方流芳：波斯纳曾“横扫式”批评中国法律

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方流芳：波斯纳曾“横扫式”批评中国法律

Original 余是以言之律新观察 2021-04-04

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2021年1月2号晚上，法学名家方流芳在微博上披露了一则秘辛。

受到众多国内法律圈人士追捧的美国法学家波斯纳（美国联邦巡回法院法官），曾在2013年审理一起涉及中国福建妇女的上诉案件。

也是在这起案件的判决书中，波斯纳对中国法治提出了“直截了当”的批评。

方流芳教授的原话是：

对于中国法律，波斯纳用了一句横扫式的批评：“那里没有确定的规则，因为那里没有法治”。

看到这一句话，笔者吓了一跳。

第一反应是：不能吧！波斯纳什么时候这么“耿直”了？

为了厘清脑海中的疑问，我找到了波斯纳那份判决书的电子版。

然后，在这份判决中我们找到了波斯纳的原话，那是写在括号中的两行字：

对比一下就可以发现，波斯纳的原话和方流芳教授的翻译（“那里没有确定的规则，因为那里没有法治”）还是有不小的出入的。

波斯纳的这两句话，相对准确和完整的译文应该是：

也许，中国法律中很少确定性的规则，因为中国并没有我们的法律制度中所理解的那种“法治”。

所以，将波斯纳的话简单归纳为他批评“中国没有法治”，显然是不准确的。

严格说来，他的这句话所要表达的意思在于，中国的法律规定很多都过于笼统和模糊，缺乏一种确定性的含义，在此基础上，他认为中国没有美国司法语境下所理解和实践的那种法治。

应该说，波斯纳的话说对了一半。

的确，中国没有“美国式法治”，但中国法律中的确定性规则其实并不少。

单从条文来说，绝大部分的中国法律规定都属于“确定性规则”。

只是，在“确定的”法律规则之外，概括性的法律原则、灵活性法律政策甚至是某些政府部门的“红头文件”，也扮演着重要的角色，强势发挥着作用。

可能也正是因为这个原因，波斯纳才会说中国的法律“很少确定性的规则”，这是一种可以理解的经验直觉，但显然也是一种误判。（咳咳，咱这句表态够正能量了吧？）

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