汇聚辩护原创，分发辩护指引；研究法律适用，剖析证据运用。
本公众号将设置刑辩人物专访、刑事辩护策略方法、证据质证分析、疑难案件辩护指引、典型案例分析、辩护词精选、刑事辩护研究、刑事合规研究等原创专栏，每年将遴选优秀文章结集出版，欢迎投稿！投稿：发至邮箱fadaxingbian@163.com或吴宏耀、朱桐辉老师微信，视为已授权我中心公众号首发。
吴国章 ｜ 福建壶兰律师事务所主任，全国优秀律师，西南政法大学刑事诉讼法博士研究生
关联性被视为证据的根本属性，关联性规则也被视为证据规则的黄金规则。美国《联邦证据规则》第401条规定，相关性是证据的最低要求，可见关联性在证据审查、评价中的重要性。有学者认为电子证据的关联性属于“双重关联”，即存储介质的物理关联和电子数据的信息关联。但电子数据具有易变性、脆弱性等特点，对其关联性的审查判断更加复杂，“双重关联”仍不能满足实践中的关联性审查需求。笔者认为，从电子证据的完整形成流程看，在结构上呈现三重递进式的关联性程式：一是最底层的原始存储介质的关联性；二是中层的电子数据的关联性；三是终端的电子证据的关联性。所以，从整体取证程序看，电子证据的关联性起码是“三重关联”。从实践来看，对于电子证据的关联性，则需要进一步细化为五个方面的审查。所谓“人机关联”，是存储介质与被告人、被害人或证人的关联。对于“人机关联”的审查，可以初步判断电子数据的归属，并可以判定电子数据所负载的有关事实是否与被告人或被害人有关。所以“人机关联”是电子证据关联性审查的第一步。对于“人机关联”的审查，可以通过以下途径进行：第一，审查外部电子信息内容，比如网络活动的记录、数字签名、数字认证证书、账号注册信息等，这些电子信息都与其控制主体或使用主体关联起来，可以此确定存储介质的所有者和使用者。第二，审查生物识别信息，有些存储介质的界面设有生物识别密码，比如指纹、虹膜等，通过比对这些生物识别信息可以为关联性提供指引。第三，审查电信信息，比如审查上网终端在哪里，就可以锁定某些电子设备跟谁有关联，也就是说IP地址可以把电子设备跟当事人身份关联起来。第四，审查其他证据信息，即通过当场制作询问、讯问笔录让相关人员承认存储介质的归属。比如公安部2019年《公安机关关于办理刑事案件电子数据取证规则》第14条规定，“扣押原始存储介质，应当收集证人证言以及犯罪嫌疑人供述和辩解等与原始存储介质相关联的证据”。“人机关联”是最基本的形式关联，所以在“人机关联”的审查中，要注意对实质性关联进行审查。所谓实质性关联是指当事人与存储介质的关联度，因为关联度涉及犯罪事实或犯罪情节，所以对关联度的审查至关重要。比如，在电信诈骗犯罪中，电子信息都是由那些被雇佣的“键盘手”在操作，而“键盘手”一般都是“两班倒”“三班倒”轮流操作，那么其中电子数据内容与哪个具体“键盘手”相关，则要通过时间段、言词证据等进行综合审查。所谓“实物”关联，是指通过电子数据传送、存储的影像物、代码物与实际认定的案件实体物是否具有同一性。首先关于影像物。因为电子数据中的影像物可识别度较低，往往很难与实体物形成同一性关联。比如在“售假”案件中，被告人通过微信聊天向他人发送假冒注册商标的产品，但公安机关却没有查扣到实际销售的产品，那么微信中的影像物与实际销售产品是否具有关联呢？如果没有其他证据锁定其关联性，则很难认定“实物关联”，因为：第一，影像中的产品有可能不是侵权产品；第二，影像中的产品无法作为知识产权的侵权鉴定依据。再比如，在一起危害珍贵、濒危野生动物的案件中，被告人在某微信群中发现有人在售卖“金丝猕猴”，就加了卖主微信，卖主通过微信向被告人发送了“金丝猕猴”的视频，被告人表示满意就以一万元买了一只“金丝猕猴”，但养了一段时间“金丝猕猴”就脱逃了。后来卖主案发，被告人也因此涉刑。本案涉及对“金丝猕猴”的物种鉴定问题。但猴子已经逃脱，实物证据缺失，被告人也辩解说不知道实际购买的是什么猴子，只有微信视频中的“金丝猕猴”影像。因此，影像猴子与实际猴子在物种上是否具有同一性关联成为本案关键。因为无法进行物种鉴定，起诉书里面也没有认定为金丝猕猴，仅认定为“猴子”。其次关于代码物。所谓代码物是指当事人将涉案实体物进行编码，然后在电子数据中仅存储、传输代码，没有标准实体物名称和影像。此时代码物的关联性审查则更加困难。比如在电子平台售假案件中，如果现场没有扣押假冒注册商标的物品，也就无法认定代码物跟实体物的同一性关联。所谓数据关联，是指电子数据本身的内容是否与案件有关联。数据关联属于实质性关联的审查判断。数据关联首先要通过电子数据的“检查”程序进行筛查。公安部《电子数据取证规则》第43条规定，“对扣押的原始存储介质或提取的电子数据，需要通过数据恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等方式，以进一步发现和提取与案件相关的线索和证据时，可以进行电子数据检查”。这是因为在原始存储介质或所提取的海量数据中，数据的关联性处于不确定状态：一是有关联的数据可能被删除，需要恢复、提取；二是有关联的数据被海量数据包围，需要进行检索收集。“检查”是对电子数据本身关联性的初步审查判断。在检查之后，检查人员将与案件有关的数据提取出来并刻录在不可擦写的光盘中，形成了可向法庭移送的电子证据。在电子证据中，有些数据是虚假的关联，也有可能是推定的关联。虚假的关联在形式看起来有关联但没有实质性关联。比如一个销售假冒注册商标的案件中，公安机关从被告人的售假平台中打印出来的销售记录上均标有假冒注册商标的名称，因此售假事实清楚。但在审判阶段被告人辩解说那里面大多数据是虚假的，是他们刷单增加交易量来营造商业氛围，以吸收更多的客户来消费。如果此辩解属实，则电子数据就存在虚假关联。后经辩护人对“刷单”事实进行调查取证，证实了被告人辩解属实，法院认定的销售金额大幅减少，刑期降档在三年以下有期徒刑。另外一种就是推定的关联。在网络犯罪案件中，因为涉及海量数据，侦查机关无法也不可能对海量数据进行逐一查证，于是就存在数据抽样或大数据推理之类的“关联性推定”。比如在跨境网络赌博案件中，对于某些无法查找的投注人，其汇款是否属于赌资，与案件是否存在关联，该如何认定？司法解释就规定了，如果被告人供述银行卡是专门用来收取赌资的，而且有其他被害人也证实其汇款就是赌资的，可以推定其他汇款都跟跨境赌博有关联，这就是推定的关联。在最高人民检察院的“检例第 67 号”指导性案件中，检察机关认为，在这类关联性判断中，办案机关要围绕“信息流 + 资金流”的证据进行关联性判断：一是通过电话卡建立被害人与网络犯罪组织间的关联；二是通过银行卡建立被害人与网络犯罪组织间的关联；三是将电话卡和银行卡结合起来认定被害人及涉案犯罪金额。对时间关联的审查基于两个理由。一是电子数据具有可编辑性，因此在案的电子数据形成时间有可能不是真实的时间，那么在时间节点上就与案件没有关联。比如，有时候电子设备因为自身原因，其自载的物理时间与天文时间不具有同步性，也有可能人为地故意调整电子设备时间，导致电子设备时间与天文时间存在同步性或不同步性。因此当一些手机短信或微信聊天记录作为证据时，要审查电子数据形成时间与案件是否存在关联。二是基于对物证关联性传统审查方法的考虑。如果将电子证据的界面想象为书证，则我们会职业性地审查书证的形成时间，但对于电子数据，因为具有“海量性”，实务人员往往忽视对其形成时间的审查，甚至有时候从不审查电子证据的“三性”。比如在一个刑事案件中，在法院作出判决后，侦查人员发现电子证据的光盘移送错了，可见诉讼各方都没有审查过电子证据。关于时间关联性的审查，举一个案例予以说明。在一个因非法屠宰而涉及非法经营罪的案件中，检察机关将被告人微信收款的金额全部认定为非法经营数额，但这些微信收款时间有晚上的、有下午的，金额有千元万元的、有整数和尾数的，而被告人辩解称卖猪肉的收摊时间最晚不会超过中午11点，则说明其中有些付款时间跟案件是没有关联的，这些金额应该属于其他正常的经济往来，故应当在非法经营数额中予以核减。随着通讯设备的发展，逐步出现如人、机分离和人、机、卡分离的通讯生态。所谓人机分离，电子设备所有者和使用者相分离，比如某部手机机主是某甲，但实际操作者却是某乙，如果仅凭物理性的形式关联审查，则电子数据与某甲有关；但如果从人机分离的空间考虑，则电子数据仅和某乙有关联。比如在一起生产假冒注册商标的商品案件中，被告人辩解自己仅是老板的司机，不是股东，也没有参与生产管理，不知道生产的是假冒注册商标的产品。但侦查人员通过调取其通话记录和微信聊天记录发现，被告人与生产管理人员、财务人员联系频繁，甚至比所谓的老板还频繁，根据经验法则推断被告人参与生产管理。但被告人辩解称那些通话和微信聊天，多是老板用他的手机联系的，与其无关。这种辩解虽然显得苍白，但提出了实践中可能存在的“人机分离”的现象，应予重视。因为在跨境网络赌博、网络诈骗犯罪的案件中，同一台电脑有可能是好几个人操作，这些电脑操作人可能都是从犯，而从犯只能对自己所实施的犯罪行为负责，这个时候人机分离的重要性就显示出来了，这对认定这些操作人员的犯罪情节是非常有意义的。最后还有人机卡分离，就是在跨境网络诈骗犯罪案件里面，犯罪集团往往通过远程控制卡槽，可以同时发送几百个几千个短信，就是人机卡分离造成的结果。如果仅从人、机的传统关联性角度进行审查，则无法发现幕后的真正主谋，此时需要综合言词证据判断人机卡的关联性。
首发 ｜ 章宣静：“镜子原理”在合伙纠纷司法会计鉴定与裁判中的应用
佳作首发 ｜ 高文龙：美中不足和拭目以待——评《关于依法保障律师执业权利的十条意见》
佳作首发 ｜ 王灵波：论刑事案件中行政认定的法律性质及其审查路径
首发 | 死刑研究“东拓”——陈海平著《日本死刑控制研究》出版
樊崇义刑辩论坛第十一期纪实丨金融犯罪系列讲座（一）
樊崇义刑辩论坛第十一期纪实丨金融犯罪系列讲座（二）
樊崇义刑辩论坛第十一期纪实 | 金融犯罪系列讲座（三）
樊崇义刑辩论坛第十一期纪实 | 金融犯罪系列讲座（四）
樊崇义刑辩论坛第十二期纪实 | 网络法与电子证据专题研究（上）
樊崇义刑辩论坛第十二期纪实 | 网络法与电子证据专题研究（下）
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉