2017法学专业十五强之北京大学法学院上半年部分科研论文汇总（上）
[1]郭昌盛.明股实债的税法规制[J].税收经济研究,2017,(03):52-62.
[2]靳澜涛.财税法定位的视域延展与当代变迁[J].税收经济研究,2017,(03):63-67.
[3]冀放.规则碰撞中的离婚房产分割问题——以立法史为视角[J].河北法学,2017,(09):130-143.
摘要:离婚房产分割问题具有纠纷的多样性、影响的广泛性、法律适用的复杂性以及民生关联的紧密性之特点,是婚姻家庭法领域最为棘手的难题之一。从历史的角度入手,以我国房屋所有权政策的演变发展为线索,对不同历史时期内婚姻法、物权法、合同法在该问题上的冲突进行梳理,并对其中主要交锋点进行分析,寻求教义学上的解决方案。
[4]王世洲.犯罪构造的进化论[J].国家检察官学院学报,2017,(04):159-170+176.
[5]邓峰.交通运输监管体制的未来:从产业政策规划者到独立规制机关[J].中国公路,2017,(14):24-26.
摘要:<正>笔者站在经济监管的角度,从三个方面来探讨未来交通部门的定位和发展——一是行业面临的新形势;二是怎么认识交通部门的新角色和职能;三是政府职能转变的重点。交通运输部扮演的新旧角色中国的交通建设成绩有目共睹,公共设施的建设产生了相当大的外部性的溢出,对整个中国经济的增长有着非常积极的促动作用。重新反观交通部前30年扮演的角色:交通是公共产品,从道路建设、线路设计等相关领域来
[6]易继明.专利法的转型:从二元结构到三元结构——评《专利法修订草案(送审稿)》第8章及修改条文建议[J].法学杂志,2017,(07):41-51.
摘要:2016年《专利法修订草案(送审稿)》第8章为"专利的实施与运用",从六个方面对专利法加以了修改:专利行政部门促进专利实施与运用的原则性规定;国企涉及公益的发明专利之强制许可;国立研发机构和高等院校职务发明中促进发明人或者设计人实施的规定;增设当然许可制度;增设标准必要专利的默示许可;关于专利权出质的规定。这些规定有得有失,经修改和完善之后,与原《专利法》第6章结合,可以实现我国专利法的华丽转身,即由"确权"和"保护"二元结构,转变为"确权""保护"和"运用"三元结构。
[7]易立.论全国人大常委会的条约权力[J].法学评论,2017,(04):70-77.
摘要:我国宪法和《缔结条约程序法》关于主要国家机构条约权力的规定过于宏观和概括,尤其是关于全国人大常委会条约权力的规定有瑕疵、并且内涵不完整。该权力与国务院缔约权的关系不平衡,这已被几十年来的国家条约实践所证明,影响了全国人大常委会作为最高国家权力机关权威的体现和权力的行使。通过对主要国家机构条约权力结构的历史发展进行溯源,总结该结构的现状及特点,可以检讨全国人大常委会条约权力存在的问题,并提出完善该权力的建议。在中国不断扩大对外开放的过程中,完整有力的全国人大常委会条约权力对国家开展对外交往、参与国际事务、推动法治建设将发挥越来越重要的作用。
[8]赵申豪.借名购房行为效力判定路径之辨识[J].法治研究,2017,(04):107-121.
摘要:近年来,政府出台了诸如限购令、限贷令等一系列房价调控政策以平稳房价。但是,受利益驱使,许多人采取各种手段予以规避,借名购房行为正是其中之一。借名购房行为虽在概念表述上具有单一性,易让人误会为一个单一的法律行为,但其本质上却是由一个借名协议与一个买卖合同构成的合同联立。借名协议与买卖合同间有相互依存关系,对其效力不可以简单判断,而应当综合考虑,但因实践中的借名购房纠纷多源于对借名协议效力的争议,因此问题可以简化为对借名协议效力的判断。而通过梳理《合同法》第52条,借名协议只可能是因损害社会公共利益而无效。至于借名协议是否损害了社会公共利益,不得一概而论,应作类型化分析,根据借名原因的不同而分别认...
[9]王世洲.犯罪构造的进化论[J].国家检察官学院学报,2017,(04):159-170+176.
摘要:犯罪构造是犯罪构成理论的概述性表述,进化论则是对一个主题在不同时间和条件下发展出来的不同形态的完整理论说明。中国古代虽然发现了犯罪会因构成条件的不同而不同,但未形成相应理论。英美法系国家的犯罪构成理论则由于与政治制度、文化传统紧密相联,较难看清全貌并加以借鉴。俄罗斯的犯罪构成理论则是在不主张罪刑法定的前提下发展出了四要件理论,是犯罪构成发展形态的一个特殊例证。以德国为代表的犯罪构造经历了自然行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论,能够完整地展示犯罪构成理论发展的全过程。
[10]湛中乐,黄宇骁.再论学术自由:规范依据、消极权利与积极义务[J].法制与社会发展,2017,(04):89-102.
摘要:我国现行《宪法》第47条是学术自由的规范依据,前一句话保障了作为消极权利的学术自由,后一句话是其积极权利性质的表述。学术自由首先是一种消极权利,对"学术"一词进行法学上的解释可以划定它的保护范围。宪法对学术自由给予了立法拘束型保障,但法律可以以基本权利的内外在制约为由对其进行限制。学术自由条款同样赋予了国家积极作为的义务,要求国家扶持学术事业的发展。这种积极权利是一种抽象的法律权利,它对国家提出了最低限度的作为义务要求。国家对学术活动的差别性扶持政策并不构成对学术自由的间接性制约,但会引起平等问题。为解决学术共同体的内部冲突,国家基于基本权利保护义务理论应当采取措施确保学术世界内部结构的合理化...
[11]周斯佳.元首宣誓对象研究及其对我国的启示[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2017,(04):117-123.
摘要:从世界范围内来看,元首宣誓的对象可以归纳为两种类型:一是选民,二是法官。对选民宣誓与对法官宣誓是两种不同性质的宣誓,蕴含了不同的理论逻辑。前者暗含了"人民至上"的逻辑,推崇民主价值,强调的是维护人民意愿在现代政治国家中的重要性;后者则暗含了"司法至上"的逻辑,推崇自由价值,强调的是保护公民权利在现代政治国家中的重要性。与其他国家不同,我国元首在宣誓时是面对国旗、国徽宣誓的。面对国旗、国徽这些政治符号宣誓的仪式,在政治上具有政权认同的功能,此与我国古代的国家祭祀具有同质性。但是,国家祭祀强调的是权力来源与膜拜的神灵有着某种神秘的关系,因而神灵构成了对祭祀者的约束。而元首宣誓则不可能反映权力来源与...
[12]汪劲,耿保江.论核法上安全与发展价值的衡平路径--以核管理机构的衡平责任为视角[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(04):38-46.
摘要:安全与发展作为核法的核心价值,在其实现过程中一直处于不平衡的状态。衡平二者在核规则制定和项目决策中的关系,对规制核能风险、促进核能事业发展至关重要。限于核技术安全及核能风险在现实中难以确定,实现安全与发展价值衡平的路径不仅在于核法上的文本宣示,更取决于支配核管理机构裁量行为的伦理责任。核管理机构因其自身角色的双重性及其能力的不确定性,在规则制定和项目决策中应当树立风险预防理念和前瞻性责任意识,谨慎作为、量力而行,才能实现核法安全与发展价值衡平的目标。
[13]曹志勋.论我国民事判决补正裁定制度的细化[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017,(04):70-79.
摘要:民事判决始终可能出错,需要通过补正裁定制度更正其中的形式错误。在《民诉解释》出台后,我国仍应进一步完善补正裁定制度,避免实践中的滥用。德国法上对形式错误的补正分别针对显然错误和事实部分错误,在程序上前者可由原先判决的法院或者上诉法院随时依职权补正,后者只能由判决法院在一定期限内依申请补正。与德国制度大致相同,美国法和日本法也规定了判决错误补正制度。我国补正裁定制度应注意上述两种形式错误补正程序的差异。错误显然性应作为判决可以补正的标准,也要考虑补正便利和司法效率。补正裁定制度未来也应适用于案件诉讼经过记录中的错误。
[14]王华伟,刘一玮.试论行政执法检察监督方式之改进——以“检察督促令”为契点[J].湖北社会科学,2017,(06):148-155.
[15]饶戈平.“一国两制”在香港成功实践的启示[J].中国人大,2017,(13):14-16.
摘要:<正>"一国两制"是中国提出和实施的国家对特殊地区的治理模式,极具创新性和挑战性。1997年7月1日,香港回归祖国,实行"一国两制",20年来的成功实践为中央治国理政、为"港人治港"、高度自治积累了丰富的经验和启示。在我看来,以下几点也许尤其值得我们引起重视。一、坚定不移地实施"一国两制"方针"一国两制"最初是以邓小平为代表的老一辈领导人为解决国家统一问题提
[16]陈兴良.快播案一审判决的刑法教义学评判[J].中国检察官,2017,(13):79.
摘要:<正>快播公司传播淫秽物品牟利案的一审判决认定,被告单位快播公司及王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪,并对裁判理由做了阐述。一审判决认为被告人的传播行为是不履行监管而构成的不作为,主观上对淫秽视频的传播是间接故意,并具有非法牟利的目的。对快播公司经营模式的认定,是对其定罪的基础,并且也是不能适用技术中立原则的一个决定性因素。快播之所以构成犯罪,在于其网络内容提供商的经营模式,快
[17]陈瑞华.构建统一刑罚执行体系[J].中国司法,2017,(07):4.
摘要:<正>为了建立统一的刑罚执行体制,保障刑罚执行权被统一掌握在中立国家机关手中,避免执行权与侦查权的冲突,也避免执行权与审判权的矛盾,有必要将刑罚执行权全部收归司法行政机关统一行使。首先,那些由公安机关负责执行的刑事处罚,包括拘役、管制以及包括剥夺政治权利、驱逐出境在内的部分附加刑,都应转由司法行政机关予以执行。其次,那些由法院负责执行的刑事处罚,包括死刑、罚金刑、没收财产刑,都应被转交司法行政机关加以执行。作为一种旨在剥夺罪犯生命权的极刑,死刑的执行应由司法行政机关下属的监狱负责执行。可
[18]姜明安.从八大方面创新反贿赂机制和制度[N].检察日报,2017-07-04(005).
[19]陈瑞华.专家解读:新非法证据排除规则的八大亮点[N].人民代表报,2017-07-04(005).
[20]靳澜涛.我国药价调节机制中“双重失灵”的症结与应对[J].中共南昌市委党校学报,2017,(03):55-58.
摘要:药品是特殊商品,由于医患信息不对称、医院的双向垄断、商业贿赂等因素的影响,药价调节的市场机制出现失灵,严重背离价值规律和正常供求关系。而政府在药品价格治理过程中的管理也因各种利益主体的博弈而失灵,导致药品价格居高不下。"双重失灵"下的药价虚高现象不仅成为深化医疗改革的顽疾,更演化为影响社会稳定的潜在风险。我国药品市场价格调节机制的完善,必须依赖市场规制法和宏观调控法两大法治规范框架方能克服"双重失灵"的症结,两者只有协调兼顾,发挥合力,才能保障药价调节的方向性和适当性。
[21]胡敏喆.“同室操戈”现象的解读——对“独立辩护人”理论的反思[J].新西部(理论版),2017,(12):57-58.
摘要:本文从"同室操戈"的现象出发,深刻剖析刑事审判中,辩护律师与被告人意见不合的理论根源,对目前主流的"独立辩护人"理论进行深入的反思,试图使这一理论在司法实践中得到进一步的完善,更好地维护被告人在刑事诉讼中的基本权利。
[22]吴幼铭.免税重组中股权支付的边界:以优先股支付为例[J].金融法苑,2017,(01):99-109.
摘要:优先股能否作为免税重组中的股权支付,该问题在我国免税重组规则中没有明确的答案。为了回答这一问题,首先,需要对于免税重组背后的法理基础进行考察,进而从中选取了"股东利益连续性"要求作为判断该问题的标尺。其次,通过梳理美国法对于"股东利益连续性"要求的具体规则,不难发现优先股有无表决权对于作为免税重组中股权支付的适格性影响甚大。而目前我国优先股制度由于存在表决权的限制,因此,在我国法律语境下优先股暂时无法作为免税重组的适格对价。最后,讨论存在特别条款的优先股适格性问题,例如具有转换权或回购权的优先股,其若是满足"股东利益连续性"要求,依旧可以纳入免税重组中股权支付的范畴之中。
[23]彭龄萱.探析“一点公益”[J].金融法苑,2017,(01):3-15.
摘要:"一点公益"平台设计的返利模式因以后期收入资金支付前期承诺的返利而被诟病存在庞氏骗局的嫌疑,但由于其为消费平台而非投资平台,且返利资金来源于每日消费额的固定比例,即便因消费额大幅下降导致每日返利大幅下降,也不属于资金链断裂的情况,因此实非庞氏骗局。但每日返利数额和返利所需总时长的不确定性意味着平台需要作出相应的风险提示。"一点公益"平台成立初期在风险提示方面存在一定疏漏,后期进行了完善。此外,推荐人返利与被推荐人消费额挂钩的制度不具有层级性这一刑法上的构成要件,也不符合《禁止传销条例》规定的"拉人头式"传销的客观要件及主观要件,因此难以认定为刑法或行政法上的传销。值得注意的是,"一点公益"平台...
[24]金锦萍.“一点公益”:公益营销还是公开募捐?[J].金融法苑,2017,(01):16-28.
摘要:公益营销和运用商业机制开展公开募捐这两种法律性质迥然不同的行为极易混淆,在"一点公益"这一事例中体现得尤为明显。单纯讨论"一点公益"是否涉嫌庞氏骗局(或者传销)不足以揭示这一案例所涉及的复杂法律关系。本文从慈善法律与规制的角度切入,揭示"一点公益"无论作为公益营销还是公开募捐,甚至只是搭建商业组织和慈善组织从事这两种行为的平台,都存在违反现行法律规定之嫌疑。对此案例的剖析不仅有助于厘清慈善与公益之边界,也暴露出现行立法之不足。
[25]余峰.“部门货币”之“有产权性质的养老卡”——“亲和源”养老模式的再解析[J].金融法苑,2017,(01):67-80.
摘要:通过"有产权性质的养老卡"来实现预付款融资,并借助"地产上涨"和"服务输出"来实现养老产业的持续盈利,"亲和源"通过近10年的努力,终于登陆了国内资本市场。依托于长周期的地价上涨和服务业收费上涨,亲和源模式得以取得阶段性成功,但作为部门货币的"有产权性质的养老卡",其"合法性"和"商业模式的可持续性"则面临着多方面的争议。以个案为依托,在精细剖析"养老卡"的同时,尝试探讨在各类型创新中"合法性"与"商业模式可持续性"之间的关系,以及政府在其中的监管偏好。
[26]陈瑞华.新非法证据排除规则的八大亮点[N].人民法院报,2017-06-29(002).
[27]黄宇骁.高等教育政策的规范效力与法治化路径——兼论《“放管服”意见》的落实形式[J].高校教育管理,2017,(04):38-46.
摘要:作为政策载体的行政规范性文件并不具有普遍约束力。没有法律规范的依据,对政策进行立法是使其发挥外部效力的唯一方法。公立高等学校在没有行使法律授权的行政职权时,行政机关对其进行管理应当遵守依法治教的要求。在必要的法律事项上,行政机关必须运用法律管理高校;在任意法律事项上,行政机关可以被允许使用规范性文件对高校进行监督管理。上述规则可以用来解决《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》的落实形式问题,使高等教育"放管服"改革实现法治化。
[28]吕忠梅,周健民,李原园,汪劲,郑丙辉,温香彩,朱征夫,施中岩,王俊峰,高吉喜.为改善水环境质量立良法——《水污染防治法(修正案草案)》专家研讨[J].中国环境管理,2017,(03):9-14+23.
摘要:我国《水污染防治法》自1984年颁布实施以来,历经了1996年、2008年两次重大修订。2015年,全国人大将《水污染防治法》修订列入五年立法计划。2016年3月,环保部通过了《水污染防治法》修订草案初稿,4月征求工信部、财政部、发改委等31个国务院部委及各省市环保厅意见。6月12日,环保部公布《水污染防治法(修正案草案)(征求意见稿)》,正式开启修订之路。2016年12月召开的十二届全国人大常委会第二十五次会议审议了国务院提交的《水污染防治法(修正案草案)》。根据2017年3月印发的《国务院2017年立法工作计划》,今年国务院将配合全国人大及其常委会继续审议《水污染防治法(修正案草案)》(二...
[29]王新.立足司法大数据深化智慧检务建设[N].检察日报,2017-06-18(003).
[30]尉承栋.央地关系视角下地方金融监管权规制[J].天津法学,2017,(02):46-53.
摘要:我国传统的金融监管体系,面对着地方金融的迅速发展,常会出现监管缺位或力度不足等问题。从中央与地方关系角度看,必须既确保中央对宏观经济调控能力,又要发挥各地在金融领域主观能动性。虽然地方金融监管权尚不具备法律依据,但随着中央与地方关系法治化,以及地方金融监管重要性日益凸显,对其权力性质的讨论已是必然。地方金融监管权,本质上是一种行政权力,是政府行政性分权的延续和补充,不能脱离中央对金融事务的统一监管而单独存在,具有一定从属性。因此,金融办作为地方政府实施金融监管的载体,监管权之重点在于联系、配合并协调中央在地方的监管工作。本文将引入财税领域的分权理论,对地方金融监管权的属性及边界进行论证。
[31]陈瑞华.司法行政体制改革的初步思考[J].中国法律评论,2017,(03):27-38.
摘要:<正>我国司法行政机关属于一种兼掌宏观司法行政事务与政府法律事务的行政机关。未来指导司法行政体制改革的基本原则有以下四个方面:一是权力分离与制衡的原则;二是保证公、检、法三机关职能中立性的原则;三是法律职业从业人员培养的专业化和精英化原则;四是法律服务体系的统一性原则。自2014年新一轮司法体制改革启动以来,一系列司法改革措施相继得到推行,并取得了良好效果。但是,这些旨在推动司
[32]靳澜涛.软法视域下党规与国法一致性的理论诠释[J].中共四川省委党校学报,2017,(02):94-98.
摘要:正确认识党内法规与国家法律的关系,是全面推进依法治国和坚持依规治党两大时代主题背景下必须回应的现实问题,现代法律概念研究中"软法"的兴起,为进一步厘清党规与国法的关系提供了方法论支持。跳脱"国家法中心主义"的体系窠臼,党规以区别于"硬法"的方式体现着法的公共性、规范性和普适性等共性特征,也在制定主体、内容程序、效力保障等维度凸显出"软法"的个性特征。相较于团体章程等自治规范,党规具有更加明显的法的属性和更加强大的法的功能,是一种坚硬的"软法"。从国家治理现代化的高度来看,党规不仅可以通过对传统意义上"法"的范畴予以延展的"软法"理论而成为法治框架的当然组成部分,更为治国理政和依法执政的实践需要...
[33]杨秋宇.论公司债权人对未出资股东的直接请求权[J].大连海事大学学报(社会科学版),2017,(03):33-41.
摘要:中国《公司法解释(三)》第13条第2款和第14条第2款共同规定,公司债权人在特定情形下对未出资股东享有直接的请求权。这一请求权源于公司法对股东资本充实的要求,其实质是违反出资义务的股东对债权人承担的法定责任。债权人行使该请求权的前提是公司无法清偿对其的债务,对象是未履行出资义务的股东。只有在债权人经强制执行仍不能从公司得到清偿时,才能适用此规则。2013年的认缴制改革使股东出资义务完全"合约化"的做法限制了公司债权人对未出资股东直接请求权的行使。当公司债权人请求未出资股东承担责任时,股东的出资期限应当加速到期;此时,未出资股东只需向公司债权人支付未出资的本金即可。
[34]靳澜涛.消除双轨制:强制隔离戒毒制度改革的应然选择[J].中共南京市委党校学报,2017,(03):97-102.
摘要:《禁毒法》从形式上统一了强制隔离戒毒措施,但是,并未实际变更双轨制并行的固有模式,在实践中呈现出执行主体分割、收戒标准不一、程序规定模糊、权力配置矛盾等现实问题。对于统一强制隔离戒毒执行主体的路径选择,学界和实务界先后提出了维持现状说、卫生行政部门统一负责说、司法行政部门统一负责说等方案。经过比较后不难发现,由司法行政部门统一承担戒毒管理职能,既有利于消除双轨制带来的现实困境,也符合司法行政机关的角色定位,是强制隔离戒毒制度改革的应然选择。
[35]刘剑文.供给侧改革下法学本科核心课程的结构调整[J].政法论丛,2017,(03):32-42.
摘要:在供给侧改革语境下,通过优化人才供给的结构,以提升其质量至为重要。随着经济社会的变迁,改革和法治建设需要大量优质的、专门化的法律人才作为支撑,而法律人才供给状况又受制于高校法学本科的人才培养和教学模式,其中,建构科学合理的、基础性与开放性相结合的本科核心课程体系是关键之举。在"领域法学"范式指引下,适时调整法学本科核心课程的结构和内容,采取"形式上做加法、实质上做减法"的方案以实现"法治发展的乘法",有助于塑造法律职业共同体,使法科教育更好地回应现代化的现实需求,提升全面依法治国的绩效。
[36]陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J].中国检察官,2017,(11):74.
摘要:<正>虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。作为网络衍生物,随着网络在社会生活中的普及,虚拟财产的重要性进一步凸显。法律上如何看待虚拟财产的属性,在刑法学界存在较大争议,而这个问题关系到对侵犯虚拟财产案件的定罪量刑,所以极为重要。虚拟财产和现实财产之间虽然各自的存在方式明显
[37]肖炜霖.论司法改革中学术与实务的关系--基于案例指导制度变迁史与学术史的考察[J].法律适用,2017,(11):62-70.
摘要:本文通过对案例指导制度变迁史与学术史两条脉络的考察,尝试探究我国法治语境下法学学术与司法改革之间的关系。案例指导制度的变迁是最高人民法院围绕"制度名称"与"效力"两个核心概念融贯一体的自足改革;案例指导制度的学术史研究则呈现出一种前后"断裂"的状态。在制度确立之前,法学学术不能直接开创新的法律秩序。制度确立之后,学术能将具体制度加以规范与完善,从而产生显著的知识增量。
[38]谢芳.探望权案件程序法理及适用规则探析[J].法律适用,2017,(11):96-101.
摘要:我国关于探望权案件审判程序的法律规定较为模糊,无法为此类案件的审理提供具体立法依据;实务对探望权案件的审理采普通民事诉讼程序。从理论上分析,探望权案件既有非讼性又具一定争讼性,应选择法理交错适用理论。具体而言,在偏重运用非讼法理的同时,注重对某些诉讼法理的适用,而由此产生的法理上冲突可通过立法解释、法官权衡以及制度安排予以协调。
[39]姜明安.行政机关对个人信息保护负有重要责任[J].中国战略新兴产业,2017,(21):95.
摘要:<正>随着互联网技术的发展、"互联网+"时代的到来,万物互联、人机交互使个人信息保护面临前所未有的挑战,公民个人信息被泄露、隐私被侵犯的风险大大增加。相关统计显示,七成左右的网民有过个人身份信息和网上活动信息被泄露的遭遇,加强个人信息保护已刻不容缓。行政机关在进行社会治理、提供公共服务的过程中需要大量收集个人信息,并对这些信息进行处理和利用。因此,行政机关对个人信息保护负有重要责任。个人信息受到侵犯,主要发生在信息
[40]李思羽.走向网络中立:我国互联网市场监管的可行之路[J].甘肃政法学院学报,2017,(03):121-134.
摘要:借鉴美国互联网市场监管中的网络中立原则及其具体规则,我们应当对我国互联网市场中的宽带网络服务商和边缘供应商进行更明确的分类,并对其实施不同水平的业务监管,即制定详细的监管规则保证宽带网络服务商严格履行普遍服务义务,而对边缘供应商采取激励创新的监管措施。通过确保宽带网络服务商对所有安全的互联网边缘产品保持中立、提供公平的宽带网络服务,保障自由公平的边缘供应市场竞争环境,进而激励整个互联网市场的能动创新和持续繁荣,推进我国"‘互联网+’行动"的顺利实施。
[41]张永坚.法治文化建设是企业发展的长效保障[N].民主与法制时报,2017-05-28(011).
[42]何其生.大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展[J].中国社会科学,2017,(05):123-146+208.
摘要:中国国际民事诉讼的发展应当回应对外改革开放的发展变化。作为经济大国,中国需要借助国际民事诉讼制度在全球范围内保护利益;作为法治大国,中国需要提升司法服务水平,增强本国司法制度在全球争议解决市场的吸引力。考虑到司法制度是一国综合竞争力的重要权衡因素,国际民事诉讼制度的全球竞争力应当成为中国司法改革追求的目标之一。为提升、完善国际民事诉讼制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度的竞争性、服务性和斗争中的合作性特征,并着重于以下改革:一是规定专门的国际民事管辖权制度,增加竞争性管辖权事项;二是增强中国国际民事诉讼的专业化服务能力,突出当事人权利保护的便利,在商事领域注重审判机构的专业化;三是加...
[43]李佳伦.网络虚拟人格保护的困境与前路[J].比较法研究,2017,(03):193-200.
40 54820 40 22190 0 0 4677 0 0:00:11 0:00:04 0:00:07 4678
摘要:我国《民法总则》首次确立了数据和虚拟财产的客体地位,但网络虚拟人格的固有部分保护容易被忽略。在个人网店的名誉被侵害的情况下,通常只能主张经营者个人的名誉权受到了侵害。至于游戏人物的虚拟人格的名誉以及操作游戏的自然人的名誉,在特定的能够识别并将二者联系起来的群体中,可看作是重合的;在其他情况下,二者被视为不同客体,也就是说,对于上述名誉的侵害,视为一个侵权行为侵害了不同的客体。网络虚拟人格的保护方式有二种:一是把虚拟人格归为虚拟财产,从而使虚拟人格被自然人人格吸收,这也是目前《民法总则》体现的保护方法;二是承认虚拟人格的准人格性,让虚拟人格和自然人人格一定程度分离,在虚拟人格商业化过程中弱化其人...
[44]李若男.手术公证具有免责效力吗[N].健康报,2017-05-25(006).
[45]潘佳.流域生态保护补偿的本质:民事财产权关系[J].中国地质大学学报(社会科学版),2017,(03):34-44.
摘要:流域生态保护补偿的法律定性,直接决定与之相关的主体制度、权利义务内容,责任承担方式等。流域补偿的基础是作为保护地的上游区域开发利用资源有关的财产权受限所导致的利益不均衡,而引入的新的利益配置模式。流域补偿体现了发展权和生态利益的再分配,本质上是民事财产权的运行,进一步讲,是独立的资源物权主体之间的物权处分关系。流域补偿民事财产关系的证成,对于改变长期以来依赖中央政府投入的现象、减轻中央财政负担,理顺流域补偿的主体关系,以及完善保护者的救济途径等,意义重大。
[46]靳澜涛.行政法平衡理论新探[J].行政与法,2017,(05):79-88.
摘要:作为现代行政法理论基础之代表的平衡理论,经过二十余年的演进,已经形成了较为成熟的理论框架和较为完备的学说体系。但是,正在兴起的公共治理和不断革新的行政实践,彻底改变了平衡理论创立之初的制度背景,使其在主体、内容、目标、结构等环节都面临着新的理论张力。公法仍在变迁,平衡理论亦应当与时俱进不断发展。因此,应建立多元行政主体参与机制,推进合法性和最佳性的二维结构互动,关注行政行为与行政环境的融合,以真正实现"合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽"的理论革新目标。
[47]薛军.民法总则:背景、问题与展望[J].华东政法大学学报,2017,(03):6-17.
摘要:《民法总则》的制定是民法典编纂的关键一步。《民法总则》的制定受到中国当下的既有立法、法源体系结构以及民法典编纂的组织模式的深刻影响,强调对《民法通则》的继承,在此基础上有所发展。《民法总则》在一些重要问题上所作出的抉择,对民法典分则的编纂会产生系统性影响,《民法总则》对具体制度的完善,有助于司法适用。但《民法总则》也遗留了一些问题,表现出与先前的立法类似的缺陷,并且制造出一些问题,例如对人格权问题的规定过于简略,不合理地拆分了债法体系。这些问题有待于在分则部分的立法中,以替代性的方法予以弥补。
[48]靳澜涛.法治的侧面:为权利而斗争的现实价值——以“死磕派”律师现象为例的法理省思[J].长春教育学院学报,2017,(05):27-30.
[49]潘佳.流域生态保护补偿的本质:民事财产权关系[J].中国地质大学学报(社会科学版),2017,(03):34-44.
[50]王华伟,刘一玮.非诉行政案件裁执分离模式再思考[J].行政法学研究,2017,(03):98-112.
摘要:非诉行政案件裁执分离模式在学理和实践中遭遇不同境遇,这缘于理论界和实务界对非诉行政执行的认识和定位存在差异。尽管该模式遇到各种新问题,但是从法规范结构比重、司法数据支撑以及法治政策导向来看,还是有必要继续坚守,其理论正当性和法律依据问题,可以从分权制衡、司法适度能动、职能分离等实质法治主义角度得以诠释,人权保障、正当高效、分离协作应作为其运行的基本原则,在案件管辖上仍应坚持普通法院为主,不宜全部划给跨区划法院,案件类型上宜采取全面裁执分离思路,案件执行上应实现执行程序的规范化、责任承担的合理化、府院关系的正常化。
[51]章永乐.维也纳体系与君宪信念的持久性:以康有为为例[J].清华法学,2017,(03):62-78.
摘要:国际体系是塑造国内宪制的重要力量。在近代中国宪制发展道路争衡中,诉诸国际体系的主流是一种常见的论战策略。1814~1815年维也纳会议所奠定的维也纳体系,确立了君主制国家的优越地位,并影响到了中国晚清立宪派的宪制思想。作为立宪派的理论领军人物之一,康有为所认识到的维也纳体系是一个君主制国家主导的国际体系,而他所推崇的维也纳体系的潜在"终结者"德国,同样也是一个君主制国家,康有为的国际体系经验对其理论建构产生了深刻的影响,并支持其在辛亥革命之后继续主张君主立宪的优越性。这一从国际体系主流寻找支持的思维方式颇具典型性,但也存在深刻的局限,当为今人所戒。
[52]曹如冰,王岳.商业化基因检测现状调查与法律规制建议[J].中国卫生法制,2017,(03):1-5.
摘要:商业化基因检测,又称"直接面向消费者的基因检测(Direct-to-Customer,简称DTC)",是一类区别于医疗机构基因诊断的检测服务。提供服务的企业与消费者之间通过合同法律关系互相约束,但对于基因相关的隐私权、基因歧视、遗传信息相关权利等问题,目前我国尚无立法规制。本文采用调查研究的方法,明确了商业化基因检测的定义与性质,展示了当前国内商业化基因检测的模式和问题,对商业化基因检测相关法律问题进行梳理,并提出商业化基因检测的规制思路与方案。
[53]张双根.指导案例制度的功能及其限度——以指导案例8号的引用情况为分析样本[J].清华法学,2017,(03):130-152.
摘要:对指导案例制度的研究,目前应转入对单个指导案例实际运行情况进行追踪式的研究进路。本文是该研究转向的一个尝试,以指导案例8号为分析样本。对其引用情况的数据统计与分析表明,其引用状况较为"低劣",远未实现最高院所预期的"指导功能"。以此为基础,本文对指导案例制度的功能予以反思,指出其限度所在,认为在实现"同案同判"的宏旨上,一方面对其不应抱持过高的预期,另一方面又有相当的可作为空间。
[54]靳澜涛.《禁毒法》修订背景下强制隔离戒毒制度的完善(上)——基于多地戒毒工作实证调研的思考[J].中国药物滥用防治杂志,2017,(03):125-128.
摘要:国家禁毒办于近日启动了对《禁毒法》的修订工作,强制隔离戒毒作为《禁毒法》确立的三大基本戒毒措施之一,立法原旨在制度层面上落实不佳,亟待通过《禁毒法》的修订协调两者关系。例如收戒力度过大导致社会化戒毒措施萎缩、戒毒周期固定难以进行分类处遇、医疗卫生部门参与不足缺乏科学评估、戒毒执行主体分离导致衔接不畅、检察机关法律监督存在立法空白等等。借鉴境外戒毒立法经验,我国强制隔离戒毒制度完善的基本方向是:戒毒决定程序司法化、戒毒周期制定弹性化、戒毒管理机构一元化、戒毒执行过程医疗化、检察机关监督法治化。
[55]刘燕,陈陌阡.当杠杆收购遭遇股票融资监管:美国实践的启示[J].证券法苑,2017,(01):1-27.
摘要:基于杠杆收购对证券市场股价波动的影响,它与股票融资监管(即保证金交易监管)必然发生交集。监管的目的与其说是遏制杠杆收购,毋宁说是调控资本市场对杠杆的暴露程度,避免产生系统性风险。从1959年到1986年,美国围绕着杠杆收购与股票融资监管之间的关系进行了近半个世纪的探索,覆盖了从并购贷款、垃圾债券到壳公司等多种杠杆融资技术。尽管杠杆收购作为公共政策话题有着浓厚的价值判断色彩,但美联储尽量把控在技术层面处理杠杆收购与股票融资监管之间的关系。业界则通过对监管的回应而调整杠杆收购的交易结构,在未实质妨碍收购目的之前提下,减小杠杆对证券市场可能带来的冲击。美国的监管实践对我国目前正在建设中的股票融资(特...
[56]吴双.“民粹主义”的三副面相[N].中国经营报,2017-05-15(A08).
[57]吴双.“民粹”欧美：潮起，潮落？[N].中国经营报,2017-05-15(A08).
[58]李佳伦.民法典编纂中遗产酌给请求权的制度重构[J].法学评论,2017,(03):107-119.
摘要:我国遗产酌给制度是以扶养为基础,对血亲、姻亲关系内亲属财产流转的突破。遗产酌给应采请求权说,并在我国民法典继承编中延续遗产酌给请求权这一明清以来惯用的概念。遗产酌给请求权制度的权利主体是非法定继承人,一方面是被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,另一方面是对被继承人扶养较多的人。与被继承人形成扶养关系的寡媳鳏婿属于法定继承人,不在我国遗产酌给主体范围。遗产酌给的重点在于扶养关系,而不在于特定身份关系,但在我国这种特定身份关系包括但不限于养子女、继子女、生育辅助治疗出生的子女等。
[59]王首杰.激励性规制:市场准入的策略?——对“专车”规制的一种理论回应[J].法学评论,2017,(03):82-95.
摘要:"专车"规制正面临策略选择的困境。在多样化的规制中,依作用力方向之不同,可将其分为正向规制(积极性规制/也称激励性规制)和负向规制(消极性规制/也称约束性规制)。经济事实及"规范-实证"分析表明,在不同类别的行业(新兴行业/传统行业),及行业发展的不同阶段(初生期/成熟期),可采用的规制手段不尽相同——在市场准入和主体资格领域,更适合激励性规制。激励性规制的此种适用理性,可从创新和竞争的社会作用、规制失灵的成本和准入特许的经济分析中窥得一斑。激励性规制的方式不仅包括奖励、扶植等常见形态,还有被忽略的其他形式——模糊地带的不予管制和竞争性规制,前者是一种有意的放松管制,后者则引导社会力量竞争以达...
[60]潘佳.政府作为补偿义务主体的现实与理想——从生态保护补偿第一案谈起[J].东方法学,2017,(03):142-150.
摘要:我国各领域生态保护补偿均通过契约,规范因限制资源开发利用而给予补偿的政府,以及因丧失发展机会和保护生态而接受补偿的主体,其本质是民事财产权的运行,鉴于生态保护补偿第一案还满足民事诉讼的形式要件,由此,补偿纠纷就是民事纠纷。根据合同原理,哪一级政府承诺提供补偿资金,哪一级政府就是补偿义务主体。然而,现实的未必就是合理的,当政府履行补偿义务时,资金来源过度依赖中央政府,这使补偿关系不仅与受益者补偿原则不匹配,而且加大了中央政府的负担。为此,需要应然意义上的补偿义务主体层级。其中,受益者补偿不仅是生态保护补偿的基本原则,对于确定区域、流域补偿政府的层级更具有操作价值,该原则的不足可以通过央地合理分权...
[61]刘凯湘,刘晨.互联网第三方平台服务协议效力的判断原则及其意义——评蔡振文诉淘宝案[J].中国应用法学,2017,(03):143-152.
摘要:本文通过对"蔡振文诉淘宝案"中两审法院判决的解读与对比,从学理角度、司法实务角度,分析了互联网第三方平台服务协议中格式条款效力的判断原则及标准,探讨了互联网第三方平台享有的制定规则的自由度。本文认为在不属于极端偏离公平原则的前提下,若格式条款经过合理提示与说明,即被认定为有效;互联网第三方平台在满足协议有效性的前提下,享有制定具体内容的自由;法院在审查时,不应当对条款内容的合理性做评价,要尊重第三方平台的自治,依据有效的格式条款约定和客观事实进行责任认定。
[62]李佳伦.影响网络服务提供者采取措施及时性的因素[J].当代法学,2017,(03):79-87.
摘要:网络服务提供者采取必要措施的及时性与是否应当采取必要措施是两个不同的问题。及时的本质是无不适当的迟延,影响网络服务提供者采取措施及时性的因素包括实质因素、法律因素和经济因素。及时的实质要求是合理、合法。及时是否被法律明确规定影响了对迟延是否适当的判断,合意的迟延和与公共利益相关的迟延优于法律的适用。网络服务提供者应通过优化人员、合理分配时间和降低成本的方式,积极避免不适当迟延。
[63]张守文.我国环境税立法的“三维”审视[J].当代法学,2017,(03):12-20.
摘要:我国的环境税立法应体现和回应时代发展的需要,从当前推进改革、法治与发展的背景加以审视,有助于发现环境税立法尚需解决的诸多问题。从改革维度看,环境税立法作为"费改税"和税制改革的重要举措,其价值或必要性并非限于获取收入,更在于通过规制解决环境问题;从法治维度看,在税种名称、立法宗旨、课税要素和税权分配等方面,环境税立法还需要明晰和优化;从发展维度看,环境税立法尤其应体现绿色发展和协调发展理念,唯此才可能实现其"双重目标"和"双重红利",促进经济、社会和环境的协调发展。
[64]黄植蔚.论国际经济法中第三国强制性规范的性质与适用[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2017,(03):95-102.
摘要:在国际法学界,主权国家在某些特殊的情况下要承认第三国强制性规范在内国的域外效力已经成为普遍的共识,然而学界对于第三国强制性规范究竟属于国际经济法的范畴还是国际私法的范畴的问题一直争论不休。这种争议长期存在的主要原因是,学者对于第三国强制性规范的适用方式过于执着,而没有把注意力放在第三国强制性规范是公法性法律规范的性质上。事实上,第三国强制性规范具有明显的公法色彩,这不仅决定该类规范是国际经济法的范畴,而且决定其不可能具有天然的域外效力。而我国目前的国内法还没有关于如何适用第三国强制性规范的法律规范,随着我国国际地位的不断提高,填补这一法律空白的必要性也在日益增强。
[65]蒋遐雏,胡光辉.日本司法考试与法学教育的耦合关系及启示[J].湖南师范大学教育科学学报,2017,(02):102-111.
摘要:日本司法考试与法学教育起源于明治维新,经历初创、确立、变革等不同阶段。而两者的关系若即若离,既有井水不犯河水的时期,也有十分亲密的时代。2001年6月12日发布的《日本司法改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》作为新一轮司法改革的风向标,在革新法学教育方面推行"法科大学院",企图营造法学教育与司法考试的"蜜月关系",只是实践的结果有违初衷。日本改革法学教育和司法考试的诸多得失,对如何协调和处理我国法学教育与国家统一法律职业资格考试的关系有着一定的启示和可资借鉴之处。
[66]潘剑锋.让更多优秀学者参与进来[N].人民法院报,2017-05-06(002).
[67]陈瑞华.认罪认罚从宽制度的若干争议问题[J].中国检察官,2017,(09):75.
摘要:<正>随着刑事速裁程序试点的初步成功,认罪认罚从宽制度的试点工作得到进一步展开。随着制度深入推进,新的理论问题逐渐浮现。从审理方式来看,法庭审理几乎变成对公诉方指控主张的简略审查和确认程序,于是有人提出在刑事速裁程序中没有必要保留开庭审理的形式。基于维护实体正义和程序正义的基本目标,在未来的制度构建中,推行书面审理方式是不可行的,并且要将法庭审
[68]秦静云,宋汝庆.论买卖物之瑕疵的认定[J].河南财经政法大学学报,2017,(03):83-91.
摘要:出卖人所交付标的物的实际标准低于合同规定的应有标准,便认为标的物存有瑕疵,具体包括质量瑕疵、数量瑕疵、附带事项瑕疵(包装、安装、说明书、货物附件瑕疵)及异类物交付瑕疵四大类。未来立法应当继续确定主观为主、客观为辅的主客观相结合的判断标准,并明确不同具体确定方法间的适用顺序。此处的瑕疵仅限于发生在于风险移转时的瑕疵,买受人对此需要证明。而在消费者合同中规定6个月期限内的举证责任倒置及买受人一定期限内瑕疵通知义务履行后对瑕疵发生时点证明的免除则有助于减 53 54820 53 29430 0 0 5726 0 0:00:09 0:00:05 0:00:04 5726买受人的证明难度。
[69]湛中乐.保障学生正当权利 规范高校管理行为[J].中国高等教育,2017,(09):14-16.
摘要:<正>本次修法充分总结了过去十余年间教育法治理论和实践中积累的经验。本次修法最值得注意的是对学生权利的强调和对学校管理行为程序性的要求。新《规定》会对未来高等学校学生管理的法治化产生重要影响。新修订的《普通高等学校学生管理规定》反映了我国在高等教育法治事业上的进步,特别是其对程序的强调回应了多年来在司法实践中不断完善的理论和经验,而程序需求的背后则是学生权利的兴
[70]杨明.《电子商务法》平台责任条款之失[J].中国经济报告,2017,(05):48-51.
摘要:<正>对于平台责任条款在著作权法领域中适用时所面临的难题,《电子商务法》并未给予回应。且由于平台责任条款针对的是所有电子商务领域,所以我们已经经历的困难可能会进一步放大2016年12月19日,备受关注的《中华人民共和国电子商务法(草案)》(以下简称"草案")提请人大常委会审议。尽管这部法律在起草过程中已经多次征求各界意见,立法机关也曾召开过多次专家研讨会,但是围绕某些条款的争议依然很多。平台责任条款(草案第54条)就是其中之一。该条款在著
[71]杨秋宇.从合同法到保险法:合理期待原则的勃兴与超越[J].中北大学学报(社会科学版),2017,(02):23-28.
摘要:合理期待原则是美国现实主义法学思潮下新古典契约法理论的产物。该原则超越了传统的合同解释规则,也扩张了传统保险法的规制手段。新古典契约主义思潮使该原则成为法院衡平保险合同当事人之间权利义务的最佳利器。由于该原则过于抽象化,合理期待原则亦可能成为司法权扩张的帮凶。因而,在梳理合理期待原则的功能定位与发展脉络的前提下,在合同解释规则和保险法规则中正确置放该原则,并使其成为保险合同解释规则的最后防线是我国未来保险法司法实务正确适用合理期待原则的基本立场。
[72]李敏,涂晟.国际金融衍生品监管中的相互认可制度探析[J].证券法律评论,2017,(00):229-263.
摘要:普遍认为,2008年全球金融危机源于监管者未能有效控制系统性风险,而对以衍生品为代表的复杂金融工具的监管失败是此次金融危机的罪魁祸首。因此,加强全球金融监管力度,尤其是衍生品的监管成为国际共识。随后,防范衍生品引发系统性风险的措施很快集中在建立强制的中央对手方清算制度。但是强制清算并非防范系统性风险的万能药方,衍生品监管应采用鼓励多种方式并存的灵活性监管结构来实现系统性风险防范目标。本文认为,在相互认可的路径下进行国际衍生品监管,不仅有利于促进创新、实现有效监管,积累监管的成功经验和失败教训;还能保持监管多样化所具备的阻止风险蔓延的防火墙功能,从而避免一国监管失败引发全球金融系统的崩盘。
[73]张平.中新知识城在开放创新时代应与时俱进[N].科技日报,2017-04-28(004).
[74]陈文昊,郭自力.美国刑法中酷刑罪的特点与借鉴[J].山西大同大学学报(社会科学版),2017,(02):39-44.
摘要:反恐背景下美国对酷刑的禁止有所松动,理论试图摆脱国际法对绝对禁止酷刑的限制。英美法系对酷刑犯罪的规制上,入罪门槛较高,出罪路径宽。首先,酷刑犯罪纯粹个人法益的定位使得紧急避险更易成立;其次,胁迫的出罪事由不受法益衡量的限制,在限度条件上更为宽松;最后,功利主义、政府干预、生命权至上等观念都使得美国民众对酷刑营救的接受度较高。另一方面,美国对酷刑证据的排除较为严格,通过降低酷刑收益减少酷刑。英美法系的立法模式值得我国借鉴,尤其在对法益进行改造后承认酷刑可以通过紧急避险出罪。
[75]郭昌盛.资本公积转增股本个人所得税政策的反思[J].时代法学,2017,(03):82-89.
摘要:资本公积金作为由资本以及与资本有关的资产项目所产生的应作为资本储备的利益收入在公司资产中尤其是上市公司资产中占有很大的比例。目前,公司实务中常见的资本公积金用途是转增为公司股本(资本)。资本公积转增股本受到公司法律制度、财务会计规则和税收法律制度等多重规则的规范和制约。然而,由于不同规则体系对资本公积的界定以及规范和制约的目标和功能不同,使得资本公积转增股本是否应缴纳个人所得税显得异常复杂和扑朔迷离。关于资本公积转增股本中涉及的个人所得税纳税问题,我国经历了由不征到有限制的不征到全面征收的曲折过程。这一税收政策的变化仍然无法最终解决公司法律制度、财务会计规则、税收法律制度三者之间在资本公积转增...
[76]刘哲玮.专业审判技术是司法责任制的智力保障[N].人民法院报,2017-04-26(002).
[77]杨明.聚合链接行为定性研究[J].知识产权,2017,(04):3-13.
摘要:在深度链接基础上发展起来的视频聚合服务,已成为当下著作权法领域最受关注的商业模式,理论界和实务界就"聚合链接应当如何定性"的问题展开了激烈的辩论,观点鲜明且对立。如果紧扣聚合链接的技术本质,那么自然会认为设链者至多构成著作权间接侵权;但如果紧扣问题的本质——著作权的边界——来定性聚合链接,设链者则有可能构成著作权直接侵权。由此可见,聚合链接的定性问题反映了著作权直接侵权与间接侵权的界分,但在当前的诸多探讨之中,更为根本的著作权的本质与边界问题常常被忽略了。
[78]张其鉴.我国专利间接侵权立法模式之反思——以评析法释[2016]1号第21条为中心[J].知识产权,2017,(04):35-41.
摘要:法释[2016]1号第21条为专利间接侵权确立的立法模式以美国法为蓝本,采取了辅助侵权与诱导侵权并列的二元立法,同时分别依据侵权责任法上的帮助侵权、教唆侵权进行规制,这一做法违背了专利法和侵权法的各自特性,值得反思。间接侵权立法应借鉴日本的做法,采辅助侵权一元立法,将诱导侵权交由民法共同侵权规则处理。在此基础上,重新构造辅助侵权的成立要件时,除需要符合主观故意条件外,在物品要件上必须摒弃现行的"专门用于"或专用品标准,引入"第三域物品"概念,强化技术判定规则在司法实践中的运用。
[79]姜明安.尊重行政规划的法制属性[N].北京日报,2017-04-24(013).
[80]潘佳.生态保护补偿行为的法律性质[J].西部法学评论,2017,(02):26-34.
摘要:生态保护补偿有关制度设计的前提,在于对其所规范的补偿行为法律属性的判定。现有的法律性质观对生态保护补偿的判定依据不科学,均未抓住生态保护补偿行为背后的主要矛盾。虽然生态保护补偿活动中存在行政行为,但不是其本质属性;生态保护补偿也不是行政补偿,不是行政合同行为;我国存在生态保护补偿的市场化行为。本质上,生态保护补偿行为体现了民事财产权的运行,是平等、独立的民事物权主体之间的民事财产权关系,这种财产权关系体现了新的权利义务关系,在不同领域的保护补偿中均有体现。
[81]孙新宽.分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使限制——从最高人民法院指导案例67号切入[J].法学,2017,(04):158-171.
摘要:我国《合同法》第167条第1款针对分期付款买卖合同解除权设置了比一般解除权更为宽松的要件,无力承担保护消费者的功能,虽然最高人民法院指导案例67号对《合同法》第167条第1款保护消费者的应然价值定位值得赞同,但在解释技术上失之妥当。《合同法》第167条第1款应作为同法第94条第3项的补充规范,出卖人在具备两者规定的全部要件后方可要求买受人支付全部价款或者解除合同,而且对两种权利可以择一行使.《合同法》第1 67条第1款应排除同法第94条第4项的适用。,
[82]邓辉,张晓宁.宅基地使用权制度的现代化构建:体系与变革[J].西部法学评论,2017,(02):35-44.
摘要:宅基地使用权作为《物权法》规定的用益物权,同时是保障农民"居者有其屋"的社会保障措施。现行法律对其规定,既有成功亦有不足。在城乡一体化的大背景下,宅基地使用权单一的社会保障属性受到了社会实践的强烈挑战,对农村住房及宅基地的流转限制造成了住房及宅基地资源的大量浪费,严重阻碍了农村经济的发展。对宅基地使用权进行现代化改造,必须坚持兼顾土地的财产性与资源性、协调公法与私法关系两大原则,从宅基地使用权的权利变动即其取得、流转、消灭的三个方面入手,彰显宅基地使用权的私权特性,适应国家不断发展的农村土地政策,消除农民财产增收的制度性障碍,促进城乡协调发展。
[83]蒋大兴.公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑[J].法学,2017,(04):135-148.
摘要:与合同法以"契约自由"为原则不同,公司法领域虽处处存在可合同之空间,但"契约不自由"是公司法上契约行为之本质——这也是"公司法中的合约逻辑"不同于"合同法中的合约逻辑"之核心所在。此种合约逻辑之差异是由公司以及公司法的组织法或团体法本质所决定的。因为公司内蕴的团体性,公司法中的契约多为"组织性契约"。该种"组织性契约"属"私法中的公共契约"或"私法中的团体性契约",正是因为公司契约之团体性,其意思自由及自己决定受到更多拘束——"合同不自由"成为公司契约之主要品性。无论是公司设立、运营还是解散过程中,"合同不自由"都是普遍现象。而且,随着公司治理的建立、公司人格的完成以及公共规制的介入,公司内部...
[84]林毓敏.中国当代青少年犯罪状况调查[J].福建警察学院学报,2017,(02):33-46.
摘要:我国青少年犯罪问题已经引发社会各界的关注。相较在校学生样本,我国正在服刑的青少年犯具有其显著的样本群体特征,尤其是日常行为具有明显的反规范和不良性表征。青少年犯罪产生的原因是错综复杂的,社会环境因素尤为重要。家庭功能、亲子关系、社区环境、同伴关系与学校教育对青少年犯罪产生的影响甚为深远。整体上看,相较普通学生,青少年犯的家庭功能较为欠缺、与双亲关系较差、社区周边环境一般、对同伴信任度较低、学校对其教育成效也较弱;此外,青少年犯对社会主流价值观的认同度偏低。在犯罪模式上,青少年犯罪也具有典型特征,如偏好抢劫犯罪、偏好共同犯罪、偏好街头作案等。在司法处遇上,司法机关对青少年犯的刑罚适用普遍倾向于轻...
[85]赵兴洪.缓刑实质要件的刑事政策考量[J].福建警察学院学报,2017,(02):66-74.
摘要:为了更加妥当地适用缓刑,宜对缓刑实质要件进行刑事政策考量。缓刑实质要件的刑事政策考量包括"刑事政策实质要件化"和"实质要件刑事政策化"两个方面。"不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑",应扩张适用于哺乳自己婴儿的妇女、患有严重疾病、生活不能自理的人及其唯一扶养人。"宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响"具有丰富的刑事政策意蕴,即指引法官选择合适的社区执行缓刑,选择合适的时机宣告缓刑,选择合适的措施管控风险。
[86]潘佳,汪劲.中国湿地保护立法的现状、问题与完善对策[J].资源科学,2017,(04):795-804.
摘要:湿地具有重要的生态价值,在中国具有重要的生态地位,然而现有研究中对中国湿地保护立法进行整体、系统和深入分析的成果尚不多见,为此,从立法角度研究中国有关湿地保护的规定、问题及对策具有重要的现实意义。回顾中国湿地保护相关的立法及政策,相继经历了1992年中国加入湿地公约以前为谋取经济利益保护湿地生物资源立法时期,1992年加入湿地公约以后至2012年"十八大"前逐步认识湿地生态价值采取就地保护湿地的立法时期,以及"十八大"以来至今将湿地作为环境要素独立保护的立法时期。就当前中国有关湿地保护的立法而言,有关湿地保护规定的数量虽然多,却存在诸多不足,集中表现为:相关规定目标定位偏离、内容零散化、缺乏操...
[87]姜明安.国家监察法立法的几个重要问题[J].中国法律评论,2017,(02):17-23.
摘要:<正>国家监察机关直接由本级人大产生,对其负责并受其监督;国家监察机关同时对上一级机关负责并受其监督;国家监察机关在党统一领导下行使反腐败职能;国家监察机关可依法行使国家司法机关的某些权限。国家监察法立法一方面需要将《决定》确定的三项职责加以确立和具体化,另一方面需要结合《行政监察法》的五项职责加以适当补充。
[88]夏丁敏.论南海仲裁案的法律与政治——国际批判法学的视角[J].西南政法大学学报,2017,(02):23-32.
摘要:南海仲裁案深刻地蕴含着法律与政治之间的关系。国际法中的政治主要是指国家政治,即国家根据自身利益和意志而行动。国际法中还存在由超越国家政治的组织来调整国家行为的理想,这种理想属于国际主义。然而在现实中,国际主义往往被国家政治所利用,从而产生了虚假的国际主义。虚假的国际主义是貌似合法但实质上不正当的国家政治。菲律宾、临时仲裁庭和美国、日本都属于虚假的国际主义,分别对应工具的国际主义、错误的国际主义和虚伪的国际主义。国际批判法学揭示了这三者所涉法律背后的政治。
[89]刘凯湘.关于“乔丹”再审案的评析[J].中华商标,2017,(04):48-49.
摘要:<正>备受关注的"迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷再审案"(简称"乔丹"再审案)虽然已经有了最终的结局,但是其中所涉及的法律问题的探讨却远远没有停止。再审申请人是否就"乔丹"享有姓名权、《商标法》第31条规定的"在先权利"是否包括外国自然人的姓名权,是庭审和判决中探讨的关键问题。最终,最高人民法院在(2016)最高法行再27号行政判决书中认定再审申请人就
[90]贺剑.法教义学的巅峰 德国法律评注文化及其中国前景考察[J].中外法学,2017,(02):376-401.
摘要:法律评注是一类有欧陆法学尤其是德国法学特色的文献,近年来在国内颇受关注。在德国,法律评注以逐条释义为基本特征,通常卷帙浩繁、作者众多、影响巨大,其不仅是法律文献中的集大成者,亦是德国法学方法论的载体和法律文化的缩影。法律评注的灵魂在于为司法实践服务,由此衍生出一系列关键特征,包括以解释现行法为中心、竭力回答一切问题、重视案例甚于学说和秉承法教义学的方法。法律评注的产生与繁荣需要成文法、法教义学、司法统一等制度条件,并有赖于出版社、作者等利益群体的支持。基于类似原因,虽然普通法领域不存在法律评注,但在普通法国家的成文法领域却依然产生了法律评注或与之类似的文献。在我国,引入法律评注于司法实践、法学...
[91]郭自力,陈文昊.财产性利益时代盗窃罪的扩张与类型化[J].南海法学,2017,(02):1-8.
摘要:财产性利益时代的到来标志着很多案件无法通过传统的财产犯罪框架加以解决。传统理论中的盗窃罪以"秘密"作为核心要件,盗窃罪成立范围小,导致了对抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪需要做宽泛解释。以"占有"为核心的财产犯罪体系以盗窃罪作为基础,延伸出抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪的构成要件,在财产性利益的时代背景下,也无法周延财产犯罪对象。因此,应当以"行为人造成他人利益受损,自己取得利益"作为盗窃罪的结构,以此为基础展开延伸出抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪。
[92]彭冰.美国私募发行中公开劝诱禁止的取消[J].社会科学,2017,(04):89-99.
摘要:证券私募发行中,一般都禁止采用公开宣传方式。但2012年美国颁布的JOBS法第201条取消了私募发行中的公开劝诱禁止。这是私募监管重点从关注受要约人转为关注最终购买人这一变化的必然结果。在适当调整和提高投资者保护水平之后,允许私募采用公开发行方式,会起到降低企业融资成本,同时不会大幅度降低投资者保护水平的效果。
[93]陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J].中国法学,2017,(02):146-172.
摘要:虚拟财产是网络衍生物,随着网络在社会生活中的普及,虚拟财产的重要性进一步凸显。法律上如何看待虚拟财产的属性,在刑法学界存在较大争议,而这个问题关系到对侵犯虚拟财产案件的定罪量刑,所以极为重要。本文从民刑的双重视角,对虚拟财产的财物属性和权利属性进行了探讨;通过司法实践中的三个案例,概述了我国司法实践中对虚拟财产从非财物到财物再到数据的演变过程。本文认为,我国刑法中的财物是一个包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念,因此完全能够涵盖虚拟财产;对于具有财产价值的虚拟财产应当按照财物予以刑事保护。
[94]廖秋子.社会主义核心价值观与依法治国的辩证关系——基于国家治理视角的分析[J].中国党政干部论坛,2017,(04):88-91.
摘要:<正>实现国家治理的现代化是中国经济社会建设的迫切需要。中央明确提出培育和践行社会主义核心价值观以及推进依法治国的两条路径,即以"德治"和"法治"作为提升国家治理能力的重要抓手。正如习近平总书记指出的:"法律是成文的道德,道德是内心的法律,法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。"在推进国家治理现代化的历史进程中,厘清社会主义核心价值观与依法治国之间的关系,有效发挥二者合力,使其成为国家治理能力
[95]戴杕.盐业垄断的司法破除与局限--从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起[J].政治与法律,2017,(04):133-145.
摘要:指导性案例5号鲁潍案自发布之日起便受到学界和实务界的广泛关注。鲁潍案一方面强调了法院对规章的有限审查权,另一方面也体现了司法对于破除盐业垄断体制的推动作用。然而该案发布近五年来,其指导司法适用的情况与最高人民法院的预期颇有不同。尽管鲁潍案对后续盐业管理领域行政诉讼案件的审理产生了重大影响,但这种影响部分来自于对鲁潍案裁判要点的遵循甚至超越,部分来自于法院对地方规定的变通解释。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策,执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身,而是牵涉到越来越多的法律问题,对鲁潍案的适用提出了新的挑战,也导致工业盐管理领域的管制即便在鲁潍案发布之后仍以...
[96]陈瑞华.论侦查中心主义[J].中国检察官,2017,(07):75.
摘要:<正>在刑事诉讼程序内,侦查中心主义主要体现在侦查机关对嫌疑人人身自由的处置、对涉案财物的强制处分以及对追诉证据的封闭式采集,对法院的裁判产生实质性的影响。由于错案责任追究和国家赔偿制度的存在,侦查机关与其所采取的刑事拘留、逮捕和未决羁押措施发生直接的利害关系。通过对
[97]姜明安.论党内法规在依法治国中的作用[J].中共中央党校学报,2017,(02):73-81.
摘要:中国共产党党内法规对于依法治国的作用主要有三个方面:一是规范执政党党组织和党员的行为,建设法治执政党,通过法治执政党领导依法治国,推进法治国家 69 54820 69 38038 0 0 6198 0 0:00:08 0:00:06 0:00:02 7802、法治政府和法治社会的建设;二是规范执政党行使相关公权力,为执政党的执政行为——党管干部、党管军队、党管意识形态等直接提供"法"的依据,保证执政党依法执政;三是为实现执政党领导国家的地位和作用,直接或以党政联合发文的形式就国家经济、政治、社会、文化、生态环境等事务作出规定,推动国家相应事业的改革、创新和发展。
[98]徐剑.故意延误投递邮件罪若干问题探析——兼论牵连犯等罪数问题[J].法律适用,2017,(07):108-113.
摘要:我国故意延误投递邮件罪的主体是负有投递邮件责任的为邮政企业工作的人员,在外延上包括邮政企业中负有投递邮件责任的工作人员以及受委托负有投递邮件职责的人员,但一般不包括邮政管理部门中的工作人员和快递企业的工作人员。行为人私自开拆邮件又故意延误投递邮件时,同时符合私自开拆邮件罪和故意延误投递邮件罪的,应按数罪并罚处理,而非根据牵连犯从一重处断。行为人以隐匿、毁弃邮件的方式故意延误投递邮件,同时构成隐匿、毁弃邮件罪或故意延误投递邮件罪的,属于法条竞合,可按隐匿、毁弃邮件罪或故意延误投递邮件罪一罪论处。
[99]阚道祥.阳光司法语境下的民事诉讼程序运行机制研析[J].法律适用,2017,(07):54-60.
摘要:随着理论研究和司法实践的发展,我们需要将研究的重点从静态意义上的司法公开转向动态意义上的司法公开,从宏观层面的研究转向中观、微观层面的研究。从程序运行机制的角度我们可以通过一横一纵的划分,获取中观乃至微观的研究视角,进而实现理论研究的精致化和制度构建的精密化。从纵向上看,不同诉讼阶段权利保障的差别导致了司法公开制度的重心偏移;从横向上看,知情权、隐私权等外部性权利的介入造成了司法公开制度的边界变动。因此,我们需要以权利保障为基点,实现司法公开制度的核心价值和功能皈依。
[100]杨城,刘剑文.应大幅降低企业所得税[J].中国经济报告,2017,(04):56-59.
摘要:<正>企业所得税作为企业承担的第一大税赋,降低其税率,能够直接有效地减轻企业税收负担。笔者认为,可以考虑将目前企业所得税25%的税率降低至20%2017年2月24日,第十二届全国人大常委会第二十六次会议表决通过了《企业所得税法》(修正案)。本次修法完成了与《慈善法》的"无缝衔接",为
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