知产案评|袁博：历史剧应当如何进行“比对”？
编者按：
在科技飞速发展、商业模式不断变革、侵权盗版案件频发的今天，案例分析的价值不言而喻。“知产案评”是中国版权杂志社推出的全新栏目，定期推送，于“中国版权杂志”微信公众号首发。本栏目主要针对当前发生的热点知产案件以案说法、或结合公众关注的知产热点现象再谈经典案例，以期有所启发。感谢您的关注，也欢迎您提供话题！
袁博
上海市第二中级人民法院法官、同济大学博士生
据报道，2014年播出的古装历史剧《卫子夫》，目前正面临涉嫌侵权的指控。近日，北京知识产权法院受理了上诉人陈某与上诉人华策公司著作权权属、侵权纠纷一案。
陈某在一审中起诉称，小说《平阳公主》《我，卫子夫》《千寺钟》《我，卫子夫(增订版)》由其创作完成并出版。华策公司未经许可对其作品擅自进行改编并摄制了电视连续剧《卫子夫》，在故事框架、人物设计、人物关系、故事发展脉络、主线及故事情节等方面与三部小说作品构成实质性相似，严重侵害了其依法享有的著作权（尤其是作品的改编权和摄制权），故诉至法院请求判令华策公司承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的责任。一审判决华策公司赔偿陈某30万元，双方均不服，提出上诉，目前，该案正在二审的进一步审理当中。该案涉及历史文学类作品，其侵权比对存在特殊的规则，以下仅针对相应规则作一分析。
在历史文学类创作领域，近年来抄袭之风愈演愈烈，种种侵权行为非止一端。与一般的小说抄袭纠纷不同，历史文学题材类作品在对比上有相当大的难度，原因在于两个方面：第一，由于历史文学类的创作语言风格多变，因此抄袭者往往并不机械地抄袭字面表达，而是进行各种“洗稿”，从而使得此类作品的比对在文字层面上变得十分困难。第二，由于历史文学题材多以真实历史记载为基础，因此历史背景、主要人物与关联的历史事件必然是唯一的，这成为被诉抄袭的一方在人物关系和主要情节的相似上经常提出的抗辩理由。
因此，对于历史文学题材的作品，在版权侵权比对上要采取不同于一般作品的方法。那么，具体应当如何进行比对呢？
在版权侵权对比的司法实践中，有两种基本的比对方法，即“整体比较法”和“部分比较法”。
所谓“整体比较法”，即通过普通观察者对作品整体（包括不受著作权保护的部分和具有独创性的部分）的内在感受来确定原被告作品是否构成实质性相似。
所谓“部分比较法”，是指在对原被告的作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分过滤出去，然后才将经过“过滤”的原告作品与被告作品相比较，以判断两者是否构成实质性相似。
由于任何受著作权保护的作品都或多或少地包涵了一些不受著作权保护的成分，因此，采用不同的判断方法有可能直接影响案件的走向和结果。不难看出，相对于“部分比较法”，“整体比较法”存在明显缺陷：在没有区分思想和表达的前提下，仅凭作品受众的整体印象来判断是否相似会造成混淆——受众无法判断对作品的相似感觉到底主要是来自于作品的思想还是来自于作品的表达。例如，在观看《夜宴》的时候，人们会觉得剧中的人物关系以及核心情节似乎与《哈姆雷特》有很大的相似之处（如果不考虑《哈》剧的版权保护期限），但是这种相似到底是不是著作权法意义上的实质性相似，在没有排除思想部分的前提下，人们很难得出结论。因此在现实中，同样是因为没有事先区分思想和表达，人们往往容易根据整体上的直观印象就以为两部看着很像的作品中必然其中有一部构成侵权。例如，在《潜伏》和《地下·地上》著作权纠纷案中，如果仅凭整体印象，人们无法否认两部作品的确存在着某种程度的相似之处。可见，对于一般的涉及历史题材类的作品比对而言，“部分比较法”更为科学。正因为这一原因，最高人民法院在张某诉雷某等著作权纠纷案（最高人民法院指导性案例81号）中指出：根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。
因此，笔者认为，对于有史实材料支撑的文学作品，首先需要判断其公有领域的史实部分所占的比例，如果仅仅是作品讲述故事的时空背景，就应当予以排除，而重点比对其中的个性化情节和人物性格演绎部分，即原则上应当应用“部分比较法”。
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本期主编|肖虹
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