本文转自微信公众号： 青科法学分团委

在解释刑法、适用刑法时，必须在刑法用语可能具有的含义内，充分考虑案件的各种因素，满足各方的不同需求，实现刑法的多种机能，但这又是相当困难的事情。                                                                                                                                 ————张明楷

你真的会学刑法吗

先让小编带同学们，

了解几个张明楷教授提出的案例。

刑法第120条之五规定：“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

一般来说，穿着、佩戴这两个概念是容易理解的，既然是“穿着”就是可以脱下的，既然是“佩戴”就是可以摘下的。真实案件是，张三强迫A留着宣扬恐怖主义、极端主义的发型，李四强迫B将宣扬恐怖主义、极端主义的标志作为纹身图案。那么，这两种情形是否属于“穿着、佩戴”呢？如果你仅仅考虑到这种行为与刑法第120条之五规定的行为没有实质区别，即都是利用他人宣扬恐怖主义、极端主义，就觉得可以认定为犯罪，而且这样可以有效地打击恐怖主义、极端主义。可是，对恐怖主义、极端主义的打击必须以刑法为根据，所以，你必须考虑上述情形是否处于刑法第120条之五的用语可能具有的含义之内。如果你要得出构成犯罪的结论，就必须充分论证上述情形属于“穿着、佩戴”，并且能够为一般人所接受。这显然是一件相当困难甚至是不可能的事情。

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刑法第69条第1款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”

刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

甲犯A、B、C三个罪，分别定罪量刑后的总和刑期为36年有期徒刑，法院根据刑法第69条第1款的规定，决定执行24年有期徒刑。甲执行1年后又故意伤害他人致人重伤（丁罪），倘若要处罚，按照量刑规则应当判处有期徒刑9年。对于这种情形，应当适用刑法第71条的规定，即应当将23年与9年实行数罪并罚。由于总和刑期没有达到35年，根据刑法第69条的规定，应当在23年以上20年以下决定应当执行的刑期。这个真奇怪！学刑法的同学中有哪位既在23岁以上又在20岁以下呢？肯定没有人举手。当然，各位可以认为这是立法上的一个错误，应当修改法律，我也这样认为。问题是，在法律修改之前，你偏偏遇上这个案件时，你该怎么办？首先，你不能认为“前罪没有执行的刑罚”是35年有期徒刑。因为虽然前一判决分别对A、B、C三罪分别定罪量刑，但法院依照刑法第69条“决定执行的刑期”是24年有期徒刑。所以，“前罪没有执行的刑罚”是23年有期徒刑，而不是35年有期徒刑；由于总和刑期没有达到35年，你不得在23年以上25年以下之间决定执行的刑罚。其次，你不应当在20年以下决定应当执行的刑期，否则就意味着犯新罪可以减少刑罚的执行，或者说犯新罪可以获得奖励。这与刑法的基本性质相冲突，甚至否认了刑法本身，怎么能说是在适用刑法呢？究竟应当如何处理，或者说，如何满足各方的各种需求，实现刑法的各种机能，不是一件简单的事情。有时候只能权衡利弊，选择弊害最小的一个方案。换言之，对这种行为有一般预防的必要性吗？如果你认为不应当以犯罪论处，那么，你又该如何解释刑法第301条第1款的规定呢？或者说，你该如何说明他们的行为并不符合刑法第301条第1款的规定呢？这显然是需要动脑筋的问题。

同学们，

对案例有没有头绪？

学习刑法，

有方法。

咱们不能因为这些例子就觉得刑法太难学。张明楷教授认为，“入门”很重要，只要真正“入了门”，学习刑法也就比较容易了。但是，“入门”却不是老师可以帮你的。你要经过系统学习和长期训练，这个“门”是可以找到的。必须保持对刑法学的浓厚兴趣。

除此之外，张明楷教授觉得应当特别注意：

刑法学的本体是解释学，所以，必须熟悉刑法条文并且尽可能明确刑法条文的真实含义。

熟悉刑法条文，使刑法条文之间保持协调；使刑法条文之间保持协调，实现刑法的公平正义。有的条文之间看似没有什么联系，实际上存在密切关系。

举个例子，刑法第237条前两款分别规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”一种观点认为，本条规定的“侮辱妇女”，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为，其中包括追逐、堵截妇女的行为。追逐、堵截行为基本上发生在公共场所，根据这种观点，对追逐、堵截妇女的行为，一般处5年以上15年以下有期徒刑。姑且不说这样的处罚是否过于严厉，只要看一看另一个条文的规定，就会发现这种观点存在明显的缺陷。刑法第293条规定了寻衅滋事罪，其中的一种行为类型是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣”，其法定刑为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。不用多加解释，就可以明白，对于在公共场所追逐、堵截妇女的行为，只能认定为寻衅滋事罪，而不能认定为强制侮辱罪。倘若将在公共场所追逐、堵截妇女的行为认定为强制侮辱罪，而将在公共场所追逐、堵截男性的行为认定为寻衅滋事罪，就导致处罚的不公平。

对刑法条文的熟悉不能停留在表面上，还需要明确刑法条文的真实含义。要明确刑法条文的真实含义，首先必须弄清楚刑法条文的目的何在，然后在目的指导下解释刑法条文。必须知道法条禁止这种行为的目的何在？或者说，设置这一法条是为了保护什么法益？由于刑法实行罪刑法定原则，所以，对刑法条文的解释又不能脱离文字含义，或者说，并不是符合目的的解释就是正确的解释。

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刑法学的本体虽然是解释学，但刑法学并不是脱离具体案件与社会生活事实对法条进行一般性说明，而是要解决现实问题。

所以，必须紧密结合具体案件与社会生活事实学习刑法。

事实上，就诸多典型案件而言，即便没有学过刑法的人，也可能大体知道构成什么犯罪。所以，关键是疑难案件的解决。

知道的疑难案件越多，就越有动力对已有的解释产生疑问，因而越有动力提出新的想法。有些普通事实虽然不是刑法上的案件，但是只要稍微设想一下或者添加一点因素，就会成为刑法上的疑难案件，就可以进一步思考和判断，进而提高自己的法学思维能力。

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学习刑法离不开对知识的记忆和对基本理论的掌握，也离不开对刑法适用的训练。

所以，既要多读书，也要多训练。要系统地、反复地阅读权威的教科书。权威的教科书具有体系性，从自己的基本立场出发解决各种争议问题，而且理论的表述非常精准。近年来，国内翻译了一些国外学者的权威教科书，建议在阅读国内学者教科书的基础上，系统阅读国外学者的权威教科书。在发现不同教科书就相同问题发表了不同看法时，要思考为什么不同，背后的原因是什么。其次，对一些问题产生疑问时，还需要阅读相关的学术论文与学术专著。最后，也不能只读刑法书，还要阅读解释学、法哲学、伦理学等方面的教材与著作。读什么书就特别重要。不同的老师会指定不同的阅读书目，这很自然。但是，你自己在读一本书之前就需要通过目录、注释、内容提要、书中的小结或者总结等内容判断这本书是否值得你读。可以肯定的是，阅读的书目越多，阅读的迅速就越快，于是形成良性循环。而且需要将案件事实与刑法规范相对应，从而形成合理结论。在对应的过程中，既需要对刑法条文进行新的解释，也需要对案件事实进行新的归纳，而不能将法条含义与案件事实固定化。但是，不管是解释法条还是归纳事实，都是需要反复训练的。

小编搜集和整理的

张明楷教授的刑法学习方法，

希望对同学们

日后的刑法学习有帮助哦！

Fighting！

编辑：安悦

责任编辑:房丽文