孙继科：被害人因受骗而同意的出罪根据及效力判断

1.引言

所谓被害人同意，是指法益主体即被害人同意或承诺他人对自己的法益实施侵害行为[1]。被害人同意（注释1：此处并未严格区分“被害人同意”与“被害人承诺”，被害人同意做广义理解包含被害人承诺。需要指出的是，德国学者格尔茨曾提出阻却构成要件该当性的“Einverstaendnis”（同意）与阻却违法性的“Einwilligung”（承诺）的二元论。当然，在二阶层犯罪论体系中，这样的区分也不具有实际的意义。）作为一种排除社会危害性事由，已经为我国刑事立法所广泛认可。如在非法侵入住宅罪、强奸罪、盗窃罪等中，违反被害人意思成为该罪的犯罪构成要件要素，被害人只要具有同意，行为人的行为就不符合该罪的犯罪构成[2]。换言之，在特定个罪中，被害人同意直接决定犯罪成立与否。鉴此，被害人同意在成立要件上要求，同意必须是基于自由、真实意思的体现。在使用暴力和胁迫的场合，因为不是基于诚意的同意，应当无效。然而，在被害人因受骗而作出错误同意的情况下，被害人的同意是否依然有效，始终是理论上待解的难题。同时，利用封建迷信或者掩盖非丈夫身份发生性行为的事件也不时见诸报端。因此，确定受骗场合下同意的效力问题，并进而明晰罪与非罪的界限显得尤为必要。

2.被害人同意的出罪根据：规范允许下自我决定权的彰显

在回答被害人因受骗而同意的效力问题之前，必须明确被害人同意出罪的根据，即被害人同意为什么阻却犯罪的成立？例如，甲男在乙女不同意的场合，强行与之发生了性交行为，甲男可能构成强奸罪。相反，在得到乙女有效同意的场合，则排除犯罪性。同为性交行为，被害人同意何以导致定性上的差异？对此，理论上存在以下几种观点：

第一，社会相当性说。该说认为，在被害人同意的场合，行为因具有社会相当性而阻却违法。即社会生活本属历史形成，在社会伦理秩序范围之内的行为为该秩序所容许[3]。社会相当性说通过“社会生活之常轨”来观察行为是否反价值。行为违法性的判断，应从法秩序之全体精神予以认定，必其行为逾越社会生活之常轨，始为违法性之判断[4]。

第二，目的说。该说将被害者承诺行为阻却违法性的根据，求之于是否存在正当目的及手段的相当性上。换言之，被害者承诺行为阻却违法性的根据在于，法律保护的是被允许的可以处分个人法益的处分权，这一国家所承认的能够达到共同生活目的的手段[5]。德国学者李斯特、格拉夫·楚·多纳持此观点。

第三，法律行为说。该说认为，被害者的同意实际上是给行为人实施一定侵害行为的利益。在这个意义上，它是一种被害人处分自己利益的法律行为。因此，承诺有效性的要件应适用民法上关于法律行为的规定，例如不违背公序良俗[6]。

第四，利益放弃说。该说主张，法律所保护的法益被视为被害人自己的利益，在被害人同意后便视为放弃了在法律上法益受到保护的利益[7]22。德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔等持此观点。

第五，欠缺法益保护必要性说（注释2：本文考虑到欠缺法益保护必要性说作为法律保护放弃说中主要学说且具有代表性理论，作等同理解。事实上，法律保护放弃说内容更加丰富。）。该说认为，被害人承诺阻却违法的根据，应当追溯到刑法的任务来考察。刑法所保护的必然是值得保护的利益。假如享受利益的人根据刑法放弃保护，而且侵害其利益，已经判断为了保护同种利益并不违反规范时，刑法上已经没有保护的必要[8]。山口厚教授认为，被害人的同意（承诺），是由于法益主体的有效同意而致法益失去其需要保护性，因此犯罪的成立被否定，是以法益性的欠缺为理由的违法阻却事由[9]。野村稔教授也指出，被害者放弃了对生活利益保护的要求，因而以保护生活利益为目的的刑法规范由于欠缺适用保护必要性条款，对于侵害生活利益的行为予以容忍[10]。

第六，利益衡量说。该说主张，法益所有人对法益客体之评价及自由处分权的行使，本具有社会价值。为了尊重这种价值，在一定范围内法秩序对于同意下之法益侵害就不加以评价[11]。该说的基本思想是，在考虑冲突法益要保护性所有客观的外部情况的基础上，通过实质的、具体的利益衡量，如果认为保护法益的要保护性（所保护的利益）大于侵害法益的要保护性（被侵害的利益），就阻却违法性。

以上有关被害人同意出罪根据的各种学说，虽然都有一定的合理性，但同样也具有相应的局限性。社会相当性说与目的说过分强调社会伦理秩序，要求被害人同意必须能够被公众所接受，不能减损社会整体利益，但无法说明有时即使出于正当目的或具有社会相当性，仍不能阻却违法性，如安乐死问题；或者不具有正当目的和社会相当性时不构成犯罪，如通奸行为。此外，“社会相当性理论像一颗未加工的钻石，尽管能够确定为阻却违法的核心原则，但概念上过于广泛，没有提出明确的标准，有待于进一步完善。”[12]法律行为说运用民法中法律行为理论解释被害人同意的行为性质，混淆了民法与刑法之间的界限，现已被学界舍弃。利益放弃说中“利益不存在”的判断是规范判断的结果，并不当然事实上认为利益不存在。此外，该说在承诺杀人、一定范围内故意伤害施加限制的解释上说服力不足。

当前，欠缺保护必要性说和利益衡量说在被害人同意出罪根据上具有重要影响，有必要加以重点探讨。笔者对欠缺法益保护必要性说持否定观点，其理由有三：①以欠缺法益保护必要性说作为出罪根据，明显具有苛责被害人的意味，混同了被害人行为规范思考法则与加害人行为思考法则。欠缺保护必要性说立足于刑事政策的原因，是被害人可以用拒绝承诺的方式轻易的保护自己的利益，自己却不尽最低限度的自我保护。因此，没有必要动用刑罚对被害人进行保护。但我们不能因为被害人的不智选择，就当然的排除加害人的责任。批判者指出，刑事政策对于被害人保护的必要性，其保护途径在于对加害行为人的规范机制，而不是事后对被害人行为的评价[13]。因此，被害人的行为规范思考法则不应介入加害人的行为规范思考法则。②欠缺法益保护必要性说对于被害人同意出罪根据的回应是表面性的，并未抓住问题的本质。因为法益损害的存在，需要对法益进行保护。又因存在被害人同意，所以欠缺法益保护必要性。但被害人同意何以导致法益保护必要性的欠缺？换言之，欠缺法益保护必要性说背后必然存在实质性的内容，而这是该说本身所无法回答的。③欠缺法益保护必要性说脱离了我国刑法的语境。我国刑法理论中并没有法益概念，与法益概念相似的是犯罪客体，在阻却违法这一问题上法益和犯罪客体仍具有一定的区别。正如批判者所言，被害人承诺在中国刑法的犯罪概念中失去了阻却违法的基本根据[7]22。

相对而言，利益衡量说具有一定的可采性。利益衡量说的合理性在于：①充分尊重个体的人格自由权。在一个现代法治国家公民所享有的各种权利中，公民自主决定权已具有越来越高的价值地位，这体现了现代社会公民活动空间的增大与价值取向上的多元化。②衡量的意义。衡量意味着法益主体的人格自由权利与被侵害的法益之间进行比较选择，进而确定孰轻孰重，这便克服了利益放弃说与法益保护放弃说不能说明个人承诺的限度与范围的弊病[14]。正如黎宏教授所言，法益只有在对人的自我实现具有积极意义的范围内，才具有作为法益受到刑法保护的必要性。相反，如果保护某种法益成为个人自己决定或者自我实现的障碍或者说是负面因素，就没有必要对其进行法律保护[15]。尽管该说在理论上具有一定的合理性，但其存在一定的不合理性：一是只是间接地点明了被害人同意的本质是国家社会整体利益与个体利益间的衡平，缺乏直接性；二是虽然也认为在未成年人同意及对生命同意上要施加限制，但并未直接肯定规范优先效力；三是该说建立在衡量的基础上，在取舍上需要价值渗透补足，欠缺必要的规范性。鉴此，笔者不主张采纳该说。

笔者认为，被害人同意出罪的根据应为“规范允许下自我决定权的彰显”。具体而言：首先，同意问题上规范判断具有优先性。在法律对同意问题做出明确规定的场合，不依被害人同意产生相应的法律效果。例如，幼女对性利益的放弃，并不当然阻却犯罪的成立。一方面，规范优先性表明被害人同意并非绝对自由，受到法律的制约；另一方面，基于社会整体利益的考量所做的特定限制，仍旧在于反过来更好地实现个体的自我发展，促进社会整体的良性发展。其次，法律重视对被害人自我决定权的保障。刑法上的被害人同意背后实质上代表着刑法对于公民个人自主意志以及行为自由的尊重与宽容度[16]。在法律允许的范围内充分保障个体自由的实现，正是尊重了个体的自由。“法益承担者同意他人对其法益进行处置，此时并不存在对法益的侵害，反而是法益承担者对法益行使自由的体现，而得到同意处置法益的行为人反而是在其自由负责的实施中存在着的一种协助。”[17]358需要指出的是，规范上判断的优先性并不当然否定同意在个体自由发展上的重要意义。

“规范允许下自我决定权的彰显”与利益衡量说一样，既尊重个体人格自由权利，又在利益衡量基础上对同意施加了必要的限制，且具体结论上基本一致。但“规范允许下自我决定权的彰显”说更具有理论优势：一是直接点明被害人同意的本质是国家社会整体利益与个体利益间的衡平，即被害人同意处在刑法家长主义与自我决定权二元互动理论框架下[18]；二是承认规范判断优先性，避免了利益衡量说的不足；三是采用分层判断而非对比的方法，相对而言逻辑清晰、判断规范。

综上所述，被害人同意阻却不法的根据，不是欠缺法益保护的必要性，而是规范允许下自我决定权的彰显。整体而言，刑法尊重且重视个人自我决定权的实现。积极层面，在规范允许的场合，被害人可依自由意志积极同意以彰显个体自决，产生相应法律效果；消极层面，在规范保留场合，对被害人同意的限制固然有社会整体利益的考量，其实质上为自我决定权的更好实现创造了必要的条件。

3.被害人受骗同意法律效果的判断：法益关系错误说

对于因受骗而同意法律效果的判断，传统刑法重视欺骗行为本身对同意的作用力。如王作富教授在对男子以欺骗手段与妇女发生性关系的分析中，着重判断谎言本身是否对妇女造成相当程度的精神强制[19]。这种处理应对一般的案件尚可，但无法应付纷繁复杂的案件类型，在判断标准上也缺乏规范性。伴随着德日刑法理论的引入，法益关系错误说得到学者的提倡（注释3：法益关系错误说得到张明楷、黎宏、冯军等学者的提倡，成为具有影响力的学说。参见：张明楷:刑法格言的展开[M].北京:法律出版社，1999:261；黎宏:被害人承诺问题研究[J].法学研究，2007(1):84-104。），已成为在解决因受骗而同意法律效力判断上极具影响力的学说。

法益关系错误说最早由德国学者阿茨特所提出，其试图通过发掘影响同意效力本身的因素，来克服同意无效带来的处罚扩大化问题，也被称为意义认知理论[20]45。阿茨特在《承诺的意思瑕疵》一文中表示，承诺如果是出于受到欺罔，则这样的承诺意思表示是否无效，必须视受欺罔的内容是否与法益侵害有关。如果是“具法益关连性的欺瞒”，则这样的承诺意思表示是无效的。但如果错误与欺瞒的内容与法益无关，而只是与“对待给付”或是误会了处分法益的理由，则被害人承诺并不因此而无效[21]。如行为人欺骗妓女答应在实施性行为后，支付相应数额的金钱，而事实上，行为人本身是个穷光蛋，并没有支付金钱的意愿与能力。在此场合，妓女对于出卖性利益有认识，其仅仅是对同意的动机产生了错误，此时法益处分人并没有对法益种类、范围产生错误，同意仍然有效，阻却强奸罪的成立。

法益关系错误说立足于罪刑法定原则、维护构成要件的定型机能。法益关系错误说的理论根据在于：以其他法益错误的存在为理由认为同意无效进行处罚，实质上是把该当构成要件所保护的法益换成了其他的法益；或者说，为不受骗这个一般意思自由提供保护，这是不当的[22]218。通常法益侵害，不仅包含一种对他人物品的破坏，而且还有反对法益承担者意志的行为。一般意思自由是否加以保护必须通过刑法分则加以具体确定，而不能当然的包含在具体的罪名中。如诈骗罪担负一般的意志自由保护，强奸罪则非。如果认为法益无关错误下同意无效，实际上是将一般意志自由在强奸罪等其他罪名中进行了保护，这便破坏了构成要件定型机能。

法益关系错误说以“法益”为基础，重申罪刑法定原则，这是法益概念必然担负的功能。深层而言，“法益关系错误”从被害人众多认识内容中单独被拎出来，表明该说是以“理性人”模型构建起来的。理性意味着趋利避害，人具有追求快乐，逃避痛苦的本能[23]。具体到被害人同意问题上，在行为人对法益产生错误的场合，由于并未明晰同意对象的行为性质和由此所生的实质性利益损害后果，故而出于对行为人利益的保护，应当肯定同意本身及法益的放弃不生相应的效力。反之，若在此场合仍旧肯定同意有效，则意味着被害人趋害而避利，通常有悖于正常人的基本理性。同样，在被害人并无法益错误的场合而为的同意，原则上应当承认同意的有效性。例如，捐款行为本身应当被视为是一种财产上的损害，在行为人明知财产会遭受损害的场合而仍旧为相应的同意，应当视为被害人忍受了法益损害的后果（财产上的负利益），应当承认其产生相应的效力。理性不仅意味着被害人在明晰对自己不利时拒绝为相应同意，而且意味着在自我答责范围内忍受不利。鉴此，法益关系错误说是以“理性人”为模型建构的理论。但此处对法益关系错误说的分析是建立在“理性人”模型基础上的，是框架性的，这也为由此而产生的隐患埋下了伏笔。

在法益关系错误说之前，主要存在全面无效说、本质错误说、动机错误说的争论。法益关系错误说的理论优势正是在理论演进的过程中，得到全面呈现的。

德国通说在考虑因受骗而同意时，是以欺骗为中心加以考察的，认为只要存在欺骗这一事实，承诺即无效，体现出行为无价值论的色彩[24]。在此基础上形成了全面无效说。即任何因为欺骗行为所引起的同意，都是无效的。全面无效说立足于加害人实施的欺骗行为，只要存在欺骗事实便径直否定同意的效力。全面无效说完全否定同意效力的观点，对于被害人的保护是全面的。但全面无效说存在的问题在于：①处罚范围过宽。在具有欺骗事实的情况下，是否全面否定被害人同意的效力存在疑问。由此不仅导致处罚范围过宽的问题，同时极度压缩被害人自治的空间。②以刑事可责性替代道德可责性，混淆了道德与法律的界限。如行为人许诺与女子发生性行为后结婚，而事实上在发生性行为后反悔的。由于行为人本身存在欺骗行为，同时也获得了性利益，因而基于手段的不正当性具有道德的上的可谴责性。如果适用刑法进行处罚，则将本应由道德调整的行为通过法律进行了干预。

本质错误说又称条件关系错误说、重大错误说，该说认为，如果被害人没有陷于错误就不会作出承诺，则承诺便是无效的。即如果存在“如果被害人知道真实情况就不会作出承诺”的条件关系，则该承诺就是无效的承诺[25]。同时，在欺骗行为引起了决定性的动机错误时，该承诺无效。[26]本质错误说立足于被害人主观心理内容，重视被害人同意的任意性与真挚性。根据本质错误说，同意有效与否的判断完全依赖被害人主观意志，而不考虑客观上是否具有法益侵害，因而该说也面临处罚范围过宽的问题。

动机错误说将错误区分为单纯动机错误与意思内容错误，在单纯动机错误的场合，同意是有效的[27]。与本质错误说相比，动机错误说通过判断动机错误类型，将被害人主观心理进一步限缩，处罚范围进一步变窄。如某女为了解救狱中的丈夫，主动与官员发生性行为，但该官司员并未将其丈夫释放的场合，应认为被害人同意是单纯的动机错误，不影响同意的有效性。相反，因为深夜发生误认，“自愿”发生性行为的场合[28]，应当认为是意思表示错误，从而否定同意的效力。动机错误说存在的问题是，由于同意效力的判断最终取决于错误类型的判断，而单纯动机错误与意思内容错误并非界限分明。此外，在行为人与动机关联的场合，具体结论上也存在质疑。如欺骗画作是伪作，而事实上是真品，被害人将画作付之一炬的场合，由于被害人同意属于单纯动机错误，同意因有效而阻却故意毁坏财物罪的成立，而这是难以接受的。

从全面无效说到法益关系错误说，呈现出以下特点：①判断视角的偏移。全面无效说立足于行为人，而其后的学说向被害人偏移，并且重视被害人同意时内心的主观真实意愿，重视同意的任意性和真挚性。②处罚范围的不断压缩，拓宽被害人自治空间。全面无效说与本质错误说处罚范围过宽，而动机错误说与法益关系错误说限制处罚范围。③法益关系错误说意图主观内容客观化，尝试实现规范判断。法益关系错误说尽管也立足于从被害人主观意志来讨论同意有效性问题，但其尝试通过认知对象“法益关系”这一概念实现判断的规范性仍值得肯定。④无论是全面无效说，还是本质错误说、动机错误说、法益关系错误说，表面上在回答同意有效性问题，本质上究竟是何种类型的错误显得不重要了，因为重要的是行为人同意是否任意且真挚。换言之，法益关系错误说回答的问题是同意是否任意、真实，是否彰显了被害人自我决定权。

4.法益关系错误说存在的理论缺陷

基于以上分析可知，为了限制处罚范围，法益关系错误说立足被害人视角，在主观认识射程内试图借助认识对象的客观化来实现判断的规范性。法益关系错误说不是在判断错误的性质，而是在回答被害人同意是否自由、真实，由此肯定被害人自我决定权的实现。但法益关系错误说也存在一定的缺陷，下面通过案例加以说明。

案例1：捐献眼角膜案（注释4：值得说明的是，捐献眼角膜案具有利他性目的错误和类似于紧急状态错误的双重性质。该部分基于论述的需要，将该案设定为类似于紧急状态的错误，将大火烧车事例设定为利他性行为。）。有人欺骗一位母亲，谎称其儿子需要她的眼角膜，她为自己孩子献出了一只眼睛，实际上这只眼睛被另作他用，虽然这位母亲对于自己牺牲的眼睛没有认识错误，但是我们也不能免除欺骗她的那个人的罪过[17]378。根据法益关系错误说，由于母亲在面对捐献眼角膜这一问题时，知道为儿子捐献眼角膜的行为会给自己带来法益损害，也即母亲并不存在法益关系错误，因而应当肯定同意的有效性，否定犯罪的成立。但母亲捐献眼角膜是针对特定对象即自己的儿子，具有特定的动机即拯救自己的儿子。在面对不处分法益儿子便具有急迫危险的类似于紧急状态的场合，被害人同意是在意思自由被压制的场合作出的，从而具有了近似于胁迫的性质，因而刑法有必要对身体权利加以保护。而法益关系说下的结论不具有可接受性。

案例2：大火烧车事例。某汽车着火并有爆炸的危险，驾驶员却向不明真相的路人求助说需要救出尚在车中的妻子，路人甲积极施救而被烧伤，但实际上关在车中的只是一条狗[29]。根据法益关系错误说，路人甲认识到冲进着火车辆可能给自己带来的不利后果，同意做出时不存在法益关系错误，因而对于被烧伤的人身伤害自我答责，同意有效。但事实上，被害人的人身伤害是由于行为人的欺骗引起的，如果被害人事前确知车内并非是人而只是狗，则不可能在利他性动机支配下实施救助行为，因而驾驶员具有处罚的必要性。而法益关系错误说形成处罚漏洞，放纵了犯罪行为。

由上述两则案例可知，法益关系错误说的理论缺陷在于：

首先，通过区分错误的性质来判断同意效力，形成了“法益关系错误时，无效。反之，有效”的判断策略。从上述两则案例可知，法益关系错误说在后半段的回答是令人质疑的。换言之，在被害人不存在法益关系错误时，可能仍旧存在一部分场景下，应当否定同意的有效性。至少在面对利他行为和紧急状态错误时，表现出理论上的张力不够。而后半段对于同意有效性的回答，仍旧面临处罚范围过宽的问题。而如何从众多场景中筛选出特定的场景，否定同意效力，法益关系错误说自身并不能做出合适的回答。

其次，法益关系错误说的具体内容有待进一步明晰。法益关系错误是判断同意有效性的先决条件，但法益关系错误说自从诞生之日起存在诸多争议，存在多种理解。如果认为上述情形下，仍旧肯定属于法益关系错误而否定同意的有效性，则可能法益关系错误说即使不是完美无缺，也相对完善。因而，重点转变为法益关系错误说究竟包含何种特定场合。

最后，法益关系错误说将法益关联视为主观认识内容，进而判断有效性，并未考虑特定场合下动机对于同意的决定性意义。事实上，案例1中母亲基于紧急事态所做出的同意具有合理性，但母亲在作出承诺时受到了欺骗，具有胁迫性。母亲对子女的爱是无私的，母亲为了子女的利益而放弃自己的利益正是无私母爱的一种表现。这种爱子动机对于同意的做出是“致命”的，可以认为母亲不具有自我选择的意志。法益关系错误说不能担负起重大动机下的同意有效性的判断问题。

法益关系错误说是建立在理性人基础之上的。在存在法益关系错误的情况下，为了防止对被害人带来实质性利益损害后果，应当认为同意无效。但在认识到法益受到损害的场合，而仍旧同意，固然在特定场合下是被害人自我选择的结果，然而，存在特定例外，如在暴力、胁迫场合，行为人虽然不存在法益关系错误，但这种情形下，被害人同意是违反自我意愿的，违背了同意的有效性。在面对自身可能造成损害，甚至精神遭受压制的场合，基于个人理性而进行的选择，仍旧是理性的表现。然而，法益关系错误说只关注了一般场景，而忽视了特定情景下理性。本来法益关系错误说只是提供了思考问题的框架，它并非解决同意有效性普适性理论，理论上的不足，尤其在后半段上的不足，表明法益关系错误说始终是有待修补的理论，但这并不影响本身原则上的妥当性。

综上，建立在理性人模型基础上的法益关系错误说，只是为判断同意任意性、真实性提供了形式标准，而非实质性判断，这注定了法益关系错误说在面对利他行为和紧急状态错误时表现出理论上的乏力。因为非实质判断，判断的张力不够，无法应对复杂的社会现实。如果能够动用实质性概念限缩策略，就不会在面对上述个案时表现出尴尬。法益关系错误说并非解决同意有效性普适性理论，重要的是把何种错误解释为法益关系错误。

5.法益关系错误说的修正及其带来的问题

5.1域外观点：对法益关系错误说的不同态度

基于法益关系错误说在面对利他性动机错误和类似于紧急状态错误案件时张力不够，域外对法益关系错误说的发展存在不同的态度。舍弃论者抛弃法益关系说为同意有效性问题开辟新的理论路径，维持论者尝试扩大法益内涵增强理论的弹性，修补论者试图在法益关系错误说基础上堵截处罚的漏洞。具体表现在：

（1）法益关系错误说的舍弃论。阿梅隆教授从根本上质疑了法益关系错误说，认为对此应予以舍弃。他提出了区分效力判断与归属判断的“双层结构”，?即首先运用“自治性”（自身价值体系）概念判断同意是否有效。在此基础上，进一步区分具体场合被害人与行为之间的责任问题，从而限缩处罚范围[20]44。阿梅隆的“双层结构”理论跳出同意效力判断难题，在客观归责框架下进一步讨论责任归属问题，为被害人瑕疵同意有效性判断提供了新的判断方略。然而，该理论也面临着双重危机，一是自治性的概念过于理性化，在受骗的场合几乎必然否定同意有效。二是认为责任首先归属于被害人自身，例外场合归属于行为人，这与传统刑法以行为人为主追究刑事责任的理念相悖离[30]。鉴此，舍弃法益关系错误说另辟蹊径的思路，仅为少数学者所坚持。

（2）法益关系错误说的维持论。针对法益关系错误说，山口厚教授指出，在受骗而导致法益处分动机或目的错误的场合，是否仍然能够肯定法益关系错误的存在。判断的基础应当是“动机或目的错误本身是否关系到了法益处分的自由”。如果将法益处分的自由视为与法益不可分割的一部分，则可以肯定法益关系错误[31]。在案例1捐献眼角膜案中，可以视为欺骗人已经关涉法益侵害的自由，而法益侵害与法益侵害自由不可分割，因而可以认为是法益关系错误而否定同意效力。在案例2大火烧车事例中，对于欺骗对象的误认成为法益处分的理由，此时已经关系到法益处分的自由，应当视为法益关系错误。通过扩大法益的内涵，将法益侵害自由和法益的法律评价包括在内的策略，固然能够涵盖漏洞事实，但法益本身就是刑法分则规定的特指的保护内容，法益概念内涵扩大，此时法益关系错误说已经有别于最初的法益关系错误说，偏离了维护构成要件定型机能的初衷。正如批判者所言，如果对法益处分自由的保护不受该当构成要件的制约，结局就会是，将所有的动机错误都在法益相关方向上解释，这将是法益关系错误说的自杀行为[22]185。

（3）法益关系错误说的修补论。罗克辛教授在批判而非完全否定法益关系错误说的基础上提出了“规范自律性说”。他认为应当以“被害人的自律性决意”为标准进行判断，这本身不是主观认识问题，而是一种法的客观评价问题。罗克辛教授将捐献眼角膜案视为利他性行为，认为当错误涉及的不是法益而是一种无私的目的时，必须拒绝给予错误排除行为构成的力量。此外，在被欺骗处在紧急情形下时，同意行为应当无效[17]378。之所以在此场合否定同意的效力，背后的根据是纵然错误与法益不相关联，但由于没有体现被害人行动自由，因此应当否定同意的效力。“规范自律性说”发展了法益关系错误说，照顾到了法益关系错误说张力不足的问题，将利他行为和紧急状态错误类型化的做法，很好地堵截了已知的处罚漏洞。此时，实质化判断是否体现被害人意志自由的做法，在堵截漏洞的同时，也为未知漏洞的存在预留了理论空间。

5.2我国立场：法益关系错误说的修补论

事实上，我国学者从未停止过对被害人因受骗而同意法律效果的探索，如付立庆教授在反思法益关系错误说的基础上提出客观真意说。他认为，法益关系错误说原则上具有妥当性，作为第一道筛选机制的地位被维持。但是，在不存在法益相关的错误时同意有效性的推定是暂时的。如果规范的评价同意并非真实意思的表达，前述有效性推定将被推翻[32]。魏汉涛教授在对骗奸行为的分析中也主张，处理骗奸案中错误同意的效力问题，应当兼顾结果无价值与行为无价值的“体现行为自由说”，即在肯定法益关系错误说基础上，被害人同意没有实现行为自由时，同意无效[33]。也有论者主张行为人自由说，被害人存在法益关系错误时，同意无效。在存在动机错误时，也应当否定同意的效力。例外地，基于宪法保护公民自由的精神，在行为人拥有不实施被害人所期待的自由时，同意有效[34]。也有论者提倡“规范的意思说”，认为应当立足于客观法评价而非被害人主观内容来判断同意是否体现自由处分的意思[35]。或许上述理论在概念上存在差异，但在一定程度上受到罗可辛教授“规范自律说”的影响，至少在法益关系说基础上采用了实质性限缩的处理策略。所不同的是，罗可辛教授使用了“规范自律”的概念，上述理论使用了“意志自由”的概念。

5.3法益关系错误说的修补论带来的实质化倾向

整体而言，我国学者在因受骗而同意问题上，法益关系错误说的基础性地位被维持，更多地采纳了修补论的做法。但与此同时，法益关系错误说的修补论也带来了一定的实质化倾向。主要表现在：

（1）对于如何判断被害人意志自由进而确定同意有效性，我国的做法是首先判断是否存在法益错误，进而确定同意有效性。在对法益不存在错误时，由于客观上仍存在导致被害人意志不自由的情形，故而使用“意志自由”实质概念来增强理论的张力。也即被害人是否存在意志自由的判断，转化为看被害人的同意是否体现“意志自由”的判断，这在一定程度上陷入了解释循环的泥淖之中。

（2）由于方法论上使用的“实质性限缩”策略，这种被迫“逃离式”的做法，回避了对法益错误理论之后进行形式性探索的有益尝试，并不能提供可资借鉴的明确标准。如果承认法益错误说在具体判断方法上仍具有模糊性，则此后的实质性判断只能将理论引向虚无。

（3）并未深层分析法益对于被害人同意有效性的意义，也并未明确法益关系错误理论与紧急情形下同意无效之间的关系。罗可辛教授虽认为在对法益不存在错误，如利他性动机错误和紧急状态错误时，应否定同意的有效性，但并未指明如何明晰上述情形，即使是司法实务经验上的产物，又因为可能存在诸多类似情形，转而走向实质的立场几成定局。换言之，法益关系错误说之下，缺少方法论的进一步探索与发现。

如上所述，本文提倡被害人同意出罪的根据在于“规范允许下被害人自我决定权的彰显”。就此而言，被害人自我决定权主要是通过被害人同意的任意性和真实性实现的。因而，被害人同意是否有效的判断基础是如何判断被害人同意是真实的、任意的。法益关系错误说对这一问题给出了形式解答，这一方面在“法益相关”的具体判断上仍有待完善，另一方面客观上存在的处罚漏洞表明理论张力不够。

6.被害人因受骗而同意效力判断的体系性建构

我国学者在借鉴国外经验基础上，基本上采纳修补式策略，显现出法益关系错误说后实质化倾向。这种实质化倾向已经舍弃了判断基础陷入解释循环，同时并未在形式意义基础上寻求探索为司法实践提供确定标准。故而，在因受骗而同意效力判断上存在两层“隐喻”：第一层，在规范判断与个人自治选择上，规范判断优先。第二层，在个人自治层面，判断始终以被害人同意的任意性和真实性为导向，作为判断的基础而非判断的答案而存在。基于此，笔者认为在具体效力判断上，应当以被害人同意的出罪根据为基础，在细化法益关系错误说基础上，分三个层次进行判断。

第一个层次，依据法律的规定和法理进行规范判断。

同意需要具备特定的资格和特定的处分对象。因而，在因受骗而同意的场合，首先应当依据法律的规定和法理进行规范判断。规范上的判断包括以下情形：①对特殊群体（幼女、精神病人）的保护。幼女、精神病人由于缺乏必要的辨认能力，并不能够明晰处分的性质及意义，因而在欺骗该特殊群体进而获得处分利益的场合应当认为同意无效。②对国家利益、公共利益、他人利益的保护。个体存在于整体之中，个体与个体之间也遵循着整体的原则与行为的准则，这种行为准则对于个体之间，个人与社会的和谐是不可或缺的[36]。个体基于自我决定却权可以自由处分自身的权益，然而，自我决定权并不及于公益、他人利益，因而在受到欺骗而处分公益、他人利益的场合，应当否定同意的有效性。③对生命、特定健康保护。即使是在自我决定权的范围内，法律在对待生命、重大伤害上仍旧保持足够的克制。生命具有不可逆性、特定的伤害具有永久性，故而在针对生命、重大伤害同意时，应认为同意无效。在规范判断的场合，欺骗事实与被害人主观认识显得不那么重要了，重要的是立基于同意之上法律及法理上的明示。

如上所述，规范判断的优先性是因为在刑法家长主义与公民个人自我决定权的理论框架下，国家给予社会整体利益与他人利益的考量为公民自我决定权的行使设置必要的边界，以反向助益和优化自我决定权的实现。从技术层面而言，由于规范判断上归纳的简便性，因而在总结的基础上，以其前置性对因受骗而同意场合下效力判断具有明确的特点。尽管被害人同意主要是个体自决的问题，但规范上的要求作为隐性的存在仍应得到坚守。

第二个层次，细化特定场合基础上法益关系错误的判断。

如何解释法益关联，对于法益关系错误说的判断至关重要。法益关系错误说的理论基础在于维护构成要件的定型机能，因而扩大法益关联以增强理论张力的做法是不恰当的。法益关系错误说的判断，应在细化特定场合基础上实现判断的明确性。

首先，在对行为属性存在错误的场合，应当否认同意的效力。例如，在牛某某强奸案（注释5：参见甘肃省定西市中级人民法院刑事裁定书（2015）定中刑一终字第55号。基本案情：被害人冯某某因弟弟在外上学一直没有回家，且丈夫又患有疾病，到位于定西市安定区团结镇凤凰山的庙上求签问卦，时任凤凰山庙“马脚”（指通“神灵”的人）的被告人牛某某谎称需与自己发生性关系“换血”其弟弟才能回来，其丈夫的疾病才能痊愈且家人的日子将会过得更好。骗得冯某某信任后，与冯某某发生性关系二次。）中，被告人利用迷信手法使被害人冯某确信发生性关系能够消灾避难，是以迷信的方式实施法益侵害的行为。此时，行为人对法益侵害欠缺认识，事实上对法益存在有无产生错误认识，应当认定为法益关系错误进而否定同意的效力。

其次，在对侵害强度存在错误认识的场合，应当否定同意的效力。例如，同意对方徒手实施轻微伤害，对方却使用器械致重伤害的情况下，应当认为被害人对重伤的同意无效，不阻却行为人成立故意伤害罪。

再次，在对主体同一性存在错误时，应当否定同意的效力。身份与法益紧密相关，这在性犯罪中表现得尤为明显。在性自主权支配下，被害人基于特定身份而处分自身性权益。特定身份对于同意的做出至关重要，因而应当认为被同意主体的同一性处在法益关系错误之中。如在吕某某强奸案（注释6：参见甘肃省敦煌市人民法院刑事判决书（2014）敦刑初字第218号。基本案情：被告人吕某某见被害人王某在出租屋房门未上锁，房屋未开灯光线暗之即，进入室内对在床上熟睡的被害人王某进行猥亵，被害人误认为是自己的男朋友而与之发生性关系，后被告人逃离现场。）、黄某某强奸案（注释7：参见四川省宜宾市中级人民法院二审刑事裁定书（2018）川15刑终389号。基本案情：被告人黄某某在出租房内，趁被害人熟睡且房门未锁之际，进入被害人房间，在明知被害人误以为是其老公的情况下，与被害人王某发生性关系。）中，被害人同意之所以无效在于对主体同一性存在错误。

最后，在对价支付的场合，应当肯定同意有效。司法实践中，对价支付通常表现为为了一定的金钱而出卖自己的性利益或身体器官。在此场合，就法益处分事实而言，对价支付的多少、与否显得无关紧要了，仍然可以被视为是与法益无关的事实，从而肯定同意的效力。相应的，在欺骗妓女发生性关系后支付相应对价，而事后不支付或部分支付的情形下，仍应该肯定同意有效。

第三个层次，对法益关系错误进行综合形式判断。

法益关系错误说并非是解决同意有效性的普适性理论，在法益关系错误说后应进一步寻求方法论上的突破，以尽可能应对纷繁复杂的案件事实。法益关系错误说后重在回答在不存在法益关系错误的场合，如何判断同意的任意性、真实性？笔者认为，法益关系错误说后应进行形式转向，在实践层面应当在总结司法实践基础上提出可供参考的形式标准。综合形式判断可以从三个角度展开。

（1）欺骗事实对于被害人认识错误作用力大小。依据经验法则，在欺骗事实通常能导致被害人认识错误的场合，应当否定同意的效力。反之，则应肯定同意的效力。如在欺骗事实关涉利害关系人时，一般否定同意的效力。就利害关系人范围而言，应当限定在家庭成员与情侣之间为宜。如捐献眼角膜案中，发生在特定的母子之间，为了子女的利益法益主体处分法益几乎是必定的。换言之，欺骗事实中母子关系的存在对于被害人同意的做出至关重要，因而欺骗事实中利害关系人的考虑对于同意效力的判断具有指导作用。

（2）欺骗结果发生的紧迫性程度。在欺骗结果的发生具有急迫危险时，应当否定同意效力。反之，同意有效。如在捐献眼角膜案中，母亲的同意是在类似于紧急状态下作出的，不同意便面临孩子眼睛失明的风险。在此场合，尽管被害人仍存有可以拒绝同意的意思自由，但同意是在心理状态被压制，欺骗结果具有发生紧迫性的情形下做出的，已经干扰了同意的真实和自由（注释8：笔者认为，捐献眼角膜案具有特殊性，一方面欺骗事实发生在母子之间，并且利用了母亲对子女身体健康的的担忧，压制、干扰了被害人自我决定权的行使，另一方面欺骗结果具有类似于紧急状态的急迫性，因而也压制干扰了被害人的自我决定权的行使。由此，具体个案中否定同意效力的理由并非唯一。）。同样，在骗狮子饲养人说狮子逃出围栏要伤人，获得饲养人同意，将狮子杀死的场合，同意是在欺骗结果具有发生急迫状态下作出的。尽管同意依旧是被害人意志自由理性考量的结果，并不存在法益关系错误，但是由于此时行为人的欺骗严重干扰了被害人同意的真实和自由，被害人作出的同意应看作行为人引导的必然结果，从而否定同意的效力。

（3）在基于博爱、利他性动机错误处分法益的场合，应当否定同意的效力。如在大火烧车事例中，法益主体对于自己要损失的利益和可能保护的利益并无认识错误，自身法益的处分是自我决定权的实现，因而对于由此产生的后果自我答责。然而，一方面利他性动机下同意的做出与欺骗救助对象间紧密关联，另一方面如果肯定同意有效而阻却犯罪的成立，那么将使博爱者“心寒”，不利于社会良善秩序的构建。鉴此，应当认为同意并非其真实意思，进而否定被害人同意的效力。

需要指出的是，综合形式判断尽管存在不足，但较之实质化判断仍具有理论上的优势。由于综合形式判断立足于归纳基础上将经验上升为理论，故而其理论在兜底性上仍旧存在不足，必须在应对具体个案时进行理论上的深化。换言之，综合形式判断始终处在开放的状态，为理论的发展预留了空间。同时，综合形式判断与法益关系错误判断共同实现了对规范允许下同意是否真实、自由的判断，具有逻辑上的自洽性。在因受骗而同意的场合，上述三个层次的方案共同实现同意是否有效的判断，彰显判断的明确性与系统性。

在具体司法适用中，“三个层次”判断的顺序如下：首先，在因受骗而同意的场合，规范判断优先。在具有规范要求的情形下，直接依据规范要求确定同意的效力，判断具有终局性。其次，在规范允许同意的场合，依次进行法益关系错误判断与综合形式判断。在依据法益关系错误否定同意效力的情形下，判断具有终局性，无需进行综合形式判断。相反，在依据法益关系错误说肯定同意有效的场合，仍需继续进行综合形式判断以实现终局性。上述“三个层次”判断方案从整体上呈现了判断的全过程。

表　因受骗而同意效力判断思路

7.结语

基于以上讨论，在因受骗而同意的场合，同意是否有效的判断因欺骗事实的多样性与认识错误的复杂性，而导致判断上的难度。基于该难题，应以被害人同意的出罪根据为指导，在细化法益关系错误说基础上构建体系性判断方案。法益关系错误说原则上具有妥当性，其以理性人模型为基础构建，试图为同意真实性、任意性提供客观的、形式化判断标准，但并非解决因受骗而同意情形下“同意效力判断”的普适性理论。法益关系错误说后应进行形式转向，在总结司法实践经验基础上，将个案要素上升为理论以助益刑事司法实践。

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