朱虎：从三个层面进行讲解所有权对我们意味着什么
日前，《周泰 · 书声》第十一期之《所有权的终结：数字时代的财产保护》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了中南财经政法大学教授李昊、中国人民大学法学院教授朱虎、清华大学法学院副教授汪洋、中国政法大学数据法治研究院教授张凌寒、北京航空航天大学法学院助理教授赵精武、北京大学法学院助理教授彭錞、北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁共同探讨、解读这本《所有权的终结：数字时代的财产保护》！
本文整理自品读会上品读人朱虎教授的发言内容，供读者参考。
全文共： 3506字 预计阅读时间： 9分钟
朱虎
中国人民大学法学院教授
非常荣幸能够参加今天的读书会。读书会最大的意义就是在于促使我读书，读了以后有很多想法也想和诸位进行分享。
我从三个层面进行展开，这三个层面始终围绕着本书标题所显现出的关键词：所有权的终结。而这三个层面也都围绕着一个基本问题：所有权对我们意味着什么？
第一个层面是功利论的角度。我们享有的财产所产生的社会成本和社会收益究竟为什么？我们所有的法律所协调的是人和人的关系，但由于在人和人的关系上所据以生发的那个点不同，这时候关系的协调规则就自然不同。我们关于财产形态的变化就会产生出来人和人关系协调的法律规则的不同。从有体物的变迁到知识产权的变迁，到现在说的数据的变迁，都意味着形态的不同，而这种形态的不同就隐含着，在基于这个形态所产生的人和人关系上面协调的法律规则是不同的。
如果更具体展开的话，这本书其实给了我很多想法。哪怕是以有体物为核心的所有权或者物权，当我们强调权利的同时，我们也会强调基于有体物的社会功能不同所产生的义务性不同。例如不动产的社会功能性更强，而普通动产的社会功能性更弱，所以这种情况之下，所赋予的义务也同样不同。当我们讨论知识产权的时候，知识产权蕴含了不同的类型，而不同类型所关涉的主体不一样，所关涉的主体利益也是不同的。因此，这本书也同样展示了传统知识产权在这些问题上所作出的协调规则是什么，例如权利用尽的规则、合理使用的规则。当财产形态包含数据的时候，这么一个数据性的财产形态又会对我们产生什么样的影响，就会有很多故事可以说。所以这本书是叙述了这么一个长长的历史故事，而这种历史故事中也体现出诸多延续性和诸多转折。
这本书主要从英美法系着眼，其实从大陆法系着眼同样也是如此。比如在传统大陆法规则里面，当我们讨论物权法定的时候，它的意义在哪里？可能同样也是围绕着社会成本和社会收益予以展开。所谓的物权法定无外乎就是把私人定制的一个东西，例如合同自由所产生的各种结果，转化成一个规模化生产的商品。由此，在进行这种交易的时候是无需探求当事人之间约定所形成的个别化、个性化的合同，而是通过遵循法律的规则以及通过与此配套的公示机制所获知交易的标的究竟是什么，以及由此给它赋予多少定价。这可能就是这本书提到过的交易成本的问题。
通过对于这本书的阅读，事实上会对传统的很多财产规则进行重新的诠释，并把这种重新诠释中所蕴含的价值应用到当前财产形态引申出来的各种各样所谓的新问题上。换言之，这些新问题也可以用旧办法解决，也可以用旧瓶装数据财产这个新酒，在这点上是体现出延续性，而这种延续性最根本的考量其实仍然是刚才所提到过的财产的功利性考量，那就是如何对于财产进行协调这种规制，何种规则才能更清晰体现出这里面提到的社会成本和社会收益的问题。
再比如说公示机制。在传统的大陆法系，包括我国目前所采取的物权公示机制中，无外乎就是动产占有、不动产登记。当然，随着技术的发展，登记能力的增强，在很多情况之下也同样可以把原来不可登记的财产赋予登记能力。在本书中也专门提到，如果我们允许一些数据财产进行交易，这种情况下我们如何通过适当的公示机制使得交易更为确定、更为安全。尤其最后一章体现出通过区块链技术原理的应用，使得公示的成本降低，而公示的收益提高，这仍然是围绕刚才提到的社会成本和社会收益予以展开的。
总而言之，单纯从功利性角度考量，我们已经可以从这本书中获得很多启示和启发，这是想说的第一个层面。
第二个层面是道德论的角度。何为道德论？对于财产来讲，犹如黑格尔所提到的，财产是一种自由的定在；换句话说，通过财产我们获得自由。所以在很多情况之下，当我们拥有财产的时候，其实财产的范围扩大的同时也意味着自由的扩大，在古典法学理论中也往往会对这点进行各种正当性的论证。例如，我们可以通过对身体的所有权延伸出对财产的所有权。这种情况之下，刚才江溯也专门反驳彭錞所说的，当我们讨论各种财产形态的时候，发展过程中消费者究竟丧失了什么？江溯说这本书告诉我们丧失了自由的选择。这种情况之下，我们进一步引申出自由这个观念来观察数据财产的问题，这本书也同样通过很多层面阐述这个问题。
以赛亚·柏林曾经在《自由论》之中把自由区分为消极自由和积极自由。所谓的消极自由大体说是别干涉我，这从一种传统、正统的自由主义理论当然是如此理解，但当我们观察当代社会发展的时候，也许我们会进一步意识到，很多时候我们还要考虑积极的自由，很多情况下，国家不仅是自由的敌人，他也可能是自由的朋友。尤其在我们随着数据技术发展所带来的技术权力的时候，我们就会发现传统的个人面对国家这么一个二元对立的格局正在改变，社会权力来源越来越多元化，很多对于个人自由的侵害，已经不仅是国家做出的，也可能是享有这些技术的私人生产者、私人制造者进行的。这种情况之下，对于我们如何自由防范私人的侵害也会成为一个问题，不管是公法问题也好，还是私法问题也好，它是一个问题，更具体来说它是一个法律问题。
随着数据形态的发展，从我们自由选择的可能性上面来想，在社会权力来源多元化的背景之下，思考我们的自由问题，，国家在此又能做什么，国家在如何减少侵害自由的同时如何增加公民的自由，这将是我们考虑的问题。也许市场可以部分解决问题，但市场并不能够完全解决问题，就犹如本书中提到的，即使对于各种许可通过格式条款来理解，市场上大量存在的格式条款，我们当然可以通过市场竞争的方式来解决，但是并不排除对此规制的必要。因为任何手段都有其各自的成本和各自的收益，所以多元共治可能性其实就会产生出来。
本书中提到，不管把许可从财产权角度理解，还是合同角度理解，其实都是一种手段的选择，其中目标一以贯之。由这一点会引申出来，事实上传统法律理论中，公法、私法的区分，国家、社会的二分，个人和共同体的区分其实都过分的二元对立。中国经常讲：“处江湖之远则忧其君，居庙堂之高则忧其民。”这实际上就是公私融合的考量，这种情况下，如果我们仍然固守所谓的公法、私法，仍然以固守手段究竟是合同还是财产，如果还固守在这种情况下是一种法律还是技术规制，我对此回答只有一点：不管如何，目标统一。只是在不同手段之中考虑不同手段带来的成本收益，并细致分析这些成本和收益，进而将这些手段融结成一个整体，这才是我们目前真正需要做的考量。
如果第一个层面的关键词在于功利，第二个层面的关键词在于道德，第三个层面的关键词就是现代性。人类往往向往自由，但是在向往自由过程中往往会给自己增加自由的牢笼，给自己的自由增加很多枷锁。时代越发展，科技越发展，这只不过是让我们的监狱更大，这就是福柯所说的全景式的监狱，只不过是一个更大的监狱而已。所以在社会理论中经常会思考：科技的发展究竟给我们带来了什么？不可否认，带来了某些方面自由的提升、选择的增加、便利，意味着更加自由的可能性；但同时也是一种规训，是一种殖民，是一种魔阵，是一种异化，这些都有可能的。在技术服务于人的时候，如何避免技术统治人，这是我们现代的法律理论、社会理论所重点思考的问题之一。
所以我经常说，人类的无奈之处在于宿命，而人类的伟大之处在于不停对抗这种宿命。而本书也不过在这么一个巨大的思潮浪潮之下，在具体领域的一朵小浪花，但它的优点在于，过分抽象宏大的言词会让人枯燥、乏味，它的优点在于通过各种细节描述，通过故事的方式让别人有更深刻、更切身的体会，进而意识到刚才所说的现代性问题。
通过法律的方式缓解现代性的阴暗面，同样也是目前需要重点思考的问题。就像哈贝马斯所说，哈贝马斯讨论系统对生活世界的殖民，系统不得不发生，但他如何通过一种方式避免系统对生活世界的殖民，当然他思考了很长时间，最后把希望寄托在法律之上，我对此也不是完全赞同。我觉得在这种情况之下，也许哈贝马斯对时代的诊断是对的，但对时代诊断基础之上所开出的药方可能有问题，因为法律也无法避免它自己成为一种系统。
法律发展过程中会考虑所有权的终结，上世纪70年代考虑合同的终结，如凌寒刚才提到的考虑侵权的终结，但也不停发现有人让它再生。就像吉尔莫提到“契约的死亡”，日本的内田贵就会说“契约的再生”；有人会讲侵权的死亡，也有人不停地为侵权招魂让它再生。我跟很多人开玩笑讲，那是因为虽然合同死了、侵权死了，但是侵权法学者和合同法学者还没有死。但是，实际上，学者要对抗这种宿命，所考量的问题在于，如何在这么一个时代的浪潮里面维持人的地位，避免人被异化，避免技术的统治，避免人成为一个单向度的人。这是我们现在能做的，也恰恰是我们阅读这本书始终带有的一个大的时代性的问题。我就说这么多，谢谢！
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