非法据为己有，实现其支配和控制，这是一个独立的犯罪行为，并不是其他任何行为的手段。

本文在上面两部分分别论证了行为人在两个阶段构成合同诈骗罪和职务侵占罪，只是在合同诈骗罪中强调诈骗的标的不是被兼并企业的资产，而是相应的股权利益。那么在这种情况下，行为人的两个罪名之间是否存在牵连关系？笔者认为，答案是否定的。

首先，这两个行为之间不存在手段和目的的关系。行为人在通过欺诈获得新成立的股权之后，其可以依据其股东享有的权利获得经济利益，根本无需别的犯罪行为作为其实现这种目的的手段。而对于职务侵占行为而言，其指向的并不是行为人的股权利益的获得，而是企业资产的非法占有，因此也不可能成为前者的手段行为。

其次，这两个行为之间也不存在原因和结果的关系。所谓原因和结果的关系是指前行为将导致后行为的发生。然而行为人通过欺诈手段获得公司的股权利益之后，从逻辑上无法导出其必须利用职务便利侵占企业的资产，行为人的职务侵占行为也不必要以其获得企业的多少股权利益为前提，两者之间根本不是因与果的关系。

因此，在本案中，行为人的合同诈骗行为和职务侵占行为在构成要件上是完全独立的，两者不存在法条竞合，也不存在实质竞合。其实从直观感觉上，本案中的行为人在通过欺诈行为获得股权利益之后，其完全可以在担任企业领导人员期间不从事职务侵占的行为，而实施职务侵占也无需其在公司内持有股权。因此，两行为构成独立的个罪，应当数罪并罚。

六

裁判理由评述——诈骗与职务侵占的区分

裁判理由中的大多数观点，随着上文对案情的分析已经加以评述。但是裁判理由除了对案情本身的分析之外，还提出了特定情况下，如何区分诈骗类犯罪与职务侵占罪的标准问题，其论述道：

从犯罪构成上看，《决定》第十条规定的侵占罪，在客观上必须表现为“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”；（引者注：这里的侵占罪就是职务侵占罪）而1979年刑法第一百五十二条规定的诈骗罪，在客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。两者的区别明显，很容易区分。但对于以非法占有为目的，使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为，是构成诈骗罪还是侵占罪，往往难以认定。我们认为，区分的关键取决于被告人非法占有的目的是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。

裁判理由认为，像这种使用欺骗手段，获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为如何定性应当取决于主观上的非法占有目的的产生时间。而本案中，由于行为人一开始就具有非法占有的目的，因此应当定性为诈骗罪（合同诈骗罪）。

笔者认为，这种观点是值得商榷的。诈骗罪和职务侵占罪的本质区别在于两者在客观的构成要件上是完全不同的。在诈骗罪中，行为人实施虚构事实隐瞒真相的手段使被害人仿佛自愿地交付财物，简言之，其是一种“交付型”的财产犯罪。而职务侵占罪是指行为人利用职务便利，将本单位的财产占为己有，这是一种“取得型”的财产犯罪。因此，在分析两罪的不同，应当先从客观的构成要件方面入手。因此针对裁判理由中所说的“欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。”也需要先分析，行为人是基于什么手段取得财物？笔者认为，对于前面行为人用欺骗手段获得经营、管理公司、企业财物的职务根本不是一种诈骗行为，因为对于企业资产而言，这当中根本不存在财产的交付，行为人也没有取得财物。而仅有后面的行为人利用职务便利将本单位占为己有，才是一种取财行为。因此在客观构成要件上，裁判理由中所描述的情状就只构成一种罪名——职务侵占罪，不可能构成诈骗罪。值得一提的是，本文在前文认定行为人构成合同诈骗罪所依据的行为事实并不是其骗取经营、管理企业财物的职务的事实，而是其利用兼并协议骗取股权利益的事实，对于后者存在明显的财产处分行为，应认定为合同诈骗罪。

裁判理由之所以如此认定，与其先主观后客观的思考路径是分不开的。裁判理由这里所说的非法占有目的，实际上更多的指的是诈骗的故意。在其先在判断的指导下，裁判理由就将行为人“骗取企业职务——利用职务便利取得财产”这整个行为过程界定为是诈骗行为，从而造成定性上的偏差。

笔者还需要说明的是，将这个此罪与彼罪的区分与裁判理由的后续表述联系起来，还可以看出一种逻辑思维的混乱。裁判理由先论述了诈骗罪和职务侵占罪之间的此罪与彼罪的区分，并论证由于行为人的非法占有目的在先，因而成立诈骗罪。而后又论述在诈骗罪与职务侵占罪之间存在牵连关系。但是，既然肯定区分后一罪的定性，那为何还要论述两罪存在牵连？因为牵连犯的法律特征是牵数个行为必须触犯不同的罪名，如果承认牵连，那么也就是行为人事实上两个罪名的构成要件都满足，因此此罪与彼罪的区分也不存在任何意义。

七

余论：单位犯罪的思考

通过上述对本案的分析，笔者最终认为，像本案这样的自然人虚构事实兼并企业后成立新公司的案件中，需要对财产关系做相对精细化的分析。在法人财产独立基本原理下，自然人其并不能取得企业的全部资产，对于个人而言，其获得的就是新公司的股权利益，此才是诈骗罪的对象。然而实践中，相当多的判例都将这种欺骗手段兼并企业的案件的标的额定性为是被兼并企业的全部资产。正如本案，持这种观点的所依据的理由是行为人实际上控制支配了这些企业的资产。笔者认为，这是一种脱离于公司法律关系的实质判断，极易造成不利于被告的扩张认定，因为在兼并后，行为人对企业资本的控制也只是一种基于职务的控制，并不能获得这些资产所有权，如同本案一样，如果其超越权限非法占有这笔资金，还需要受到法律的新一轮非难，因此这里对资产的处分行为根本不是针对行为人而言的。有时候，在教义学的语境之外以生活化的语言问一句：“行为人真的‘骗’到这笔钱了吗？”或许对这类案件的定性也会起到一定的作用。

但是笔者还需要说明的是，本文所分析的欺诈类兼并企业的案件具有一定的范围局限性，其行为的实施者是自然人，而非单位。本案中的“北海万诚公司”本身是虚构的，其成立的目的就在于违法兼并长沙民乐厂。根据我国关于单位犯罪的司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，本案中的欺诈获得企业兼并的行为并不是“北海万诚公司”的单位犯罪，所以本案的行为分析都是针对案中的自然人进行展开，尤其是在财产的取得上，以自然人实际支配控制的财产作为定性基准，由此产生了本案中一系列的关于股权利益和企业资产二元区分的界定。

但是实际情况中很可能存在另一种情形：原来企业本身是合法的，但是其试图通过欺诈兼并的手段扩充企业资本。也就是说，在这种情况下欺诈兼并的行为人是单位，而非个人。那么，本案的许多定性都需要进行改变。因为对于单位而言，诈骗行为实施后，被兼并企业的资产就归其所有，财产的处分具有终局性，并且其也不需要实施新的行为就可以获得这笔财物。同时在立法上，我国尤其承认合同诈骗的主体可以是单位。因此笔者认为，在这种情况下，诈骗的对象不再是股权利益，对于企业而言，就是被兼并企业的资产。

当然，这种情况的认定中仍然会涉及相当多的法律问题。例如，如何判定单位犯罪的成立，即是否以单位名义实施，所得利益是否归单位所有？并且在这种兼并类案件中如果肯定单位犯罪，还会涉及单位合并后刑事责任的承担问题。对此只能待相关案例出现后再做进一步研究。

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