域外 | 修法是解决拐卖妇女儿童问题的最佳策略吗？

本文转载自“实证法研”微信公号。感谢作者授权。

Gentle Nudges vs. Hard Shoves: Solving the Sticky Norms Problem

University of Chicago Law Review: Vol. 67 : Iss. 3

Dan M. Kahan，耶鲁大学法学院教授

本文是研究立法、司法与社会关系的经典文献，为尽可能地为读者展现本文的精髓，本次编译较长。本文约8000字，阅读约需15分钟。此外，原文的norms一词虽然含有“规范”之义，但由于作者在本文主要用其指称那些较为落后的社会观念，因此在大部分地方我们译为“社会偏见”。编译本文一定程度上是为了回应当前刑法学界关于修改拐卖妇女儿童罪的讨论。

引  言

本文围绕社会偏见的粘滞效应问题（Sticky Norms Problem）展开。当司法决策者（Decisionmaker）不愿意执行旨在改变社会偏见的法律时，社会偏见的粘滞效应便产生了。

举例而言，为了改变强奸罪中已经深入人心的“no sometimes means yes（不同意有时意味着同意）”的社会偏见，美国的部分州修改了强奸罪相关的法律，或是删除对于暴力的规定，或是否认与同意相关的“合理误判事实”的抗辩。然而，实证研究结果显示，法律修改对于司法的实际作用有限，该修改对于陪审团的决定、检察官是否提出指控等并未产生影响。相同的情况也出现在对醉驾以及家暴的刑法修改中。甚至，情况会更加恶化：在妇女言语反抗，但没有实际的身体反抗的社会关注度极高的强奸案件中，陪审团却宣告行为人无罪，由此反而将更加确证该社会偏见效力，形成困局。这便是社会偏见的粘滞效应。

本文旨在于通过建立模型，提出方案，破解困局。社会偏见的粘滞效应反映了对法律和社会规范互动的原始理解。本文认为，社会偏见是否会成为抑制法律实施的决定性因素，取决于法律对该行为的谴责程度与实践中司法决策者对该行为的谴责程度的差距。若法律谴责程度远高于司法谴责程度，那么决策者对于严厉谴责的个人厌恶倾向将超过其执行法律的倾向，从而不执行法律。甚至，一个人不愿意执行法律，会增强其他的司法决策者不愿意执行法律的决心，产生恶性循环。反之，若法律谴责程度仅比司法谴责程度高一点点，那么司法决策者更倾向于执行法律，这种“愿意执行”将强化其他司法决策者执行法律的决心，产生良性循环。因此本文认为，比起拔苗助长式的“强推”，循序渐进式的“缓推”更为有效。

一、模型

本部分展示了一个（半）正式的“强推/轻推”运行机制模型。在一个社会中，社会成员对于有争议的反应某种社会规范的行为意见存在分歧，可以分为三种人：第一种认为该行为完全合适，最多只有小瑕疵；第二种要求对行为严格制裁，起到威慑效果；第三种公民群体则介于这两种中间。假设第二种人群占了上风，即假设立法大大增加对该行为的惩罚。那么接下来会发生什么呢？本文认为，拔苗助长式的硬推最后可能使得立法成为一纸空文，甚至适得其反。而循序渐进地引导公民转向理想的行为和态度可能会最终导致原来的行为以及支撑该行为的社会偏见几乎被根除。以下将详解这一机制：

（一）缓推 vs. 强推

图1展示了社会偏见与法律之间的关系。图一的横坐标是综合法定禁令的广度、惩罚的大小以及执法严厉程度衡量的“谴责严重程度（Severity）”，纵坐标是执行法律的决策者的百分比。曲线SN展示了社会偏见粘滞效应。

当立法者规定了较高的惩罚时（曲线SN上的A点），大部分决策执行者将抵触法律实施。这种情况将恶性循环，当社会成员发现大部分的决策者不愿意实施法律时，相应的社会偏见便会更加稳固。如曲线HS所展示，如果法律没有改变，那么愿意实施法律的执行者的比例将从A点降至B点，此时，立法者如果想要使得大部分的决策执行者实施法律，必须将谴责严重程度降到C点，才能使得愿意执法的人员比例与原先持平。

但若立法者一开始就选择采取循序渐进式的缓推，上述作用机制就会发生改变。当立法者选择较温和的惩罚时（曲线SN上的a点），大部分决策执行者将在一开始就执行法律。这种情况将良性循环，当社会成员发现执法水平持续提高时，他们内心对该行为可谴责性程度的判断将会提高。相应地，如GN曲线所示，愿意执行法律的司法决策者的比例将从a点增加至b点。此时，立法者就可以无顾忌地将谴责的严重程度从b点提高到c点。

（二）执法的效用函数

图1函数阐释了谴责程度对执法程度的总体影响。本部分，作者将把上述模型与个人的执法决策的心理的和行为的现实模型相联系，形成一个更为具体的执法效用函数模型。在该模型中，个体决策者（i）的执法倾向被表现为一个效用函数，i可以是警察、检察官、陪审员或法官。i从实施法律中得到的效用由三个变量组成：Pi、Li和Gi。Pi代表i对有关行为应受惩罚程度的个人看法；Li表示i对履行一般公民义务的承诺；Gi表示i随大流（跟随其他执法者的决定）实施法律的倾向性。当Pi+Li+Gi＞0时，i将执行法律；当Pi+Li+Gi＜0时，i将拒绝执行法律。图2说明了执法效用函数中的三个变量分别如何影响i的决策，还说明了三个变量是如何单独地、共同地与谴责的严重程度相互作用的。

Pi代表i对有关行为应受惩罚程度的个人看法。当谴责严重性程度从0移动至i认为合适的程度时，Pi的值就会增加；当谴责严重性程度超过了其个人认为适当的程度时，Pi的值就会减少，并在某点时成为负值，此时i将拒绝执行法律。上述关系与实证研究结论相吻合，大量实证研究表明：人们倾向于惩罚违反规范的人，且奖励行为符合规范的人。在具有惩罚必要性时，人们倾向于赞成合比例的惩罚。

Li表示i对履行一般公民义务的承诺。实证研究表明，在其他条件相同的情况下，行为是否合法对个人对该行为的评价有影响。因此曲线Li表明，i对履行公民义务的承诺在不同的谴责程度上均一致。

Pi+Li表示i对有关行为应受惩罚程度的个人看法与其履行一般公民义务的承诺的相互作用。从履行义务中获得的效用，增强了其在谴责中获得的个人满足感。因此，无论谴责严重性程度为何，Pi+Li的值都大于Pi的值。当谴责严重程度超过个人认为的最优点时，Pi+Li的值就会下降，最终变成负值，决策者不执行法律。在此过程中，存在一个范围，在该范围内，Pi为负，Pi+Li为正。换言之，个人履行职责的意愿在一定范围内将会使其愿意执行一项其个人认为不适当的法律。

Gi表示其他执法者的决定对i的影响程度，心理学家将其称为“社会影响”（social influence），这种影响十分普遍，例如人们会倾向于去别的食客也常光顾的餐厅吃饭。社会影响将会产生“群体极化”效应，即群体讨论最终将使得结论走极端而不是保持中立，即如果一个群体中的意见一开始只是在某些问题上略微偏重某种立场，那么随着群体讨论的展开，最终个人可能会决定偏向这种立场。群体极化适用于陪审团、检察官、法官，甚至公民个人。因而，如果执行法律的决策者比例较高，那么Gi就会有一个很高的正值，如曲线Gmax所示，此时的执法效用函数为Pi+Li+Gmax，在很大的严重程度范围内，即使Pi为负值，执法总效用仍认为正。反之，如果一开始就有相对高比例的决策者不执行，那么Gi将为负值，如曲线Gmin所示，此时法效用函数为Pi+Li+Gmin，即使Pi与Pi+Li均为正值，执法效用函数仍为负。

此外，社会影响受到“反馈效应”的影响：即当个人感觉一个相对较大的同类群体正在从事某种行为时，他更可能从事该行为，这将增加群体规模；反之，若个人认为从事这一行为的同类群体很少的时候，他可能不会从事该行为，这将会导致更多人不实施该行为。图3说明了这一动态变化的过程，横坐标tn代表了当期执法率，纵坐标tn+1代表了下一时期执法率。在下图中，存在3个水平的均衡：第一种均衡是50%，如果在当期有50%的司法决策者选择执法，那么下一期也将有50%的司法决策者选择执法。但此种“中间均衡”较为脆弱，如果由于某个外在的冲击，使得超过50%的人愿意在当期执行法律（比如60%），那么在下一个时期中，愿意执行法律的比例将更高（比如70%）。以此类推会达到一个高执法水平的均衡（即右上角），但若外来冲击使得当期执法水平下降，那么最终就会达到一个低水平的均衡（即左下角）。两种“角落均衡”是相对稳定的。

 正是图2和图3中所阐述的关系导致了图1中所反应出的机制。即使假设个人对于行为应受惩罚程度的个人看法起初并不相同，即Pi的值不同，但是Li和Gi的值是相同的。若立法者在起初选择了较为严重的谴责，Pi+Li将会是负值，那么个人和大多数执法者都将选择不执行法律。由于当期大多数决策者抵制执法，那么下一期的Gi对所有决策者来说都将是负值，如此循环，直至Gi达到Gmin的最小平衡状态，这就是图1中曲线SN左移至曲线HS所代表的情况。立法者拔苗助长式的“强推”使的改变原有社会偏见的目的落空。反之，若立法者在一开始选择一个较为轻缓的谴责程度，便会形成一个良性循环，直至Gi达到Gmax的最大平衡状态，这就是图1中曲线SN右移至曲线GN所代表的情况，立法者循序渐进式地提高惩罚力度，最终达到改变固有社会偏见的目的。

（三）模型说明与适用范围

第一，威慑。本文所阐述的模型导出了一个反直觉的结论，即在改变社会偏见方面，惩罚较低的法律有时比惩罚较高的法律更为有效。但实际上，本文的模型并非想要挑战传统“犯罪水平与对犯罪的预期惩罚成反比”的结论。事实上，本文的分析正是假设上述命题基本正确。然而，预期惩罚=惩罚的严重程度×执行率。如果由于“强推”导致了执行率下降，那么会使惩罚的严重程度下降，从而导致预期惩罚下降，即法律的威慑力下降。因此，本模型的意义在于强调执法的重要性，在一些情况下，立法者应当避免在短期内大幅提高惩罚的严厉程度，而是在较长时间内适度提高惩罚。

第二，模型适用范围。模型仅在立法者试图改变部分人支持、部分人反对的社会规范时有效。在以下两种情况，即便是“强推”也不会减轻威慑力：（1）公民对法律试图改变的社会规范有广泛的共识，例如如果绝大多数公民对恋童癖感到厌恶，就没有理由认为立法者对恋童癖严厉谴责时决策者会选择不执行；（2）对某一社会规范的不认同使得社会彻底分化，在短期内一项严厉的谴责性法律不太可能使公众的态度发生任何重大变化，本文所述模型不适用。

第三，司法决策者的偏好改变。影响司法决策者偏好改变的机制，除了本文模型中所使用的“社会影响”理论，还包括“认知失调”理论。作者选择“社会影响”理论而非“认知失调（cognitive dissonance）”理论来解释司法决策者的执法倾向有两个原因：第一，在以往的法律改革中，决策者对社会影响的易感性比认知失调机制起更明显的作用；第二，认知失调理论无法很好地解释为何个人被诱导实施谴责的可能性有限，即个人虽然被诱导对某行为进行谴责，但这种谴责并不会随着时间的推移无限持续。因此，本文模型中采用的“社会影响”理论在心理学和行为学上更加合理。

二、真实世界的实例阐释

本部分举六个司法改革的例子来具体阐释上述模型：约会强奸（date rape）、禁烟、家暴、禁毒、醉驾和性骚扰（Sexual Harassment）。

（一）约会强奸

“约会强奸”的改革是指为改变强奸罪中已经深入人心的“no sometimes means yes”的社会偏见，美国的部分州以“强推”的方式修改了法律，或是删除强奸罪中暴力的构成要件，或是否认与同意相关的“合理误判事实”的抗辩。然而，上述法律的修改并未起到预期效果，在上述改革涉及的地区，检察官不会起诉、陪审团也不会对其定罪。上述改革的失败证明了“强推”措施对于改变粘滞社会偏见的无效性。实际上，实证研究表明，“no sometimes means yes”的社会规范与相当比例的男性和女性的行为一致，因为女性会认为自己轻易同意会被视为“滥交”，而男性可能为认为在性交中有一定的进攻性能使自己有吸引力。因此将导致司法机关执行法律的意愿降低。

那么，是否有“温柔”的手段能使制法者转变态度呢？在美国的另一些州，修改了法律，将上述性行为定性为“猥亵（indecent contact或indecent assault）”。猥亵罪受到的惩罚比强奸罪要轻，因此执法者执行该法律的意愿会较高。从而导致两种可能的后果：一种可能的后果是，随着时间的推移，持续执法使社会成员向上修正对该行为严重性的评估，最终将该行为作为一种强奸罪的形式加以谴责。另一种可能的后果是批评者所指出的，即上述社会偏见可能会由于较轻的惩罚而得到强化，传递该行为根本就不值得处罚的信息。这种批评确实是“温和”策略的一个普遍性问题。作者认为，为了避免这一后果，较轻的谴责政策必须满足一个条件，即措施虽轻，但可以传递真正的负面评价和谴责。作者认为羞辱性刑罚（shaming penalties）可以作为温和手段的一种尝试，其优势是，成本比监禁低，但比罚款和社区服务更能表达谴责的意思。

（二）禁烟

美国在四十年间实现了从对吸烟的正面评价到负面评价的巨大转变，这种转变体现了循序渐进式立法的优势。从1964年开始，美国卫生部要求在香烟上贴警告标签，1970年左右开始禁止电视上的香烟广告，后逐渐扩大到在公共场所限制吸烟，同时科学研究对二手烟的危害也推动了这一进程。在这一时期，公众对于吸烟的谴责态度慢慢形成，出现了强烈的共识，为提高刑罚创造了条件。这种“温和的”禁烟策略获得了成功。实际上，采用强硬举措推行禁烟政策已被证明是失败的，20世纪早期美国和21世纪伊始的欧洲都曾强推禁烟，但皆以失败告终。此外，作者还指出，仅有公众对吸烟有害健康的认识是不足以改变社会规范的，必须采用缓和的法律手段来改变社会偏见。

美国反吸烟法规的发展历程表明，两种立法推进机制具有有效性：“分步策略（zoning/ segmentation strategy）”和“怨恨效应（resentment effect）”。前者是指采用分步骤推进的方式，促成社会对“不吸烟”的期待，逐步在全社会形成反对吸烟的规范。此时的规范没有惩罚属性，因此更容易接受。后者是指，在前者的前提下，即禁烟分步骤推进至一定程度时，通过法律保障对“不吸烟”的期待，使得对吸烟的“怨恨”合法化，促成反吸烟法规的形成。这便是循序渐进式立法的一个成功典型。

（三）家暴

家庭暴力的改革一开始也是从提高刑罚开始的，但是当各州颁布强制性逮捕政策时，警察拒绝执行、检察官放弃起诉、陪审团宣告无罪，法官拒绝作出严厉的判决，这又是一个说明强硬手段难以改变具有粘滞性的社会偏见的例证。在社会中，认为“偶尔家暴”是家庭生活的正常组成部分的观点仍存在，甚至司法决策者们也对此颇以为然。因此，强行提高惩罚力度会被司法决策者们认为这是对他们自由裁量权的干预，改革将在执法阶段遇到阻力。在这种情况下，作者提出，立法者也可以试图颁布法律，专门挑选致力于平权运动的执法人员，例如《针对妇女的暴力法案》为各州提供了大量资金，用于发展培训或扩大专门针对妇女的暴力犯罪的执法官员和检察官队伍。然而这一策略的风险在于，专门地、有针对性地募集来的执法人员可能会使其执行的法律失去信誉。

因此，与其试图绕过其他司法决策者，不如采取温和的方式，循序渐进地降低公众对家庭暴力的容忍度。作者指出，有两种可能的温和方式：第一是上文曾提到的羞辱性惩罚，如在农村大力宣传“对妇女的暴力是懦弱，不男人”。第二种是重新关注针对藐视民事和刑事法庭颁发的保护令的救济措施，这种方式是上述“怨恨效应”的变种。法官可能会对公然藐视司法权威、违反法院签发的保护令的施暴者做出愤怒的反应，在这种情况下法官就更有可能谴责家暴者，从而更愿意谴责家暴本身，从而在长远的未来实现对有关家暴的社会偏见的转变。

（四）禁止麻醉药品

美国麻醉药品监管的历程亦是一个说明循序渐进式立法对于改变社会偏见和法律的矛盾状态的优秀范例。在1900年左右，鸦片、可卡因和大麻的销售与消费是合法的。由于主流利益群体的反对，1909年和1910年国会尝试颁布麻醉药品禁令的尝试失败。联邦第一部重要的毒品法案，即1914年的《哈里森麻醉药品法》（Harrison Narcotics Act），仅对麻醉药品规定了税收和许可条例，旨在将分配麻醉药品的权利限制在医疗行业内具有政治影响力的供应商手中。

虽然上述法案并非强硬的刑事禁令，但其出台后，产生了良好的效果。一方面，改变了公众对毒品和吸毒者的看法：情绪激动的执行者们借此将吸毒者描绘为疯狂的罪犯，将为他们服务的医生描绘成无耻的毒品医生，使得公众在20世纪30年代开始将麻醉品视为危险物质。另一方面，即便是使用毒品的公众也对这些法律大加赞赏，认为这些法律是替代刑事禁令的明智的公共卫生措施。因此，从20世纪50年代开始，联邦政府开始制定禁毒法律，公众的反对麻醉药品的态度也愈加强硬。且随着时间的流逝，管制趋于严厉，一直持续到今天。

唯一特殊的是大麻的监管。1970年左右，许多州或降低了对持有大麻的刑罚，或径直取消对持有大麻的定罪，这也可以用本文的模型来说明：个人的谴责偏好并非无限增大，因此在扩大刑事处罚时有可能引发反弹，当禁止大麻的法律开始适用于白人中产阶级、大学生时，社会主流成员开始进行反对，引发动摇。

（五）醉驾

在美国历史上，立法者曾经对醉酒驾驶者施以严厉的立法，然而每当刑罚加重，警察、检察官、法官和陪审团通常会放松执法，醉酒驾驶被视为是与其他交通违法行为一样的驾驶行为。总而言之，起初即便是醉驾入刑亦不具威慑力。

然而最近的数据表明，约自1985年以来，醉酒驾驶的数量正在下降。社会科学研究表明，这一变化并非是由于人们对醉驾的刑事处罚的恐惧，而是人们对“醉驾在社会上是不可接受的”的感觉的增强。即羞耻感弥补了刑罚威慑力的不足。作者指出，社会普遍羞耻感的增强是20世纪80年代初兴起的有组织的反对醉酒驾驶的运动，它像是一种温柔的推力，使得关于醉驾的粘滞社会偏见松动。

（六）性骚扰

以往的美国社会不认为性骚扰不可接受，甚至认为是社会常态。但今天，大多数美国人，无论男女，都认为性骚扰不可接受。作者认为，性骚扰法的出台既是这一转变的结果，但同时也是促成社会规范转变的部分原因。

性骚扰的非法化以两种不同的方式促进了社会规范的转变：第一，其创造了一个可以凝聚共识的自我实现的外观，即通过对社会上普遍关注的性骚扰事件的判决，向普通公众传达性骚扰的受谴责性，从而使公民个人调整自己的价值观，以适应其他人的看法，从而增加社会上反性骚扰的力量。第二，性骚扰法通过建立针对雇主的“替代责任制度”，追究雇主责任，在工作场所建立起了强化规范的“怨恨效应”，即当企业被迫执行反性骚扰的规范时，企业管理者执行法律的可能性更高。在这种情形下，倘若雇员继续进行性骚扰行为，不仅体现为对法律的不尊重，而且也体现了对雇主权威的蔑视。在此情况下，雇主就会对实施性骚扰的雇员感到反感，因为性骚扰相关诉讼将花费巨额诉讼费。因此，就像法官不会为家庭暴力本身所激怒，但是会对违反法官保护令的施暴者感到不满一样，雇主也会对无视公司政策的骚扰者感到不满，而雇主的意见可能会影响员工的意见。因此，雇主的行动能够比法律更强烈地提示人们，舆论的潮流已经转向反对性骚扰。

三、改革如何推进？

通过上述模型和示例阐述，作者总结了“强推—轻推”模型实际运用中需注意的五个策略：

第一，改革者切勿贪婪。意图改变社会偏见的立法者必须警惕过度的惩罚扩张，否则就可能产生拔苗助长式的反效果。相反，改革者应当利用其政治影响力，循序渐进地改变社会偏见。

第二，关注法律策略产生的社会意义。对于“强推”与“轻推”的“度”的把握，取决于社会环境。当采用循序渐进式的改革时，要注意避免惩罚过轻而被社会公众误解为立法者对该行为的默许，同时也要避免惩罚过重而引起执法者的抵制。作者指出，在这个问题的解决上，羞辱性惩罚比罚款和社区服务更加有效。此外，在“禁烟运动”中使用的分步骤策略也值得提倡。

第三，巧妙利用道德怨恨效应。法律改革者应采取措施诱导执法者实施法律，在可能的情况下，可以设置一种机制，使执法者即便是不支持改革所倡导的社会规范，也会为了维护自己的权威而更愿意执行法律。

第四，民事手段优于刑事手段。这一判断有点反直觉，分析如下：刑事处罚反映了强烈的道德谴责，因此司法决策者可能会选择不执行试图改变多数人正在遵守的社会规范的法律。但司法决策者可能不会抵触执行民事补救措施，且民事措施可以绕过司法决策者进行民事救济和调解，执行率较高。当民事措施的执行率升高时，社会上将会逐渐形成对该粘滞社会规范的抵制，并自我强化。在美国，性骚扰法案改革的影响较约会强奸和家暴深远印证了这一判断。

第五，可以考虑“维多利亚式妥协”。“维多利亚式妥协（Victorian Compromise）”是法律史学家Lawrence Friedman提出的概念，指当社会对某种有争议的行为是否应当非法化存在争议时，传统的解决方案是将该行为非法化，但保持较低的执法率。作者认为，维多利亚式的妥协对于循序渐进地推进某项粘滞社会规范的改革将有助益。

结  论

本文的的目的是对法律与社会规范如何相互作用进行说明，特别将重点置于具有粘滞性特征的社会偏见。

本文用行为学、心理学的模型以及美国司法改革的案例证明：粘滞社会偏见松动与否取决于法律否定该规范的“推力”有多大：当推力过猛，执法者不愿意实施法律，导致该规范更加“粘滞”。当推力温和适中，执法者实施法律，偏见松动。

本文的目的有两个：目的之一，使大家能够察觉到利用法律对社会偏见进行监管的机制的极其复杂性。干预主义倾向的学者通常认为，严厉谴责是规范不良行为的最佳方式；保守主义倾向的学者通常认为，试图改变社会偏见的法律是徒劳的。作者认为，上述两者的观点均有失偏颇，正确的说法应当是：法律可以试图改变社会偏见，但不应当以严厉谴责的姿态出现，而应当循序渐进，春风化雨。

目的之二，为威慑理论正名。如今，威慑往往与刑事镇压相联系，认为严刑厉罚是解决犯罪的最佳方法。然而，从浪费惩罚（wasted punishment）到边际威慑（marginal deterrence），从过度威慑（overdeterrence）到寒蝉效应（chilling effect），上述概念运用威慑理论均致力于证明“少即是多”。实际上，贝卡里亚等古典刑法学家提出威慑理论也是在对抗当时刑法的盲目严厉。

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