钟慧钊：离婚协议中房产归属子女条款的效力及诉讼架构探析 | 法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

 作者简介 

钟慧钊

江苏省南京市中级人民法院四级高级法官。

 正  文 

01

问题的提出 Law

离婚协议中房产归属子女条款，是夫妻双方在离婚时达成的离婚协议中，自愿将一方所有或双方共有的财产确定由子女所有的书面约定。离婚协议的达成常常包含了双方解除婚姻关系、处理子女抚养问题、分割家庭财产等多方面的考量。然而司法实践中，却出现当事人在解除婚姻关系后，以条款所涉财产尚未转移为由诉至法院要求撤销对子女的赠与的情况，由于此类条款所涉协议通常兼具身份关系(解除婚姻)和财产关系(分割财产)的双重属性，导致适用法律的边界不甚清晰，争议不断，司法裁判对于此类纠纷的回应及理由也莫衷一是，并没有形成统一的裁判观点和进路。在最高人民法院日益强调同案同判，极力推行类案强制检索制度的情况下，如何统一裁判思路显得紧迫而重要，为此，实有必要对离婚协议中的房产归属子女条款之性质进行厘清并指出法律适用的明确路径，完善诉讼架构，以妥善处理此类问题。

鉴于经法院调解离婚有经法院实质审查出具的调解书确认，而调解书具有强制执行的效力，故通常不存在是否允许一方当事人以财产尚未转移登记为由行使撤销权的争论。因此本文重点探讨协议离婚时房产归属子女条款的性质、效力以及任意撤销权的适用问题。

02

司法裁判案例的类型化分析 Law

（一）案例一：适用《合同法》，不动产未转移登记前可行使撤销权

韩某某与白某某于2017年3月30日通过邓州市民政局协议离婚，并于当日签订离婚协议书一份，协议主要约定：双方婚后共同房产两处和现代牌i35汽车一辆归韩某某所有。2017年7月25日，韩某某与白某某签订补充协议一份，协议主要约定：共同房产两处均为女儿白某佳所有。在女儿白某佳年满18周岁时，两人(白某某与韩某某)将无条件将以上两处房产过户到白某佳名下。后韩某某要求撤销补充协议中两处房产的赠与。法院认为，双方于2017年7月25日达成补充协议，应视为韩某某对女儿的赠与行为。根据《合同法》第186条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”同时，《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中韩某某未将案涉两处房产变更登记给白某佳，在此情况下韩某某享有撤销赠与的权利。且韩某某抚养女儿白某佳是法定义务，其赠与行为并非法律规定的具有“救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质”。

上述案例的审理法院认为对子女的赠与应当适用《合同法》第186条的规定，即在案涉的不动产尚未转移登记之前，赠与人有权行使任意撤销权。持相同裁判观点的还有“李某某、贾某某赠与合同纠纷案”“肖某与肖某某、齐某某赠与合同纠纷案”等。 

（二）案例二：适用《婚姻法》，否定任意撤销权

吴某某与周某于2018年2月5日协议离婚。双方在《离婚协议书》中约定：位于沙坪坝区的商品房一套离婚后该房屋所有权归女儿吴某所有。两级法院均认为，离婚协议中对财产分割达成的条款，对双方具有法律约束力。离婚协议涉及身份关系，不属于《合同法》的调整范围，应适用《婚姻法》调整。将共有房产赠与给女儿吴某，是离婚协议的重要组成部分，是双方对情感、财产等利益进行综合权衡后一致同意的结果，是分割共同财产的特殊方式，任何一方无权单方改变该约定。吴某某没有证据证明签订离婚协议存在欺诈、胁迫的情形。吴某某无权撤销离婚协议中将共有房屋赠与女儿吴某的内容。

上述案例的审理法院则认为离婚协议中的子女赠与条款并非单纯的合同法律关系，而是涉及身份关系的约定，不得适用任意撤销权，而应受《婚姻法》及其司法解释的调整。持类似裁判观点的还有“汪某1、汪某2赠与合同纠纷案”“上诉人陈某某1与被上诉人陈某某2、彭某某赠与合同纠纷案”以及“朱某某1诉朱某某2、杨某某赠与合同纠纷案”等。

03

离婚协议中房产归属子女条款的

性质及效力认定 Law

从上述案件可以看出，离婚协议的特质既包含了解除婚姻关系、确定子女抚养等处理身份关系内容，又涵盖了家庭财产分割等财产性质的内容，属于身份与财产交织的协议，从而导致法律适用时的逻辑边界难以明晰。经查阅近年来公布的相关判决，其中大部分不准一方当事人行使任意撤销权，然所持理由却是不一而足，且多是从现象层面进行概述，并未勾勒出清晰一致的规范适用进路，以至于多年来理论界和实务界就离婚协议中房产归属子女条款的性质、效力及诉讼架构产生的争论从未停止。笔者对相关判决及文献进行梳理后，大致把各方观点归纳描述如下：

（一）一般赠与合同

有观点认为，离婚协议中房产归属子女条款属于普通赠与合同，可以适用《合同法》予以调整，理由是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第6条明确规定婚前或婚内夫妻间的房产赠与在未经变更登记之前可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理，也即未经转移登记的房产赠与可以撤销。既然夫妻之间的赠与可以适用任意撤销权，那么离婚协议中约定房产归未成年子女所有，并不影响身份关系的，可以适用《合同法》予以撤销。

然据常情，双方之所以最后达成离婚协议中的房产归属子女条款，很可能是离婚双方基于共同财产分割、情感补偿、子女抚养等系列因素作出的妥协结果。故笔者认为，将离婚协议中房产归属子女条款作为一般赠与合同看待，显然忽略了离婚协议的身份属性以及情感因素，实有偏颇。

（二）附协议离婚条件(或目的)的赠与

有法官认为：“离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销权。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为。”这一观点也成为许多法官在判决书中论理说法的主要支撑。

（三）具有道德义务的赠与合同

支持此种定性的观点认为“父母在自己有生之年除非进行赠与，子女对父母的财产并不当然地拥有权利，父母对自己的子女也没有赠与财产的义务。因此夫妻在离婚协议之中对子女赠与财产的约定并不是基于法律要求，而只是一种道德义务。”因此，即使适用《合同法》第186条之规定，赠与人对具有道德义务性质的赠与合同不享有任意撤销权。也有法官认为，离婚协议中房产归属子女条款与子女抚养义务相关联，属于具有道德义务的赠与而不得任意撤销。反对观点则认为抚养子女是法定义务，赠与行为并非具有道德义务性质而支持行使任意撤销权。

笔者认为，不宜将此类条款认定为具有道德义务的赠与合同。具有道德义务性质的赠与合同，指的是当事人约定的赠与事项旨在实现某种道德上的义务，或者履行某种道德上的责任。例如，在受害人放弃损害赔偿请求权后，加害人对受害人道义上补偿性的赠与。从文义解释角度出发，“道德义务性质的赠与合同”是与“救灾、扶贫等社会公益”赠与合同并列枚举，那么“道德义务”所隐含的社会价值利益也应当是与救灾、扶贫等社会公益处于同一位阶，而离婚协议中房产归属子女条款显然不在此列。关于“道德上义务”，史尚宽先生也有过论述：“虽无抚养义务之人，对于其亲属的抚养给付，生父对于婚外子女，虽未经认领或未经判决确定其为生父，而为抚养费之约束，于灾难之际，以慈善或为公益之目的而为实施，依其情形，为其亲属或长期之被雇人所为之扶助及保险，应为道德上义务。对于重要而无偿之劳动或救护工作之酬亦然。” 由此可见，抚养未成年子女这一法律规定之义务并不属于《合同法》第186条规定的“道德义务”范畴，故将此类条款定性为具有道德义务的赠与合同的观点实有偏颇。实际上，以此理由否定任意撤销权的行使更像是法官对法条规定作出扩大化解释的结果。 

（四）属共同赠与行为

有判决认为离婚协议中的子女赠与条款是离婚双方当事人的共同赠与行为，任何一方无权单独撤销。

笔者认为此观点存在两个问题，一是协议双方当事人在业已离婚后，对房产已经丧失了共同共有的法律基础，那么其中一方提出撤销赠与(至少对于撤销其享有权利的一部)从物权法角度而言似乎不应过多责难；第二，如认为相关条款为共同赠与性质，则是否意味着离婚协议双方当事人在房产转移登记之前可以共同协商撤销赠与？然未成年子女的利益又该如何进行保护？实践中对于这一问题颇有争论，看法各不相同。笔者则认为，允许当事人事后共同撤销的观点是与《民法总则》规定的监护人职责相冲突的。基于此，共同赠与说的观点在处理此类纠纷时并不能做到裁判逻辑的一致性。 

（五）不成立赠与合同

此观点对离婚协议中房产归属子女条款作出不一样的解析，认为夫妻双方系离婚协议的主体，其作为处分权人单方形成房产赠与的合意，但无法体现子女接受赠与的意思表示，因此该约定条款处于要约状态，并不符合赠与合同的构成要件。由于并非赠与行为，因此离婚双方当事人也就不享有任意撤销权。

此观点从构成要件上彻底否定离婚协议中房产归属子女条款的赠与属性，似乎为争论的解决提供了新出路，但笔者认为，我国《民法总则》规定父母是未成年子女的监护人，其应保护被监护人的财产权利。而离婚双方当事人在订立离婚协议时不仅是处分权人更是未成年人子女的法定代理人和监护人，双方共同订立包含了房产归属子女条款的离婚协议可以视为其已经替未成年子女作出接受赠与的意思表示。王泽鉴先生亦认为在父母以财产赠与无民事行为能力的未成年子女时，应当突破禁止自己代理的规定，如此则可以维护无行为能力人之利益。可见，否定条款赠与性质观点实质上经不起法律逻辑的推敲。

（六）第三人利益合同

有法官认为，离婚协议如约定一方特定财产归属子女，实际上是一方向相对方允诺，将向子女给付指定财产；如约定双方共同财产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付夫妻共同财产。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻一方或双方允诺向第三人给付，属于向第三人给付的合同或者为第三人利益的合同。

笔者认同此观点。第三人利益合同的解释进路可以将离婚协议涉及的夫妻关系及父母与子女关系两重维度置入二元的法律构造中，更能容易解释赠与条款之所以不能任意撤销的原因，不是撤销权需要夫妻双方的一致同意，也不是赠与条款的“道德性质”，更不是赠与条款抽象化的整体性，而是因为离婚协议已经在夫妻双方之间拟制了第三人利益合同关系，使得子女虽非离婚协议的当事人，但属于第三人利益合同下的第三人，子女不需作出意思表示即可依此享有相关财产权利，从而使得任何一方均不能违反该合同，不向第三人(子女)履行给付义务。这一思路，可以跳脱《婚姻法》与《合同法》第186条法律适用的争论，同时为司法提供清晰而一致的裁判逻辑。

04

第三人利益合同语境下

房产归属子女条款的诉讼架构 Law

（一）第三人利益合同及《民法典》第522条

第三人利益合同，又称为利他合同、为第三人利益订立的合同、为第三人取得债权的合同或向第三人给付的合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同。第三人利益合同的出现一方面是为了应对日益复杂的社会交易需要，另一方面则是意思自治原则发展演变的结果。实际上，第三人利益合同已经广泛出现并应用在保险业、运输业、金融业等领域之中。

《民法典》合同编第522条第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”该条款是在《合同法》第64条基础上增设的关于真正利益第三人合同的规定。

真正利益第三人合同的主要特征为：一是约定债务人直接向第三人履行；二是第三人基于法律规定或约定享有直接请求权(包括请求履行合同或承担违约责任)，而非从债权人处继受获得；三是第三人未明确表示拒绝接受。尽管第三人并不会因此类合同的订立而增加负担，而通常是纯获利益，但基于私人自治原则亦不得强迫第三人接受合同为其设定的利益，故规定第三人对合同之利益享有拒绝受领之权利，只是我国《民法典》关于第三人受领利益的规定属于反向推定的模式，即在第三人未拒绝的情况下一律推定其接受利益，该推定模式与其他大陆法系国家存在较大区别。例如，日本民法典系从正面规定，需要第三人表示接受合同利益，方可生效。

（二）第三人利益合同分析框架下离婚协议房产归属子女条款的法律适用及诉讼架构

1.赋予子女适格原告的诉讼地位

有观点认为此种情形下，不宜赋予子女直接诉权，其主要理由为子女并非离婚协议的当事人，而仅是离婚协议赠与条款的受益人。笔者对此有不同看法。盖因由离婚协议一方作为原告在提起履行协议之诉中并无诉的利益。所谓诉的利益，是指当事人提起的诉应当具有的法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。离婚协议中的一方作为原告起诉要求另一方履行房产归属子女条款的诉讼中，法院审理该诉讼请求没有实际效果，因即使法院判决支持其诉请也并不产生任何权利义务关系，胜诉之结果对于原告而言毫无实益。在此分析下如若禁止子女提起诉讼，则子女的利益保护显然会陷入困境之中。对于赋予子女在此类诉讼中适格原告的地位，普遍的疑虑是会与合同相对性原则直接冲突。

但笔者认为，在第三人利益合同的语境下，可以基于离婚协议当事人与子女之间的特殊身份关系，参照保险、信托等法律制度，拟制和推定离婚协议的双方已经向子女(第三人)作出允诺，由子女取得作为第三人利益合同受益人的地位，从而使其成为诉讼的适格原告，离婚协议的双方当事人(父母)应作为被告，客观上不仅有利于查清事实、给予抗辩的机会，更可确保未成年子女利益不至旁落。事实上，“龚某某1与刘某、龚某某2赠与合同纠纷案”“肖某与肖某某、齐某某赠与合同纠纷案”“朱某某1诉朱某某2、杨某某赠与合同纠纷案”等均系遵循此架构进行审理，“冯某与冯某某、肖某赠与合同纠纷案”判决书则直接言明：“关于房产的约定具有利他性质，原告冯某某作为受赠子女依据离婚协议中的赠与条款享有直接、独立的请求权。”

2．诉讼形态之识别

实践中，对于此类纠纷适用的诉讼形态不尽相同，主要有以下三种做法：第一种，将订立“赠与条款”的一方作为原告，另一方为被告，子女则作为第三人参加诉讼；第二种，将子女作为原告，不愿意履行“赠与条款”的一方为被告，另一方不作为当事人或为第三人；第三种，将子女作为原告，订立“赠与条款”(第三人利益合同)的父母应作为共同被告。第一种做法肯定和坚持了合同相对性原则，在第三人利益合同的法律规定并未构设时比较好地解决了各方当事人的诉讼地位问题，但这一诉讼形态的弊端在于，实质上认可了被告一方可以援引《合同法》第186条关于撤销赠与的抗辩，无法保障子女的合法权益；第二种做法肯定了子女作为适格原告，但是忽略了订立“赠与条款”的双方当事人，实际上是纠纷诉讼标的(共同赠与)的必要共同诉讼人，部分情况下，即使是愿意履行协议约定的一方，也仍然负有一定义务(如需要配合进行变更登记)并且该义务实质上与子女之诉请形成对立。笔者赞同第三种做法。由于“赠与条款”属于父母离婚协议中的一部分，是由父母为子女创设的纯获利益之权利，父母均应对“赠与条款”的完全履行负有相应义务，子女基于“赠与条款”获得之权利系由父母双方共同之承诺产生，故父母均应受之约束，作为共同被告也就恰如其分。

3．第三人请求履行条款之诉应为确认之诉

确认之诉是指原告要求法院确认某法律关系存在或不存在的诉。在离婚协议房产归属子女条款的诉讼中，由于离婚协议并不具备物权变动的效力，子女要求父母(或其中一方)履行赠与约定的诉请，实质是子女要求法院确认其为条款所指向房屋的所有权人，而配合变更登记只是确认物权后的附随行为，故此类纠纷应为确认之诉，案件判决主文应当首先确认房屋权属。

4．特殊情形下的撤销权行使

明确特殊情况下，离婚协议当事人就房产归属子女条款享有的撤销权而不受《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第9条限制。基于第三人利益合同的进路已经排除当事人行使任意撤销权，故应当允许当事人特殊情况下行使撤销合同的权利。具体而言就是在离婚协议达成后，一方当事人发现子女与其并无亲子关系的情况下，应该排除《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第9条关于一年的不变期间的适用。原因在于此类情况的被发现时间通常较长，如果直接适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第9条的规定，则被欺诈一方的权利将无法获得有效救济。笔者所在法院就曾数次遇到当事人在双方离婚多年之后才通过偶然机会得知子女并非其亲生的情形。有观点认为，之所以作如此规制是为了敦促权利人在法定情形下尽快行使权利，保护交易相对人利益，避免因离婚而发生变动的财产所有权长期处于不确定状态。

但笔者认为，首先，关于房产归属子女条款的撤销对离婚协议的另一方当事人之权益并无消极影响；其次，由于现阶段启动亲子鉴定的条件较为严苛，尤其是子女归另一方抚养的情况下，在已经离婚的状态，一方获知非亲子关系的可能性大为降低，考虑到亲子关系对当事人达成房产归属子女条款具有本质性的影响，适用《合同法》第55条关于撤销权的消灭之规定更有利于保护当事人权利，也更为公平；最后，交易相对人之利益和正常交易秩序，可以通过善意第三人制度予以保护，在归属子女的财产无法返还的情况下，只需判决承担相对应的赔偿责任即可妥善解决。

5．违约责任与救济

离婚协议的一方或双方当事人在离婚后因各种原因可能会将离婚协议中房产归属子女条款所指向的房产进行不当处分(出售、抵押等)，从而损害子女的利益。如果认为子女仅系条款的受益人而无独立诉权，那么面对前述情况，就会陷入一种怪圈；子女作为被损害利益的第三人因为仅是条款受益人而无权提起合同无效之诉，离婚协议的另一方则对因其并未因房产转让合同导致不利益而无法提起合同无效之诉。若如此，则显然会助长一方当事人在离婚协议签订之后通过另行处置房产达成规避履行房产归属子女条款的不诚信行为。故应当允许子女对条款指向房产的转让或抵押合同提起合同无效之诉，如该房产(或房产抵押权)已经灭失或业已由善意第三人取得，则许子女对父母提起承担赔偿损失的违约之诉。

05

结 语 Law

离婚协议通常涉及婚姻关系解除、子女抚养安排及财产处理等内容，正由于其身份属性的特别性，导致长久以来，实务界和理论界对协议中涉及的房产归属子女条款是否可以适用《合同法》第186条行使任意撤销权产生极大争议。虽然近年来司法裁判多持否定说观点，但其中对理由的叙述则多着重于抽象原理叙述而未触及理论规范之构建。将离婚协议中房产归属子女条款纳入第三人利益合同范畴，可以避免陷入是否允许行使任意撤销权的争论之中，进而从第三人利益合同的视角重新审视涉及此类条款的诉讼模式和架构，厘清各方当事人的权利义务以及诉讼地位，为裁判纠纷提供行之有效的审理进路和规范适用的解释路径。

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