书讯 | 蔡颖：《被害人自陷风险研究》（附陈兴良序）
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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刑法理论中的被害人自陷风险（或称被害人危险接受等），是指明知存在危险，被害人仍然允许或者参与行为人实施的危险行为而导致法益侵害结果发生。在被害人自陷风险案件中，被害人同意行为人实施危险行为，却并未明确放弃法益，应当如何评价行为人的行为仍未达成共识。本书立足于我国立法和司法现实，构建具有本土特色的被害人自我答责理论，为被害人自陷风险案件的处理提供参考。
序一
被害人自陷风险是刑法教义学中的前沿问题，我国刑法学界虽然对该问题已经在引入德日学说的基础上开展研究。但有关研究还停留在评介的基础上，真正结合我国的立法和案例的本土化叙述尚有欠缺，正如蔡颖在本书绪论中所说，我国对被害人自陷风险的研究处在瓶颈期。我认为，被害人自陷风险的研究是刑法教义学研究的一部分，因此其发展程度取决于整个刑法教义学研究的水平。
当然，被害人自陷风险本身是刑法教义学中的一个疑难问题，其理论研究的难度也是显而易见的。与此同时，我国刑法理论把犯罪主体放在刑法教义学的核心地位，因而建构的是以犯罪人为中心的刑法教义学。在犯罪论体系中，犯罪人是犯罪的主体，整个犯罪论都是围绕犯罪的成立而展开的。在我国刑法无论是犯罪论还是在刑罚论中，都没有被害人的一席之地，缺乏对被害人的应有关注。
在我国司法实践中，被害人过错影响被告人的量刑，这是被承认的，但并未从归责的意义上加以理解。在某些极端案例中，甚至把被害人自陷风险所造成的结果归责于没有任何过错的被告人。
例如2020年9月28日，被告人额某某开车载着妻子朝某某，前往内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇通古淖尔牧区看望女儿，其妻坐在后排。被告人额某某开车过程中，因是否需去牧区看女儿一事，与妻子在车上吵了起来。突然，妻子自行打开后车门跳车。被告人额某某随后让他人拨打急救及报警电话，并在现场等待处理。但妻子仍因严重颅脑损伤死亡。
阿拉善左旗人民法院认为，被告人额某某因过于自信的过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。被告人额某某犯罪后让他人帮忙拨打急救电话及报警电话，并在现场等待处理，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。量刑时考虑被告人额某某与被害人家属达成和解协议并取得书面谅解、自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人额某某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
在本案中，被告人额某某只是因为与被害人发生口角，被害人突然打开车门跳车，由此发生死亡后果。死亡结果是被害人跳车行为所导致，与被告人之间没有因果关系。同时，被告人主观上对于被害人跳车死亡没有过失。在这种情况下，法院对被告人以过失致人死亡罪判处刑罚，缺乏法律根据。我认为，在本案中，被害人的行为完全是自陷风险，应当对本人行为所造成的死亡结果自担责任。当然，这里的自陷风险只是形容被害人本人的行为使自身遭受损害，与蔡颖在本书中所讨论的被害人自陷风险还是两种不同的情形。我只是说，本案意义上的自陷风险在司法实践中尚且不能得到合法处理，更不用说被告人实施了危险行为，从而参与被害人自陷风险的情形。
根据蔡颖在本书中的定义，被害人自陷风险是指明知存在危险，被害人仍然允许或者参与行为人实施的危险行为而导致法益侵害结果发生。在自陷风险的情况下，行为人，也就是被告人实施了危险行为，并且该危险行为已经造成法益侵害结果。就此而言，它与通常的犯罪行为并无差别。差别在于：在被害人自陷风险的情况下，被告人所实施的危险行为符合被害人的自我决定，也就是说获得了被害人的同意。
由此就引申出一个问题：被告人对于在被害人自陷风险情况下所造成的法益侵害结果是否承担责任及其承担何种责任。被害人自陷风险理论将刑法研究的触须伸向被害人，从被害人角度探究被告人的可归责性，从而深化了犯罪论体系中的责任论。被害人自陷风险命题具有丰富的内涵，涉及多个理论问题。例如危险接受、被害人同意、自我答责、法律家长主义等。这些问题都是建立在一定的法哲学理论基础之上的，因而具有相当的理论深度。在本书中，蔡颖在大量掌握德日被害人自陷风险相关理论资料的基础上，进行了系统梳理和深入研究，对被害人自陷风险理论在我国的接受做出了重要贡献。
特别值得嘉许的是，本书在被害人自陷风险理论的本土化方面作了巨大的努力，避免本书成为德日被害人自陷风险理论的介绍性著作，从而在一定程度上实现了本书的写作目标。
目前的博士论文，如果主题涉及的是一个异域的理论问题，通常容易犯的毛病是资料综述有余，理论分析不足。因此，如何处理好资料和论述之间的关系是一个难题。我认为，在博士论文写作中，如果完全没有资料，尤其是第一手资料，要想写好一篇论文是有难度的。但资料仅仅是博士论文写作的垫脚石，关键在于要对资料进行梳理和消化，并在此基础上提出作者个人的见解。尤其是要在中国的语境下展开相关主题的学术论述。
在这一点上，我认为蔡颖做得是比较好的。在本书中，虽然被害人自陷风险是一个德日刑法教义学中的命题，适当的资料铺垫是必要的，也是常规性的写作程式。但蔡颖本书的第一章标题就是我国司法实务中的被害人自陷风险，这就将本书定位成为对我国刑法教义学中的被害人自陷风险进行理论研究的著作，明确了本书的价值取向。可以说，本书已经从介绍性论述为主的传统窠臼中解脱出来，建立了研究者的主体意识，这是本书的一个特色。
被害人自陷风险理论具有相当的抽象性，因而如何使其易于被人接受就成为写作中需要处理的问题。在这一点上，我认为蔡颖也是处理得较好的。其中方法之一就是从案例中引申出相关理论问题。
由于被害人自陷风险是比较陌生的概念，以往在德日刑法教义学中论述被害人自陷风险理论的时候，也是引述一些所谓教学案例，至于真实案例则极为罕见。教学案例与真实案例之间还是具有区别的。某些知识点的相关真实案例较少，在这些情况下，学者往往采用教学案例。教学案例并不是真实发生的，而是虚构的或者是在真实案例基础上改写而成的。教学案例虽然能够有聊胜于无，但毕竟不如真实案例那样具有价值，更何况真实案例除了案情，还有司法判决结果，对于相关理论问题的研究具有较大的参考价值。
在本书中，蔡颖收集了若干我国司法实践中涉及被害人自陷风险的真实案例，并在此基础上进行理论研究，使本书大为增色。关于被害人自陷风险，德国经典的是梅美尔河案，日本著名的是泥地赛车案，这些案例反复被德日学者所讨论，我国学者在初次接触到德日刑法教义学中的被害人自陷风险理论的时候，也是以这些案例作为讨论的素材。在本书中，蔡颖列举了我国司法实践中的真实案例，包括：赌喝冷冻液案，床单下吊案，酒后好意同乘案之一、之二，电猎野猪案等。这些案例是通过裁判文书网及其他正规渠道收集的，因而具有可靠性。
被害人自陷风险的理论虽然是抽象的，但通过案例可以呈现该理论问题的全部内容，尤其是可以发现法院对此类案件的裁判理由，从而为该问题的研究提供司法素材。
例如赌喝冷冻液案：“被告人王某某在工作时，看见被害人卢某某驾驶的单轨吊机车驾驶座后面有一支盛有绿色液体的透明矿泉水瓶。王某某问陆某某瓶内装的是什么，是否可以饮用。卢某某说是防冻液，可以饮用。王某某不相信，便和卢某某打赌，如果卢某某自愿饮用防冻液，王某某就把自己的手表给他。卢某某同意并开始饮用防冻液，当喝下2/3时，王某某夺下瓶子阻止卢某某继续饮用，最终卢某某因饮用防冻液致多脏器功能衰竭，抢救无效死亡。”
在本案中，卢某某喝防冻液是自愿的，但王某某提出打赌是卢某某喝防冻液的起因，因而对卢某某的死亡负有一定责任。对于本案，判决认为：“被告人王某某明知矿泉瓶中装的液体系防冻液，不能饮用，饮用会给人体带来伤害甚至死亡的后果，但却轻信能够避免，仍与被害人卢某某用手表作赌注打赌，诱始卢某某喝防冻液，导致被害人卢某某中毒死亡，其行为与被害人死亡后果存在因果关系，构成过失致人死亡罪。”
对于本案，最终法院考虑到王某某当庭能够自愿认罪，民事部分已与被害人亲属达成调解，取得谅解，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，可从轻处罚，并适用缓刑。这个案例涉及被害人自陷风险的问题，但在本案判决中所列举的对被告人王某某的从轻处罚情节中都没有提及被害人自陷风险，而这恰恰是本案对被告人王某某从轻处罚的主要根据。
由此可见，被害人自陷风险的案例在我国司法实践中时有发生，并且大多获得从轻处罚，但在法理根据中都没有意识到是被害人自陷风险，这是令人遗憾的。我认为，随着被害人自陷风险理论在我国司法实践中传播，对于司法机关正确处理涉及自陷风险的案件具有较大的参考价值。
《被害人自陷风险研究》是蔡颖的第一本专著，在我看来，蔡颖的学术跋涉之路的起点是较高的，未来的学术成果也是可以期待的。在如今这个喧嚣的社会环境里，保持足够的定力，致力于自己喜欢的学术研究，这是极不容易的。我相信蔡颖会在刑法学术之路上继续走下去，见到未来的曙光。
是为序。
谨识于三亚领海寓所
2023年2月21日
目录
绪论
一 被害人自陷风险研究的重要性
二 被害人自陷风险研究现状概览
三 研究方法、基本结构和创新点
第一章 我国司法实务中的被害人自陷风险
第一节 被害人过错理论与被害人自陷风险
一 案例介绍
二 被害人自陷风险与责任分担
三 被害人自陷风险与可谴责性降低
第二节 因果关系理论与被害人自陷风险
一 案例介绍
二 被害人自陷风险相关的因果关系理论
三 规范的因果关系理论面临的疑问
第三节 被害人自陷风险的独立意义
第二章 被害人自陷风险法理基础的核心要素：被害人自我决定
第一节 共犯理论与被害人自我决定
一 共犯理论：自然论标准必然走向规范论标准
二 以共犯理论为基础的被害人自我答责理论
三 被害人自我决定：共犯理论的必然归结
第二节 社会相当性理论与被害人自我决定
一 社会相当性理论的论证
二 社会相当性理论面临的疑问
三 被害人自我决定：社会相当性理论的必然归结
第三节 团结义务理论与被害人自我决定
一 团结义务理论的论证
二 团结义务理论面临的疑问
三 被害人自我决定：团结义务理论的必然归结
第四节 小结
第三章 被害人自我答责理论之一：内在自由论
第一节 内在自由论之一：意志自由论
一 意志自由论的展开
二 意志自由论面临的疑问
第二节 内在自由论之二：超理性个人论
一 超理性个人论的展开
二 超理性个人论面临的疑问
第三节 小结
一 内在自由论的共通点
二 内在自由论的误区：从自由到限制自由的奇怪逆转
第四章 被害人自我答责理论之二：外在自由论
第一节 外在自由论的基础：自我决定权
第二节 自我决定权的合理性根据
一 微观层面
二 宏观层面
第三节 自我决定权的合宪性根据
第四节 风险承担理论
一 风险承担理论的一般论证
二 行为危险性否定说的论证
第五节 风险承担理论带来的问题：割裂外在自由论
一 被害人同意理论被架空
二 对自我决定的限制不均衡
三 造成体系崩溃
第五章 统合外在自由论的两种观点：准同意说和行为说
第一节 被害人同意的心理内容
一 意欲说、认识说和容忍说
二 准同意说的展开
三 准同意说存在的问题
第二节 被害人同意的对象
一 结果说的主张
二 行为说的主张
三 行为说面临的批评
第六章 行为说的证立和展开
第一节 结果说面临的疑问
一 被害人自我决定与心理内容
二 同意与故意的平行评价
三 被害人同意与结果不法
第二节 行为说的基础
一 法的保护放弃说
二 禁止矛盾原则
三 行为说与一元行为无价值论并无必然联系
第三节 行为说的适用
一 涉及公共法益场合的被害人自陷风险
二 对结果的同意和对危险的同意
三 对故意行为的同意和对过失行为的同意
四 自我危险和他者危险
第四节 被害人自陷风险的生效要件
一 意思方向
二 自我决定能力
三 行为人不具有优势认知
第五节 本章小结
第七章 刑法家长主义：被害人自陷风险的有效性限制
第一节 被害人自陷风险有效性限制概说
一 法益公有说（国家、社会法益说）
二 利益衡量说
三 （刑法）家长主义
第二节 自由最大化理论
第三节 理性家长主义理论
第四节 人格保全理论
第五节 软家长主义理论
第六节 本书观点：规则家长主义
一 现有理论存在的问题
二 规则家长主义的提出
三 规则家长主义在被害人自陷风险案件中的适用
第八章 救援者案：被害人自陷风险的例外情况吗
第一节 案例
一 中国中央电视台电视文化中心火灾案
二 救弟案
三 燃气爆炸案
第二节 肯定归责的观点
一 类比紧急避险的观点
二 划分客观归责领域的观点
三 规范的因果关系理论
四 以共犯理论为基础的被害人自我答责理论
第三节 否定归责的观点
一 基于刑事政策的观点
二 法秩序的自我答责理论
三 风险未能实现的观点
第四节 本书立场
一 有救助义务的场合不具有特殊性
二 类比紧急避险并不妥当
三 创造动机的情形难以成为例外
四 类比“原因违法行为”难以成立
五 解决方案：从被害人自我答责原则回归对行为的同意
结论
参考文献
索引
后记
内容摘要
刑法理论中的被害人自陷风险（或称被害人危险接受等），是指明知存在危险，被害人仍然允许或者参与行为人实施的危险行为而导致法益侵害结果发生。我国司法机关通常在被害人自陷风险案件中适用被害人过错理论或因果关系理论来减轻、免除行为人的刑事责任。然而，被害人自陷风险案件中并不存在可以影响行为人刑事责任的被害人过错，也不存在可以切断因果关系的事由。因此有必要将被害人自陷风险作为一项独立的影响行为人刑事责任的事由。
被害人自陷风险理论可以分为被害人自我答责理论（与被害人自我决定有关的理论）和非被害人自我答责的理论（与被害人自我决定无关的理论）。后者试图通过共犯理论、社会相当性理论或者团结义务理论等来理解被害人自陷风险。然而，不论以何种理论为起点展开，最终决定行为人是否成立犯罪的都是被害人自我决定。所有理论的本质都是被害人自我答责理论，被害人自我决定是构建被害人自陷风险法理基础的核心要素。
根据对自我决定的不同理解，存在内在自由论和外在自由论两条路径来构建被害人自我答责理论。内在自由论将自我决定与康德所说的“自律”相联系，注重自由的积极侧面，认为只有符合理性人标准的决定才属于自我决定，被害人作出的不符合理性人标准的决定不属于自我决定，应当由被害人自我答责。内在自由论的本质是非难被害人的“错误”决定，该理论以被害人自由为依据，却得出了限制被害人自由的结论，理论自身不协调，不具有合理性。
外在自由论将自我决定与密尔所说的“公民自由”相联系，注重自由的消极侧面，认为被害人自我答责的关键在于自我决定权，自我决定权范围内的自我决定应该受到法秩序尊重。外在自由论具有合理性。但是，外在自由论已经被教义学化为了被害人同意理论。一般认为，被害人同意的对象是结果，被害人同意理论不能适用于被害人自陷风险案件。鉴于此，外在自由论者试图在被害人同意理论外独立构建一个专门针对被害人自陷风险的理论——风险承担理论。但是，风险承担理论割裂了外在自由论，造成被害人教义学体系不协调，不具有合理性。因此，有必要构建一个统合被害人同意和被害人自陷风险的外在自由论。
统合外在自由论的观点主要包括准同意说和行为说。准同意说的基本立场和结论之间存在龃龉，不具有合理性。行为说也面临诸多批评。尽管德国和日本有不少学者支持行为说，但行为说并未引起我国学界的足够重视。
结果说尽管占据着绝对通说的地位，但存在诸多被忽略的不合理之处。行为说认为，在被害人自陷风险案件中，被害人同意行为人实施危险行为，将自己的法益排除在行为规范的保护之外。如果行为规范保护的对象是个人法益，被害人自陷风险可以直接排除行为不法进而排除行为人行为的犯罪性；如果行为规范保护的对象是公共法益，被害人自陷风险可以将被害人的法益排除在行为规范的保护目的之外，进而排除对行为人的结果归属。
根据行为说，被害人同意和被害人自陷风险都属于广义的被害人同意。将被害人自陷风险案件区分为自我危险和他者危险没有规范意义。被害人自陷风险生效要件包括意思方向、自我决定能力、行为人不具有优势认知。
关于被害人自陷风险的有效性限制，（刑法）家长主义理论具有合理性，但其正当性根据及范围有待论证。现有家长主义理论基于行为功利主义，在正当性的证明上存在问题。只有立足于规则功利主义的家长主义（规则家长主义）才具有合理性。规则家长主义不讨论家长主义式干涉在具体情况下的效果，而讨论家长主义式干涉被普遍化后的效果，如果普遍化后促进了社会中最大多数人的最大自由，那么家长主义式干涉就具有正当性。因此，在个人大概率会在将来后悔，且当前选择会造成不可逆的重大后果的场合，家长主义式干涉具有正当性。
被害人自我答责原则认为，被害人自我决定地实施自我危害行为不符合犯罪构成要件，因此行为人对此进行帮助和教唆也不构成犯罪。该原则在救援者案中失灵了，为了进行补救，现有观点提出了各种理论来论证救援者案的特殊性，都难说合理。根据行为说，只有对行为的同意才具有排除犯罪的效果，在救援者案中被害人自陷风险却并未同意行为人实施危险行为，不能排除行为人犯罪成立。救援者案不具有特殊性。
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