“机械司法”中，“无奈的心狠”与“刻意的心黑”

引子：“机械司法”与法律人的温度

我们承办的不仅仅是案件，更是当事人的人生。

么宁们转行做律师之所以受到律师同行们如此抵触，恐怕还是因为他们在履行职务过程中的“私自加戏”让人更多感受到的是“刻意的心恶”而非“无奈的心狠”。

——题记

前段日子，担任市级检察机关中层正职的某位“全国优秀公诉人”为自己“孩子的父亲”进行的“死磕式辩护”备受关注。有律师则指出该检察官曾在公众瞩目的“钥匙扣枪案”中担任检察官，当事者亦反思并坦陈自己此前确有“机械执法”的错误本能......（点击参阅《辩护的技术与喊冤的艺术》）

所谓“机械司法”，指一些地方公安与司法机关在刑事司法领域内过度拘泥于法律条文的字面含义，忽视法律规则的原理以及天理、人情，将某些从常理、常识和常情均不会认为行为人构成犯罪、行为本身也无道德可谴责性的行为认定为构成犯罪甚至进行刑事追究乃至处以重罚，实际办案无法实现法律效果、政治效果和社会效果的统一，屡屡引发公众不满造成不当舆情。典型者如天津老太太摆摊打气枪、河南农民逮3只蟾蜍和27只青蛙等系列案件。类似钥匙扣枪案中，网传被告人曾经要求法院判决他死刑且就用钥匙扣枪进行处决......

“机械司法”的本质是片面就法论法，忽视了法律的价值目标、政策因素以及天理、人情的观照，伤害了民众对法律和司法的信心。“机械执法”成因复杂，其中很重要的一点便是在执法司法活动中，一些公安、司法人员担心遭投诉甚至追责，办理案件往往偏向于从重处理。这是业务不精缺乏责任担当的表现，也和目前只惩不奖的司法考评机制有关，投诉往往会对被投诉者造成负面影响甚至可能引发更严重的后果。所以，“机械司法”背后确实有着体制内法律人的某种“无奈的心狠”，但这种“无奈的心狠”如果不予以克制甚至掺杂着办案者个人的私欲，就可能演变成某种“刻意的心恶”。——北京某位检察官的一句名言体现着法律人应有的温度：如我们所承办的不仅仅是案件，更是当事人的人生！而两位曾经的“优秀公诉人”转行做律师引发业界“热议”，或与此种“法律人应有的温度”密切相关。

上篇：职业伦理｜“无奈的心狠”与“刻意的心黑”

法庭交锋乃职责所在而非私人恩怨；我们应当为权利而斗争的同时未必需要时刻怒目相向。只是，如果一个人不因自己的“恶行”受到谴责，那么社会基本的正义又何在呢？！——毕竟，我们每一个人的言行都将接受现实的拷问与历史的审判。

——题记

近日，备受业界关注的安徽律师吕先三案公诉人王云徽检察官辞职“下海”做了律师。江苏律师付士峰写了一封公开信对其在吕先三案中的表现提出批评同时对王云徽自诩“安徽省扫黑专家”一说提出质疑认为涉嫌违规（参见《给吕先三案公诉人的一封公开信》）。此后，网络上又流传一封《辞职的检察官，无奈的大实话——吕先三案检察官给付士峰律师的回信》，核心讲了三点意思：其一，吕先三案我不过是执行公务，没什么好指责的；其二，我辞职下海只是因为做检察官太清苦，言下之意自己在检察官岗位上是清廉的；其三，自己只是将个人材料交给律所，至于如何宣传不是自己的责任，且“扫黑除恶专家”也是客观存在自己并未作虚假宣传。

显然，付律师的公开信更多地是针对王前检察官在吕先三案中的表现提出批评，对此等曾经对律师同行有过“前科劣迹”的人却企图“混入”律师队伍表示愤慨。而网传前检察官关于自己只是履行职务的自辩，其逻辑其实不值得一驳——著名的“枪口抬高一寸”已经对此进行过很透彻的论述。近年来检察官、法官辞职做律师者众，但引发律师界抵触者只有两人——另一个是当年李庄案的公诉人、著名的么宁女士，她也和王前检察官一样亦是“优秀公诉人”。他们之所以受到诟病原因其实非常简单：这两位前检察官在处理案件尤其是涉及律师的案件时“私自加演了很多戏码”——比如么宁无端指责被告人“嫖娼”，比如王云徽被指理当回避而拒不回避以及对违法证据的视若罔闻。至于“包头案”中法庭表现“过于亢奋”的主诉检察官李书耀居然因收受贿赂而“落马”（虽然他的级别似乎不够用这个词），则实属“NO ZUO NO DIE”了。

从最高法院辞职出来做律师的前法官黄应生兄就此写了篇《世人慌慌张张，只为碎银几两——评吕先三案公诉人辞职当律师现象》，对双方进行了比较公允的评判，同时认为所谓回信有“四不宜”：一是不宜宣称“扫黑除恶法律专家”；二是不宜宣称“隐名代理”；三是不宜推脱个人责任；四是不宜泄露检察秘密。——应生兄为人实在且离开体制不久，对此类未经本人或官方认可的事实其实是不宜直接认定为事实，充其量只是“所谓”“网传”。至于应生兄引用的文章名为“你为苍生说人话，苍生把你骂成狗”，则说明了初涉网络表示不久的他具有着足够的敏锐与成熟。

我自己经历了从律师到法官又从法官到律师的职业轮回，对体制内法律人的处境及辞职做律师的心态深感理解。从最高院辞职出来做律师的黄应生兄不久前一篇自省式的文章《我也曾是个狠法官》刷暴法律人朋友圈，笔者亦曾撰文《当下时代，法官往往不敢不心狠》，相信绝大多数律师对体制内法律人的诸多“心狠”之举的无奈都能够理解与接受。而么宁、王云徽们转行做律师之所以受到律师同行们如此抵触，更多恐怕还是因为他们在履行职务过程中的“私自加戏”让人更多感受到的是“刻意的心恶”而非“无奈的心狠”。

或许，么宁、王云徽这样一些“优秀检察官”选择转行做律师也是对律师行业的某种认同，这无疑不是件坏事。虽然笔者素来以为：法庭交锋乃职责所在而非私人恩怨；我们为申张正义与维护人权而斗争的同时未必需要时刻怒目相向。但是，如果一个人不因自己的“恶行”受到谴责，那么社会基本的正义又何在呢？！——毕竟，我们每一个人的言行都将接受现实的拷问与历史的审判。

下篇：当下时代，体制内法律人往往不敢不心狠？！

做有温度的法律人。

——题记

一、体制内法律人为何会变得“心狠”？

“我也曾是个狠法官”！

2021年初，从最高法院法官岗位上辞职出来的黄应生兄此文广为传播——坊间调侃：都说退休后官员比较能讲真话而且讲的话也比较到位，不知应生兄此文是否也符合此类规律。知名时评人梁宏达则调侃“一线领导讲话比我的肾还虚”，进而指出这种现象的本质是公权力对人性与社会的改造乃至扭曲——我与应生兄同龄有过数面之缘，对于他离开法院丝毫不感到奇怪。我二十五岁通过招干考试以当时全省第一的成绩进入法院从律师成为法官，三十左右担任中级法院研究室主任、审委会委员，三十五岁辞职来北京做律师，对于他的心路历程非常能够理解。

“法官为何会心狠”？

中国政法大学何兵教授早些年在同名文章中的内容点出：

“长期从事司法职业，会使人形成职业麻木，心越来越狠。并具体分析道：公检法人员，大多来自升斗小民之家。入职之初，仍然记忆着普通人民的失败和困苦，弱小和无奈，努力和希望……点点滴滴，仍在心头。但入职时间越长，他们与普通人民交往渐少，检法人员相互交往日多，互相发酵和激励。天长日久，他们变了。他们更相信惩罚和报复。他们相信，刑罚会保护秩序，会保护更大的社会利益。他们忘记了，刑罚同样会破坏社会秩序。刑罚导致家庭破碎，子女失教，夫妻离异，父母失侍……在他们心目中，这些无足轻重，这都是罪有应得。他们忘记了，天生犯罪人其实很少，大多数犯罪都有社会原因。他们见多了，他们麻木了，他们听不见了。”

“我怎么会变得心狠”？

应生兄以反思乃至忏悔的心态回顾了自己年青时在严打政策之下承办某起路霸案件，迫于合议庭其他成员意见和当时大环境的压力，略带违心地同意判处被告人死刑并希望审委会、上级法院能够严格把关。宣告死刑、验明正身时问死刑犯对死刑裁定是否有意见时，他叹口气说，有意见也没用了。看着尚未完全脱离稚气的被告人坦然赴死，我的心情极其复杂。从正当程序讲，被告人的死刑判决是合法的；但从行为实质看，判他死刑真的合理吗？未到而立之年的我，内心确有疑虑和不安。随着承办的死刑案件增多，我的内心就不再那么脆弱和敏感了，也就是说心狠了。

“历史无法假设，但个体理当反思”。

多年后应生兄自问：“假如我一开始提出的是判处无期徒刑的意见，或者我坚持判处死缓的意见，或者能够在法理上论证，缓期执行不需要任何理由，立即执行才需要充足理由，结果是否会不一样呢？进而得出教训：你狠，就不能奢望别人仁慈！你不把关，别人不会替你把关！司法实践中如果一审承办人提出的量刑意见重了，在后续环节中是很难得到纠正的；相反，如果轻了，怀疑、监督、纠正你的人有的是——其中原因，你懂的~~”“假如能够从头开始，我会更加善待苍生、慎刑慎罚,我将不再心狠、一生无憾！”

而在“扫黑除恶”案件的辩护中，我所接触到的案件中相当部分公诉人只是完成在法庭上最基本的举证与指控，甚至都显然有些不够“敬业”——对此，我是充满理解甚至敬重的。毕竟，那是他们必须完成的工作。而当李庄律师案的主诉检察官么宁、安徽吕先三律师案主诉检察官王云徽这两名曾经的“优秀公诉人”辞职做律师时受到相当部分律师同行的诟病，其原因就在于这两名公诉人在处理案件时私自“加演了很多戏码”——比如指责被告人嫖娼、比如玩弄证据——这种脱离职业底线的“狠心”，便不是一句简单的“职责所在”“工作任务”可以推脱的了。至于“包头案”中法庭表现得“狠心”过火的主诉检察官李书耀居然因收受贿赂而“落马”（虽然他的级别似乎不够用这个词），则实属“NO ZUO NO DIE”了。

二、体制内法律人往往是不得不“心狠”

离开法院之后笔者曾经写下《死刑印象》一文回顾自身经历，反思死刑与重刑主义问题。

我曾亲身感受到司法工作人员对死刑的“日渐坚强”：

“......后来进入省会城市的中级法院，工作需要免不了要去死刑执行现场，甚至在宣布执行大会前采访过四十余名死刑犯并留下影像数据。细节我不便也不想过多描述，死刑执行给我的感觉是两个字：恶心。此后见得多了，慢慢也就麻（狠）木（心）起来。印象深刻的有三件事：一是几个女同事头次见吓得当场呕吐到习惯以后很自如地给尸体照相；二是死者遗体被立即装袋拉走——我一直以为是直接拉去火葬场的，直到卫生部官员说我国多年来器官移植主要来自死囚！三是一次目睹对十九个死刑犯的枪决十九条生命的瞬间逝去，以及对原副省长胡长青的处决——至今仍记得2000年3月8日，那囚车，那刑场，那小山包，山包顶上的那株小树，胡长青被带下车，被喝令跪下，那一声枪响，胡长青嘴角的那一抹污血……”

我曾深切感受到严刑峻罚的“群众基础”：

上世纪九十年代偷自行车厉害，某学者型官员演讲时提出四字对策赢得一片掌声：逮着就杀！——我上台后接着说：如果偷车就杀，那我何不再劫个色顺便杀个人，反正都是个死！杀麻木了，死刑也就不管用了。曾经有一段时期，关于人贩子“逮着就杀”的信息铺天盖地刷屏而来。一味判人贩子死刑就能制止贩卖儿童行为？！——笔者始终坚定不移地反对死刑，也深知当下中国废除死刑时机远未成熟！为了保护被拐卖的孩子，只要罪犯不伤害孩子原则上不宜判死刑，以免刺激犯罪分子铤而走险。而如果犯罪份子伤害孩子，则应依其对孩子的伤害程度从重定罪处罚，包括死刑......事实证明，死刑复核由最高院统一行使意义重大：一是相对有效地消除地方因素干扰；二是相对统一标准和尺度，公平适用死刑；三是最高院法官相对而言普遍法律水平更高、人文情怀要好，适用死刑比较慎重。

我深刻理解“心狠”有时是政治正确与个人安全的“护身符”：

滥杀与重刑化是司法领域“左”的本能体现：所谓“重判是打击犯罪的正义感所致，轻判则可能涉及立场和态度问题——甚至还有可能得了好处讲情面！崇尚严刑峻罚的另一个心理因素还在于对权力本能的崇拜：权力代表正义；权力永远正确；权力不容挑衅；社会出问题都是权力管理（惩罚）不到位所致！——这种本末倒置的思维，恰恰在当下中国相当有市场。

应生兄在他的文章开头便写道：但也有个别法官庆幸当年自己的狠，才在一定程度上避免了麻烦，保全了自己。因为，现在倒查的重点案件，基本上都是重罪轻判或者有罪判无罪的；如果是轻罪重判的案件，则基本上没有人管。

我时常叹息社会沉重压力之下法官的无奈：

这几日，湖南某地年轻后生用鞭炮炸了六条小鱼便被刑拘、天津打小气球的大妈被判刑，扫黑除恶更是轰轰烈烈......在这种巨大社会压力之下法官如果不能同步“心狠”，压力和风险实在太大了似乎！

三、司法的良知——内心的平安那才是永远

“现在坚守岗位的法官,都是有情怀、有使命的好法官，但确实很累很苦，或许还有点无奈有点迷茫，希望社会大众多理解支持法官，同时也希望法官多了解同情天下苍生！——期待社会更多理性！期待法官不再心狠！”——视频里这位网红法官老爷爷的仁慈与他对众多被告人乃至全社会的影响，似乎在印证着应生兄在文章最后的这段话。

我在法院工作十年，三十来岁的时候成为中级法院的审判委员会的委员，不是如应生兄那般直接承办案件而是在审委会参与了那些年法院所审理的几乎所有死刑案件的讨论。翻阅那期间的工作日记，我只对其中约三分之一强的暴力犯罪且致受害人死亡或手段残忍的罪犯同意执行死刑。只要有合适的不杀的理由，我便坚决主张不杀。甚至对某些有影响力的、上级领导有明确要求的案件，我依然坚持自己的原则。我清楚地记得我所同意判处死刑的每一个罪犯，也坚信他们确实应该依法被判处死刑且没有任何不杀的理由。这也让我一生心安理得，这种职业缺憾或许也是我比应生兄幸运的地方。——我反对死刑，但职责是依法适用死刑——当然要慎用死刑。（参见《死刑印象》）

来北京重新做律师之后，基于对社会公正的追求和裁判情结的不舍有幸担任北京、上海、天津、武汉、南京、西安等仲裁机构仲裁员，回顾这十多年来自己的仲裁经历尤其四十、四十五、五十之后各个年龄和发展阶段裁判心态的不断变化，更加认同应生兄的观点：裁判者需要有丰富的阅历、富足的生活、淡定的心态、足够的智慧，才能洞察人性、深谙法理、驾驭案件、平衡利益。而一些法治欠发达国家，让初出校门、尚无社会经验、定力不足的穷书生承办重大刑事案件，不仅承办法官，而且司法体系，甚至整个社会都要为此承担不可预知的风险。仲裁员的遴选原则上不存在这些问题，当下的法官员额制改革也基本上都是专业化、精英化，且比较资深的法官。应生兄过于乐观地认为：“假以时日，比如十年二十年，当法官们真正备受尊荣、衣食无忧、充满智慧、心平如水时，司法公正和权威就不再是一句口号了。”——我素来认为：中国最精英的人才在体制内；也有幸认为不少官员、法官，他们的能力、素质确实远超常人——问题在于当下这个体制太能改变甚至扭曲一个人了。

法庭上，笔者曾不只一次地引用孟德斯鸠那句话：对（被告人）一个人的不公就是对所有人的威胁，因为对一个人的不公所体现的是制度的逻辑。这种逻辑可以用来对待任何人，无人（包括庭上各位法官、检察官）能够保证自己能够幸免。——警官、检察官、法官乃至律师，法律人承办的不仅是案子，更是别人的人生，有时也会影响到承办人自己的一生。——所以，我始终希望唤醒人性中的善良与司法者的良知。毕竟，

“内心的平安那才是永远！”