笔者按：
本文是我在同济大学法学院的研究生“版权法专题”课程中和同学们一起阅读美国的Leaffer教授所著的 Understanding Copyright Law 一书相关章节后形成的读书笔记，比较了我国司法实践中普遍适用的“接触+实质相似”规则与美国版权法中的相关规则的不同之处，并对原告是否必须举证“接触”来证明被告抄袭提出了自己的看法。初稿写作于2013年10月，发表于新浪博客“伟君的博客”中。
笔者很少看到国内有关于这个问题的讨论。今天读到南京大学法学院的博士研究生刘琳同学在《知识产权》杂志发表的《我国版权侵权“接触”要件的检讨和重构》【链接】一文，这是为数不多的深入探讨这个话题的文章，令人颇为惊喜。该文认为：
“接触”要件是“接触+实质性相似”规则的重要组成部分，然而该要件在判决中屡遭误用，已然沦为“实质性相似”要件的附庸，并进一步被“在先发表”架空。为匡正上述误区，首先须明确“接触”要件独立的制度价值，重申“接触”要件独立的要件地位；其次应提高“接触”要件的认定标准，将其维持在合理高度；最后宜引入“证据性相似”“广泛传播”等理论，形成系统的、可操作的认定思路。
因为这篇文章提出的观点和我的观点正好相反，而且我们对美国相关规则的理解也有所不同，所以，我索性把自己的文章在“知识产权与竞争法”公众号重新发布，供大家对比阅读。一家之言，欢迎批评指正。
目次：
1 “接触+相同/相似”规则在知识产权侵权判定中的意义
2 著作权的特殊性与“接触+实质相似”规则的意义
2.1 作品已经公开发表的情形
2.2 作品尚未公开发表的情形
3 如何理解美国版权法中的“接触+实质性相似”原则
3.1 “接触/测试性相似”是为了证明抄袭(copying)的存在
3.2 “实质相似”是为了证明抄袭的程度(misappropriation)
4 结论：“接触+相似”其实是“接触/测试性相似+实质性相似”
“接触（Access）+ 实质性相似（substantial similarity）”是我国法院通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品来源于（抄袭了）享有著作权的作品（我国理论和实践中一般都把构成“抄袭”和达到“实质性相似”的程度，视为一回事情），从而被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。【参见陈锦川：关于著作权侵权诉讼举证责任的分配，《中国版权》2007年第2期】
那么，如何理解这一规则中的“接触”？因为被告是否抄袭了原告的作品，往往不可能有直接的抄袭过程或现场的证据， 那么，如何证明存在“接触”，原告是否必须举证“接触”来证明被告实施了抄袭呢？
1 “接触+相同/相似”规则
在知识产权侵权判定中的意义
知识产权侵权行为，无非是未经许可而实施了他人的专利技术、使用了他人商标、使用（复制、发行、传播等）了他人作品，或者利用了他人的商业秘密等。首先要证明自己享有专利权、享有注册商标权、享有著作权以及拥有某项技术秘密等权利，
其次是要证明被告的侵权事实，即，被告在其制造、销售的产品中使用了其专利技术，或者被告在制造、销售的商品上使用了其注册商标，或者被告在复制、发行、传播的出版物中使用了其作品，或者在经营活动中利用了其商业秘密。
这种侵权诉讼的举证方式或要求，其实跟主张侵害物权的举证（这个东西是我的+你偷了我的东西）也没有太大区别。但是，由于知识产权保护的是技术、商业标识、作品和秘密信息等无形的智力成果或者信息，这与物权保护的“有形物”截然不同，因此，在被告提出抗辩理由时，除了说原告并不享有这个权利（这个东西并不是你原告的）以及说这个东西并不是我偷的（我没有实施侵权行为）外，还可以进一步提出以下抗辩理由（这在物权侵权判定中应该是不存在的）：（1）就算这个东西（技术、商标、作品、秘密信息）是你原告的（你原告是享有权利的），但是我用的东西和你的并不一样【专利：不构成字面侵权或等同侵权；商标：不相同或者不近似；版权：非实质性相似；商业秘密：非实质相似】。被告甚至可以进一步提出这样的抗辩（你要说他狡辩也可以）：（2）就算这个东西和你的是一样的或者实质相似的，但是这其实是我自己独立想出来的东西[independent creation]，除非你能证明在侵权行为发生前我接触过或者有可能接触过你的东西。——这也许就是所谓原告要举证“接触”来证明侵权的缘由。但是，在知识产权侵权认定中，原告是否真的要首先举出“接触”证据才能完成其证明责任？我认为，并不能简单地得出一个肯定的结论。首先，就专利法而言，因为专利授权制度的存在，专利技术是公开的，专利权的产生有明确的时间（专利申请日），只要侵权行为是在专利申请日之后发生，原告并不需要证明被告是否接触或者可能接触该专利技术，而只需要证明被告实施的技术是否与专利技术相同或等同。即使被告能证明自已其实已经在该申请日之前已经发明该专利技术，也不能主张侵权豁免，除非能证明自己“先用”，以先用权来进行抗辩。换句话说，因为专利是公开的技术，法院判定侵权时根本不需要考虑被告是否可能“接触”该专利技术，甚至即使被告能证明自己先发明了该技术（但没有在先申请专利）也仍然得承担侵权责任。当然，如果有证据证明该专利技术不符合新颖性（在申请日已经有相同的技术公开过），则可以请求宣告该专利无效——这是另一个问题了。商标权规则也是如此。因为商标注册制度的存在，注册商标是公开的，注册商标权也有明确的产生时间，只要侵权行为发生在商标注册后，商标权人不需要证明被告曾接触或者可能接触该注册商标，而只需要证明被告使用的商标与原告的商标相同或者近似。即使被告能证明自己使用的商标是自己设计的而不是仿冒的，也仍然需要承担侵权责任。当然，被告可以证明自己是在先使用来进行抗辩。与此相反的是商业秘密的情形。由于商业秘密是未公开的信息，和其他知识产权不同，商业秘密并没有所谓的“专有性”，即，两个主体可以各自合法地拥有相同的商业秘密，一方并不能对另一方主张构成侵权。因为原告在起诉时事实上已经承认其商业秘密是未公开过的，那么，如果原告认为被告利用了其商业秘密，当然需要证明被告是接触或者可能接触过该从未公开过的商业秘密，如果原告不能证明这一点，法官只能作出被告是合法地开发或者取得该商业秘密的推论。所以，在商业秘密侵权判定中，证明被告“接触或可能接触”过原告的商业秘密，是原告必须承担的举证责任。受著作权保护的作品，既不同于专利和注册商标（一定是公开的，且有明确的公开时间），也不同于商业秘密（一定是保密的）。著作权是作品完成之日起自动产生的，不需要登记和注册程序，而作品创作完成的时间也是没有公示，甚至是不确定的。因此，在著作权侵权诉讼中，原告可能就要履行比专利权人和商标权人更多一点的举证义务。
在一般情况下，涉及著作权侵权纠纷的作品总是已经公开发表过的，而且作者也会以在公开发表的作品上的署名来证明自己就是该作品的著作权人，并以该作品发表的时间来推算创作时间。这时，只要被告的侵权行为是发生在该作品公开发表后，且两者之间存在实质相似，很大程度上就可以推定被告接触或很可能接触过该作品，实施了抄袭行为。有学者就认为：对于“接触”，……也可以用间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，原告之前已对其作品办理过注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅。这时，如果被告的作品和原告作品之间存在实质相似，就可以初步推定构成侵权。但是，这并不意味着：被告的作品与一个已经公开发表的作品存在实质相似的情况下，被告必然构成侵权；因为即使存在实质相似，仍然有可能是被告自己独立创作的作品。而《著作权法》与《专利法》的不同就在于：即使是自己发明的技术，发明人若没有先申请专利，而另一个相同技术的发明人一旦申请专利获得授权，就可以禁止任何人（包括相同技术的另一发明人）的实施和使用；而一个作品只要是自己独立创作完成的，即使和他人的作品存在实质相似，也不会构成侵权。因此，在这样的情形下，被告依然可以“独立创作”或“没有接触”为理由提出侵权抗辩。因此，在原告的作品公开发表在先，被告有可能从公开渠道接触到该发表的作品，而被告的作品又和原告的作品存在实质相似的情况下，不应该要求原告提供直接的证据来证明被告“接触”了原告的作品，而应该要求被告证明其创作的作品不可能来自接触原告的作品，或者就是被告自己独立创作的作品，然后再由原告再针对被告的证据提出反证进行反驳。如果被告拿不出涉案作品是被告自己独立创作的任何证据，原则上就可以认定被告抄袭了原告的作品。如果原告的作品从未公开发表过或者是在被告的作品创作完成之后发表的，那么，被告就可以直接提出其“未接触”过该（未发表的）作品而是自己独立创作的抗辩。这样的抗辩往往是可以成立的。这时，原告才有必要举证证明被告“接触”过或者“不可能没有接触”该作品。但是，即便如此，对于原告的举证要求不能过于严苛，原告并不是必然需要提供被告“实际接触”其作品的直接证据，而只需要有“如果没有接触”就不可能存在这样的相似之处（参见下文中的“测试性相似”）的证据，就可以满足举证要求。
3 如何理解美国版权法中的
“接触+实质性相似”原则
原告享有版权(ownership, owns a valid copyright)+
被告存在抄袭(copying, actually copied the work)或者说不是独立创作+
抄袭达到 misappropriation的程度(the level of copying amounts to misappropriation.)
可见，美国法院在判定被告的作品是否抄袭了原告的作品时，是分为两步判定的。第一步是：是否存在抄袭，如果被告不存在抄袭，而是自己独立创作的，就无须进行下一步判定；第二步是：在证明存在抄袭的情况下，进一步判定该抄袭的程度是否达到了非法或者不正当的程度。
3.1 “接触/测试性相似”
是为了证明抄袭(copying)的存在
证明是否存在“抄袭 copying”的时候，所使用的是“接触/测试性相似”规则。这里的“测试性相似（probative similarity）”是指足以证明发生抄袭所需要的相似程度，也就是一些法院所称的显而易见的相似（striking similarity），并不是“实质性相似”。而且，在证明是否存在抄袭时，接触证据并非必须。即使原告没有举出“接触”的直接证据，如果用来证明两个作品存在抄袭（copying）的“相似”之处是如此显而易见（striking），法院依然会坚持可以排除被告或被告各自独立地达到同样的结果可能性。比如：被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性；被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助；被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。以上证据就可以推定被告抄袭过原告的作品。总之，所谓的“接触”证据和“测试性相似”证据，是在没有直接证据来证明抄袭（copying）的情况下，原告可能提出的一些“间接证据”。“接触”与“测试性相似”是“负相关（reversely related）”关系。如果原告能举出被告“接触”过原告的证据，当然有助于陪审团确信被告存在抄袭；但是，即使原告没有举出“接触”的证据，如果有其他的证据来证明“两个作品之间的相似程度是如此明显或具有实质性，以至于这只能是通过抄袭来实现的”，比如存在相同的错误等等，也仍然是可以被认定为存在抄袭的，除非被告能证明涉嫌侵权的作品是自己独立创作的（independent creation）或者是使用了公共资源(common resource)。当然，如Leaffer教授所言：“接触”证据越强，“测试性相似（probative similarity）”的程度可以小一些，但是，无论如何，如果没有“相似”的证据，仅仅是“接触”的证据，是不足以证明“抄袭（copying）”的。也就是说，在以“接触”和“测试性相似”证据来证明“抄袭”的相互关系中，“相似”证据是必须的，而“接触”证据则不是必须的。
图片来自Leaffer: Understanding Copyright Law,
5th edition, pp.423-4
3.2 “实质相似”是为了证明
抄袭的程度(misappropriation)
证明抄袭（copying）的程度是否达到不当或非法窃取（misappropriation）的标准才是：“实质相似（substantial similarity）”。“实质相似”是指足以构成侵权的抄袭的程度或者相似的程度。实质相似，是要证明被告的作品是否实质性地使用了原告作品的独创性表达。【it has been shown that a defendant had copied to determine if what had been copied is legally actionable or amounts to misappropriation. / the degree of similarity suffices to demonstrate actionable infringement" exists, " after the fact of copying has been established.】总之，抄袭的量达到一定程度，即构成实质相似(substantial similarity，包括字面相似verbatim similarity和样式相似pattern similarity）的程度，才可以构成非法盗用(Unlawful/Improper appropriation)，最后才可以认定侵权。
4 结论：“接触+相似”其实是
“接触/测试性相似+实质性相似”
我国法院在版权侵权的司法实践中适用的“接触+相似”的判定方法显然是借鉴了美国法，但是却与美国法院的思路不尽一致。
在美国版权法中，首先要证明抄袭的存在，然后再证明抄袭的程度。而“接触/测试性相似”证据是为了证明抄袭的存在，而实质性相似证据是为了证明抄袭的程度，只有两者同时具备，才可以满足版权侵权构成的客体要件，才有可能认定存在侵权。显然，测试性相似与实质性相似无论在表现上，还是在证明目的上，都很不一样（不过，连美国法院也常常会将证明抄袭的测试性相似与证明非法盗取的实质性相似混为一谈）。如果不存在测试性相似以及接触的证据，就无法证明存在抄袭；但即便存在抄袭，如果达不到实质相似的程度，也依然不会构成侵权。当然，反过来，即便存在实质性相似，但不是抄袭而来的——没有接触或测试性相似证据，而是纯属巧合雷同（比如，同一时间在同一个位置和角度拍摄的风光摄影作品），也不会构成侵权。总之，美国版权法确实用所谓的“接触+相似”的判定方法来证明抄袭。但需要注意的是，“接触+相似”中的“相似”有的是指用来证明存在抄袭的“测试性相似”，有的是用来证明不当盗取（抄袭程度）的“实质相似”。更要注意的是，在证明存在抄袭的时候，接触并非必要的条件，测试性相似则是必要的。因此，就美国版权侵权判定中的客体要件而言，美国的判定方法的准确表达其实是“接触/测试性相似+实质性相似”。相似证据（不管是测试性相似还是实质性相似）是必要的，而接触证据并非必要，这个结论和本文第2部分的分析，也是相吻合的。