《经贸法律评论》：英国 DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴
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英国 DPA 是一种可以撤回的起诉，或称起诉中止的制度。英国严重欺诈调查局适用 DPA 处理公司合规案件，在侦查、起诉和审判阶段都有一些特点。公诉部门在对公司进行起诉的同时，与公司达成协议，并经法院同意暂停审判。如果公司完成协议中约定的义务，则起诉可以撤回。英国 DPA 程序发挥司法机关的实质审查功能，运用了合规整改、分步骤罚金算法等新做法，以非刑罚方式处理公司犯罪。我国可以参考英国 DPA 程序，改造撤回起诉程序理念、原则和操作规范，丰富我国起诉裁量的实践，发挥司法机关在处理企业合规案件中相互配合、 相互制约的机制。
可撤回起诉协议；企业合规；撤回起诉；司法审查
“Deferred Prosecution Agreement”（DPA）是英美法刑事诉讼中公诉方和被告方达成的，经过法官审查批准而生效的“可撤回起诉协议”。DPA 通常附有一定的条件，特别是公司同意进行合规整改和缴纳罚金。法官对这种起诉暂时不予审理。如果公司圆满执行了协议的相关要求，则公诉方可以经法官批准撤回起诉。“DPA”近年来在刑事诉讼中适用较多，英美等国大量利用起诉和撤回起诉的方式处理涉及公司合规中涉及刑事违法的案件。该制度主要在促进公司合规整改，并在尽量减少公司定罪给员工就业、养老基金持有人造成不利影响的情况下，通过落实合规整改，实现惩罚与预防犯罪、修复受犯罪损害的社会关系之目的。近年来，我国法学界很看重企业合规，并尤其重视利用刑事不起诉制度促进企业合规。需要指出的是，DPA 并非不起诉，而是起诉之后中止（suspension of prosecution），要求法官对此案暂不审判，如果公司完成协议所要求的条件，则公诉方可以在法官的同意下撤回起诉。此前笔者曾将该概念译为“中止起诉”。 但是，无论是译为“中止起诉”或者“不起诉”，都可能使人以为案件没有起诉，这不符合 DPA 的实际情况。经过再三考虑，笔者认为还是译为“可撤回起诉协议”更能反映这种制度的实际情况。
英国的 DPA 程序是对传统刑事诉讼程序的改进。传统的调查和起诉经济犯罪的方法通常是由法官对案件进行审理判决被告公司及其负责人是否有罪，但这并不意味着犯罪调查与控告只能适用唯一的方法。全面起诉通常是完全合理的，但在公司定罪可能损害社会利益的情况下还必须有其他选择，例如民事追偿或延期起诉协议，以及英国《2002 年犯罪收益法》（Proceeds of Crime Act 2002）第 5 条规定了民事和解案件的处理，以及 2013 年新引入的可撤回起诉协议。近年来，英国的公司经济犯罪造成损失数额仍在持续上涨，2012 年底，英国司法部消息曾称，“单独诈骗犯罪 一项，在英国每年造成约 730 亿英镑的损失，然而太少案件真正受到司法追诉”。为此，英国政 府通过《2013 年犯罪与法院法》（Crime and Courts Act 2013）引入了美国的 DPA 机制 ，为公诉方增加了处理经济犯罪新的重要途径。该法附件 17 详细规定了可撤回起诉协议，由英国严重欺诈调查局（Serious Fraud Office，SFO）适用 DPA 负责治理公司犯罪。因此，DPA 更受司法实务部门和公司的欢迎，已经成为英国处理刑事合规案件的重要手段。运用 DPA 制度处理公司刑事合规案件并非完全是公诉阶段的事情，还需要侦查、起诉和审判职能的通力合作，本文从这个角度阐述英国 DPA 的适用情况及对我国的借鉴。
在英国，启用 DPA 的前提是相关部门经侦查确定公司有涉嫌犯罪的行为。英国的检察官需要对被怀疑涉嫌违法犯罪的公司做预侦查与侦查。这种调查本身就具有通过调查压力促使涉案公司自我检查，并且自我报告犯罪罪行的作用。在该阶段，如果检察官搜集满足 DPA 启动条件的证据及信息，就可以根据英国刑事司法相关证据标准和公共利益标准衡量是否启用 DPA 程序。
（一）公司合规案件的侦查启动
在英国，公诉方获悉公司涉嫌违法犯罪的途径很多，包括被害人、执法机构、吹哨人、公司自己、竞争者提供案件线索，这些可以作为侦查的起点。在获取犯罪信息之后，严重欺诈调查局筛选线索，选出作为 DPA 协商处理的潜在犯罪。为了解对涉案公司是否有必要正式立案侦查，英国《1987 年刑事法庭法》（Criminal Justice Law 1987）赋予严重欺诈调查局局长批准预侦查的权 力，该权限专门适用于海外贿赂和腐败犯罪案件的预侦查。在正式立案之前，对于涉及海外官员的贿赂、腐败案件，为了决定是否开始侦查，“SFO 局长对于其认为可能发生犯罪行为的，直接发出书面通知要求回答询问、提供文件副本或说明文件制作情况，并且对不配合侦查、误导侦查的人员发出警告，要求配合制作侦查文书等”。书面通知一般是发给与案件相关的个人、银行、金融机构、会计师等其他负有保密义务的职业的人员，这些人负有提供证据和信息的义务。英国 《1987 年刑事法庭法》规定：“明知或怀疑 SFO 正在或可能调查严重或复杂欺诈犯罪案件的人员，伪造、隐瞒、毁弃或者其他方式处置、导致或允许伪造、隐瞒、毁弃明知或怀疑与调查有关的文件的，该人员除非能够证明没有掩盖事实，没有阻碍调查人员发现文件的意图，否则构成犯罪。”有披露义务的人员一旦不配合，或者提供虚假误导信息，公诉方可以藐视法庭法的相关罪名对涉案人员提起控告。因此，预侦查权对上述知悉案情的人有较强的约束力。
在预侦查的工作模式之下，检察官自始介入案件调查，例如，Sarclad 公司案件中，严重欺诈调查局正式立案时间是 2013 年 6 月，但早在 2013 年 4 月 26 日，检察官就已经介入案件，开始了自己的调查，一直持续到 2016 年 1 月 14 日才结束，可见正式立案前阶段即是以预侦查的方式进行的。检察官提前介入，与调查员之间的密切合作，事前准备了足够证据，才能够满足启动 DPA 的证据条件和事实条件，并为后续 DPA 程序运用打下基础。
（二）侦查与自我报告
考虑贿赂等欺诈犯罪的隐蔽性特点，英国的公诉方可以向特定人发出预侦查通知，给涉案公司施加心理压力，督促其提交“自我报告”。从严重欺诈调查局网站公布的案件看，涉案公司提交自我报告被认为是配合调查的重要指标，也被作为符合公共利益标准适用 DPA 程序的重要条件。在 2016 年 Sarclad 公司案件中，该公司积极配合预侦查，先后三次主动提交自我报告，彻查了 74 份合同，查出最终用于认定犯罪事实的全部 28 份涉贿合同，并且主动自我报告涉罪事项及相关电子邮件等证据，共同构成了控告书的全部实体内容（form the subject matter of the present application），最终全部用作案件的定案证据。交易全部的犯罪情形都是通过该公司自己聘请律师，进行内部调查而发现、报告、查实的。为此，为了启动可撤回起诉程序，合作意愿成为最重要的衡量因素。案件中，法官甚至对充分自我报告后的办案费也予以减免，判决最终的经济罚金、赔偿金总额为 650 万英镑，而实际收取的毛收入也是约 650 万英镑 ，即仅没收该公司的非法所得，不再要求公司承担 SFO 的办案成本。该案件被 SFO 称为“一个典范案件，通过提供自我 报告和合作，同时引入适当的合规机制，能够体现逐渐向好的打击腐败和贿赂的合作意愿”， 也体现了 SFO 对自我报告的态度。
英国的 DPA 启动条件有专门规定。在《2020 年严重欺诈调查局操作手册——DPA 部分》（SFO Operational handbook-DPA 2020）中仅规定了证据和公共利益两方面条件。英国2013年制定的《DPA 检察官守则》（DPA Code for Prosecutors）规定了证据、事实、公共利益三方面的条件。实务中， 二者均对严重欺诈调查局的检察官有效，故应当结合二者同时适用。根据以上两个规定，英国检察官衡量是否启动 DPA 的标准包括：（1）证据条件，或者高证明标准，即完全符合《2018 年皇家检察官守则》（Code for Crown Prosecutors 2018）的要求。该守则第 4.1 − 4.5 部分“完整法规测试”（full code test，paras. 4.1 − 4.5.）中规定了两项标准，包括“有足以定罪的现实预期”或者低证明标准，能够证明“有构成犯罪的合理怀疑”，而且“合理时间内继续调查，能否发现足以达到较高标准证据的合理可能”。即有部分可采信的证据证明涉 案公司构成犯罪，同时也考虑公共利益问题，与第三项条件一致。（2）事实条件，拟指控犯罪事实的全貌已经清楚（the full extent of the alleged offending has been identified），该条件在《2020 年严重欺诈调查局操作手册——DPA 部分》中未再强调。（3）采用 DPA 更符合公众利益条件。其中，公共利益条件最为复杂，需要考虑犯罪“严重程度”，越严重的犯罪越应当被起诉，而不宜以 DPA 程序处理。《2020 年严重欺诈调查局操作手册——DPA 部分》列出了涉案金额、公司可归责性等衡量因素，同时也包含了“对未识别身份的被害人、股东、雇员以及债权人的危害，以及金融市场、国际贸易秩序稳定诚信的危害”等可能支持或反对 DPA 适用可能性的因素，并将裁量权交给检察官个人行使。
除此之外，英国《2020 年严重欺诈调查局操作手册——DPA 部分》还将涉嫌违法犯罪的公司的合作态度、自我报告作为是否启动 DPA 程序的考虑因素。合作态度体现在公司发现不当行为后，是否在合理时间立即报告，以及有无补救措施、固定书面证据和披露证人信息，乃至联系证人接受询问等情况。自我报告则注重实际信息价值与披露时间早晚。信息披露是 DPA 程序的关键因素， 美国 DPA 实践也不遗余力地对外施加信息披露，但美国 2020 年《外国公司问责法》（Holding Foreign Companies Accountable Act）则显然管辖手臂伸得过长。正如有学者指出“美国无权简单地采用‘长臂管辖’把本国的一些法律政策直接适用于相关公司的母国”。
另就罪名而言，DPA 程序适用于《2013 年犯罪与法庭法》附件 17 第 2 条第 15—28 款规定的特定罪名，主要是损害英国金融公司整体以及伦敦金融城信心的案件，以及严重的贿赂和腐败案件，而且只适用于公司、合伙企业，或者公司制以外的其他机构，不适用于个人。
根据英国 2013 年《DPA 检察官守则》的规定，在满足指引标准、符合指控罪名要求的情况 下，经过严重欺诈调查局局长或者皇家检察署（Crown Prosecution Service，CPS）署长的同意， 检察官可以发出邀请信，启动该程序。邀请信内容包括协商开始时间、要求公司确认愿意同意协商的意愿，以及最晚答复时间。需要注意的是，如果公司同意 DPA 协商的，那么所委派的人员本身，不得涉及公诉方调查的公司犯罪。英国检察官在考虑是否可能需要适当的 DPA 时，不仅考虑《DPA 检察官守则》本身所包含的因素，还考虑其他法律法规，包括《2018 年皇家检察官守则》与《公司起诉联合起诉指南》（Joint Prosecution Guidance on Corporate Prosecutions）以及 2010 年《反贿赂法联合起诉指南》（Joint Prosecution Guidance on the Bribery Act）的相关规定。
在英国 DPA 的协商阶段，签署“可撤回起诉协议”的主体是有授权的检察官，根据《2013 年犯罪与法庭法》附件 17 的第 3 条第 3 款，如果指定的检察官不能亲自处理某个案件，他也可以书面授权其他检察官行使 DPA 的权力。而且 DPA 协商仅仅是开始，不保证必然达成 DPA 并且获 得法庭批准而生效。
（一）DPA 的事实陈述
在公诉方与被告方关于 DPA 的协商中，事实陈述是必备项目，必须在最终的 DPA 文件中有所体现，根据《2013 年犯罪与法庭法》附件 17 第 5（1）款的规定，“可撤回起诉协议必须包含关 于所涉罪名的事实陈述，该事实陈述可以包含被告人的供认内容”。 事实陈述通常将与 DPA 一起向社会公布。在经过法官审批同意 DPA 内容后，事实陈述则作为涉案公司具有法律效力的坦白 （admission），在后续程序中发生效力。坦白的效力为：公诉方或被告人的任何一方承认的，都可以作为无需质证的“定案证据”（conclusive evidence）。事实陈述作为案件事实的直接证据，具有很强的证明力。“事实陈述的差异只能由公诉方与涉案公司协商解决，法官无权裁判决定事实差异，只能直接确认事实陈述的内容。”在当前及后续刑事诉讼程序包括上诉和再审程序中，事实陈述均可以认为是陈述方已经承认了的事实，法官直接据此认定案件事实。
在通常案件中，事实陈述包含两部分，一部分是单独作为 DPA 附件的一份“事实陈述”，包含了对于涉案行为的详细事实描述；另一部分是协议中包含的双方同意的事实描述条款。上述内容的目的都是固定案件事实基础，在 DPA 及事实陈述经法庭审批同意后，涉案公司的犯罪行为已经固定。但是如果涉案公司违反 DPA 约定，公司无法获得刑罚的宽缓待遇，暂停的诉讼程序继续进行，公诉方有权请求法庭根据事实陈述所确认的犯罪行为，对公司定罪量刑。实际上，事实陈述作为 DPA 保留犯罪事实的直接证据，起到督促涉案公司及时、充分履行约定的作用。
在 DPA 的协商过程中，确定的核心条款之一是罚款额的约定，双方需要根据量刑的有关法律法规进行协商，按照欺诈、贿赂和洗钱犯罪等相关法律及准则的规定，确定该公司应当缴纳的罚金、赔偿款以及办案费用等款项的金额。为此，英国专门制定了检察官的量刑准则，可以作为协商参考的样本。《犯罪与法庭法》附件 17 第 5（4）款规定，任何经济处罚应当“与被告人认罪案件中的罚款金额大致相当”。因此，检察官、被告公司和法官都同时参考公开发布的量刑准则，检察官、被告公司在相同的基础上制定对各自有利的方案，与对方协商，并最终由法官根据同一份量刑准则最终确定罚款金额。检察官、法官、涉案公司只要不突破量刑准则的框架，就能在协商过程中减少差异，稳定协商的预期，更容易达成一致。为此，英国制定了详细的《量刑规则》（公司犯罪：诈骗、贿赂和洗钱犯罪部分）。在参照该规则确定罚金金额的过程中，各方均遵循“十步骤”的分步算法。为了方便分析，笔者将十步骤分为如下三部分。
（1）确定赔偿金的计算基数，包括初步确定赔偿金额（第 1 步）、罚没金额（第 2 步）。
（2）确定增减幅度，乘以计算基数，得出初算罚款金额。分析犯罪定性（第 3 步），确定起算点和幅度范围（第 4 步），根据上述幅度对罚金进行调整（第 5 步）；考虑可能需要扣减罚金金额的因素，例如协助犯罪指控（第 6 步），以及因为认罪所做的减扣（第 7 步）。
（3）衡量整体公平，在初算罚款金额基础上综合调整，确定终算罚款金额。必要时要求补充信息，并且可以发布配套命令（第 8 步）；经过总体性衡量确定终算金额（第 9 步），并且说明金额确定的理由（第 10 步）。
需要注意的是，在“犯罪定性”步骤中，犯罪危害事实是以可责性的“高、中、低”不同程度予以表示的，此时，计算者应当全面分析案件中各种影响可责性的因素，并据此综合打分，进而确定被告公司在全案中的可责性程度；经济罚金是以“犯罪所获得的收益或所避免的损失”为起算点的。另外“可责性程度”对应具体的调整幅度，在各案中均适用，用于确定涉案公司的危害乘数，也就是对罚金基数上的调整比例。第 5 步“调整罚金”则需要符合三项要求，即所罚没金额足以剥夺所有犯罪所得；为惩戒犯罪，罚金金额包含了适当增加的罚款；另外，上述两点足以产生威慑效果，防止犯罪公司再次犯被指控的罪行。只有达到上述全部要求，罚金计算的过程才算完成。
根据 SFO 公布的 DPA 以及对应判决书来看，SFO 与涉案公司一般以上述算法作为协商框架， 共同确定金融罚款金额，再交由法庭审批生效。判决书则同样以“十步骤罚金算法”的格式写明审批理由，以便列明审核标准，指引后续 DPA 双方的协商谈判。
在所有严重欺诈调查局 DPA 案件中，空客公司案件罚款之高，尤为引人瞩目。空客公司（Airbus SE）与严重欺诈调查局签署 DPA 后，该份 DPA 于 2020 年 1 月 31 日通过了法庭审批，双方约定空客公司支付金融罚款约 9.91 亿欧元（其中没收犯罪所得 5.85 亿欧元、罚款 3.98 亿欧元、办案费 698.9 万欧元），这笔总额是 SFO 有史以来 DPA 开出的最高罚单，比此前严重欺诈调查局所签署的全部 DPA 罚款总额还多。
G4S 公司案件也值得注意。该案中，SFO 按照“公司完全开放合作的时间”对不同公司作了区别对待。公司配合调查的时间越早，越能够得到优惠的罚金扣减幅度。本案中，法院判决也支持了这一安排。G4S 公司合作态度较好，但开放合作时间晚，在 2019 年 10 月才完全配合调查， SFO 认为该公司罚金扣减幅度应当低于自始合作的公司（如 Sarclad 公司自始配合调查，扣减幅度达 50%），G4S 公司获得 40%的扣减幅度，最终没收违法所得 380 万英镑、办案费 59.5 万英镑。SFO 鼓励公司尽早配合调查，公司在发现犯罪线索后，可以聘请外部律师自我调查，及时撰写自我报告给严重欺诈调查局，获得从宽处理，例如前述被称为“合作典范”的 Sarclad 公司案件，Sarclad 公司便是因为自始配合调查，获得了目前较大宽松的罚金扣减幅度。
另外，罚没违法所得一般缴纳到统一基金（Consolidate Fund）之中。根据英国 2013 年《DPA 检察官守则》第 7.9 条的要求，DPA 约定的金融罚款、没收违法所得的款项应当支付给统一基金， DPA 如果约定了慈善捐款、赔偿金，那么被告公司应该把捐款、赔偿金付给被害人，或者经过法庭判决允许的第三方中介转给被害人。实际案件中，严重欺诈调查局可以作为这样的中介，例如渣打银行案件的 DPA 经法庭审批，SFO 就曾作为中间方，帮助渣打银行向被害人坦桑尼亚政府支付了 600 万美元的赔偿金。
（三）协商 DPA 的合规条款
合规条款目的是改变公司存在犯罪风险的管理因素，为了实现这一目的，英国的 DPA 条款设计了公司自身整改和外部监督员督促整改两种途径，前者依靠公司自身承诺、汇报的方式实施，后者则通过选任监督员、规定事权和报告制度，约束公司整改。另外，英国 DPA 充分利用了信息披露制度，以承担虚假陈述的后果作为手段，约束公司提供真实的 DPA 材料。
英国 2013 年《DPA 检察官守则》规定 DPA 可以包含合规条款，根据该守则第 5 条第（3）（e） 款的规定，DPA 合规条款内容为，实施一项关于犯罪嫌疑人政策或/和培训犯罪嫌疑人员工的合规计划，或者对于现有的合规计划进行整改。合规计划制定初期，法官应当仔细审查，包括审查现有约定是否符合比例原则的要求、合规措施是否充分考虑了本案中特有的合规风险，被告公司是否构建了常态化审核和监督机制，另外审核中还应当保障合规计划具有实用性，公司有足够资源开展合规计划中的各项工作。DPA 合规条款还应当约定，公司应当保证监管好自己的实际业务；监督员向上级汇报公司合规情况的频率；确认监督员的任职期限；事先确定监督员监督、评估公司合规情况的标准；监督员应当就公司监管情况，向公司承诺不对外泄露。
2013 年《DPA 检察官守则》还规定，如果 DPA 约定聘用监督员，则被告公司应当主动向检察官和法庭提供合规人选，包括提供 3 位候选监督员的详细情况，以供法官和检察官分别选择。监督员的职责是评估、监督被告公司的内控合规情况，必要时，监督员有权建议公司整改具体事项，帮助公司减少再犯可能，消除 DPA 协议所涉犯罪风险。公司在考验期内有过错行为、违反合规规定的，监督员有权向检察官报告，要求检察官处理公司的违规行为。
即使 DPA 暂未获得法官批准，协商材料仍有事实证明效力。检察官可以使用 DPA 协商材料指控被告公司犯罪，这些材料包括公司展示的材料（含 DPA 及事实声明的草稿）、被告公司及相关个人的事实陈述、被告公司为签订 DPA 而事前准备的各种材料。另外，被告公司还要对材料的真实性负责，如果被告公司提供的材料不准确、有误导、不完整时，检察官可以要求被告公司承担提供虚假材料的责任，上述材料则可作为控方控告被告担责的证据使用。除此之外，其他情况下，DPA 协商的材料不得作为证据，用于指控犯罪嫌疑人。但是，检察官之外的其他人员如果为了犯罪嫌疑人的利益，引用了 DPA 协商的相关证据，检察官则可以对此提出反驳、举证反驳证据。检察官因此而适用 DPA 材料的，也不受 DPA 材料不得作为不利证据使用的限制。另外，双方应当在可撤回起诉协议中明确约定，本案中检察官推迟诉讼的事实基础，具体包括检察官所考虑的事实因素，为了获得推迟诉讼的便利，公司所作的承诺也应当在协议中约定清楚；协议还应当明确违约责任，即如果检察官在 DPA 履行过程中发现，被告公司协商中提供的信息不准确、误导或不完整的，视为被告公司提供了虚假材料，DPA 协商的真实事实基础不存在，被告公司要承担不利后果，公诉方有权再次启动控告程序。
英国 DPA 的显著特征是司法双重审查。在 DPA 程序中，法庭审理起到举足轻重的作用。法官审核协议的启动谈判、谈判结果初步同意、最终公开、协议违约判定、协议到期的终止或延期以及协议条款等具体事项，法官认为 DPA 不符合司法利益时，法官有权审核不通过该协议。按照英国法律规定，在 DPA 履行全程，司法机关承担实质监督的职责。
《2015 年刑事程序规则——DPA》（Criminal Procedure Rules (2015)——Deferred Prosecution Agreements）》中大部分内容是规定法官权限，包括对各类申请事项的审批，围绕可撤回起诉协议的协商、履行、变更和终止进行，具体包括协商发起、条款内容、违约确认、变更、指控延期命 令移除、指控不再继续进行、延期发布信息，以及变更要求的八种权限。下面择要对其中三项审查的程序及重点事项予以分析。
法庭举行初审听证会，以便在早期对 DPA 签约过程及条款进行审查。一旦各方原则上同意 DPA 条款，检察官就应当准备一份提交给法庭的书面初步审批的申请，并且附上合同的原则性条款规定。初步申请只能由检察官单方面提交给法官，并且应当将初步申请草稿抄送给公司，同时考虑公司的意见。检察官必须向刑事法院（Crown Court）提出一项声明申请，要求法官以“很可能”的口吻初步认可：（1）与该组织订立 DPA“很可能是出于正义的利益”，并且（2）“DPA 的拟议条款是公平、合理和相称的”。初步听证会为法官提供了对拟议条款提出修改建议的机会，或者如果法官认为这样做不符合司法利益，则实际上可以拒绝拟议的 DPA。
初次听证采取不公开的方式进行 ，目的是保护协议本身，以及双方约定内容的机密性。法庭组织初步聆讯的时间，需要视情况而定。在潜在的 DPA 案件提交法官之前，检察官需要做大量的基础工作。但是，带有辅助文件（包括事实陈述）的申请则必须在初审之前提交给法官，以便法官审查合同内容。
然而，正是这种能够将可能适当的 DPA 案件提交法官的过程，可以使当事方对结果具有一定程度的确定性，即若初次听证通过，则原则性条款已经获得法庭的认可。双方可以根据法庭审查初次听证的意见，进一步完善以便再提交最终审查，而这在美国 DPA 程序中是无法做到的。
（二）最终申请的审批
考虑“最终听证会”的重要性，检察官必须向刑事法院提出申请，要求法官确认 DPA 符合司法利益，并且 DPA 的条款是公平、合理和相称的。与初次听证类似，检察官须提出一项申请，要求法官以“同意判决”（aprroval judgement）的形式确认：（1）与该组织订立 DPA“出于正义的利益”，并且（2）“DPA 的确定条款是公平、合理和相称的”。与初次听证不同，为了使得 DPA 生效，本次听证一般应当是公开进行的。即使不公开进行，DPA 的批准同意声明、同意的理由，也应当在公开的最终听证会中予以说明。
有趣的是，虽然按照规定，初次听证、最终听证中同意声明的理由都应当公开 ，但是，在实务中，初次听证同意理由未必公开，最终听证同意理由则必须公开。在 G4S 案件中，法官考虑 “G4S plc 公司明确要求保障市场平稳” ，在初次听证后，法庭只宣告初步同意的声明，保留同意的理由，直至最终听证，判决才公开同意声明的理由。这也体现了最终听证保障 DPA 生效，同意声明的裁判内容和理由都必须公诸于众的特点。
法官应当有效审查 DPA，而不只是“橡皮图章”。法官将最终决定 DPA 是否符合司法公正， 以及协议条款内容是否公平、合理和相称，如上文所述的 G4S 案件的审查中，法庭对 DPA 的经济罚金条款、合规整改条款都进行了详细审查，并且说明了同意的理由。
（三）撤回起诉协议的执行
在法庭批准可撤回起诉协议后，如果涉案公司同意履行协议中检察官提出的各项要求，通常包括支付赔偿罚没款项、新建或完善合规方案、配合案件侦办诉讼等，则检察官同意：（1）向法庭提交一份所涉罪名的起诉书；（2）一旦协议获得法庭审批同意，所涉罪名的庭审程序自动中止；（3）可撤回起诉协议履行完毕而期限届满，则检察官向刑事法庭申请终止审理；（4）如果诉讼程序因合同履行完毕而终止，则任何人都不得起诉涉案公司构成所涉罪名。
上述方式下，涉案公司已经被指控到法院，但经过同步签约而给予协议期限，并完成约定义务，最终可以仍由检察官申请而撤回起诉，不被定罪判处刑罚。实务中，英国皇家检察署、严重欺诈调查局的检察官都可以适用可撤回起诉协议程序。按照严重欺诈调查局官网公布的数据，自 2013 年引入该程序至今，已有 8 起公司犯罪案件中检察官与被告公司签署了可撤回起诉协议，并且经过法官最终审核通过。协议要求被告公司承担金融罚款、利润没收、受害者赔偿、办案成本等各项金额总计 15.7 亿英镑。
英国 DPA 中，侦查、起诉和审判部门都有所参与，在促进公司合规方面都发挥了重要作用。涉案公司受到 DPA 制度中不定罪预期的激励，同时受到事实陈述后不配合则起诉的压力刺激，更愿意争取 DPA 协商、遵守 DPA 合规要求，从而有助于公司自我纠错、弥合社会关系。英国 DPA 制度比美国制度，相对更注重对内修复社会关系，把主要精力放在了合规治理上。作为镜鉴，我国撤回起诉制度需要扭转原有替代无罪判决的实际做法，跳出法外替代制度思维的窠臼，在确立配合衔接的制度原则、整合 DPA 签约履约各要素、动态管理合规情况的基础上，实现公司犯罪的非刑罚治理。
（一）对英国 DPA 处理合规案件的评价
英国 DPA 程序颇具特色，在发挥合规治理的实体效果上有较高价值。英国 DPA 的优势主要体现搭建程序框架、拓展域外管辖权两个方面。
1.DPA 搭建合规治理的“程序框架”
英国 DPA 尤其强调起诉裁量权的规范模式，在启动之初，检察官需要运用“完整法规测试”，确定案件要素是否达到起诉或不起诉的标准。有学者认为，英国起诉制度的社会关照值得借鉴。“在强调起诉专业化和独立化的基础上，应当提倡从国家和社会利益、社会治理效果的角度看待起诉，也就是说，公诉权的行使应当强调裁量，这种裁量应当考虑社会治理的因素。”英国检察官想要运用 DPA，就得在“完整法规测试”中衡量公司定罪破产的可能，以及如果公司一旦破产，公司中小股东、公司员工和债权人是否受影响，这些都是社会效果的考虑。我国刑诉追求法律效果与社会效果的统一，检察官起诉企业也得考虑这些因素。检察官在衡量公共利益过程中，难免遇到法律效果与社会效果的冲突问题，一般情况下尽量做到兼顾二者，“在实体公正与程序公正发生硬性冲突，而法律又将此交给裁判者自由裁量的情况下，要想获得最好的法律效果已无可能；但是却可以追求较好的社会效果”。具体而言，2013 年英国《DPA 检察官守则》督促检察官保障公共利益，确认了求刑权本体及其价值追求，即检察官享有充足的、实体的起诉裁量权，同时检察官应当衡量公共利益，进而决定诉与不诉、诉的具体方式等问题。在企业犯罪案件中，公共利益不再是模糊的法律价值，而是具体的考虑因素，这种做法具有现实意义。
2. DPA 拓宽合规治理的域外管辖
相比英国，美国 DPA 制度的运用更具有扩张性。修改《1934 年证券法》、1977 年《反海外腐败法》的目的在于改善美国公司的竞争力，促进美国在海外的商业。美国 DPA 相关的规范依据之一 ——1977 年《反海外腐败法》的修订目的，就是拓展域外适用。在美国本国公司必须遵守美国法的情况下，外国公司不受美国法同等约束就可能“不公平”，为此，美国司法部觉得自己有义务拓展美国 DPA 的域外适用。“在 2008—2018 年被美国罚款超过 1 亿美元的公司达 26 家，其中 14 家是欧洲公司，仅 5 家是美国公司。而欧洲公司支付的罚款总额即将超过 60 亿美元，比同期美国公司罚款总额高 3 倍。”实务上的好处更让《反海外腐败法》中的 DPA 使用可能性进一步增强。美国司法部执行 1977 年《反海外腐败法》的规定，在运用 DPA 拓展长臂管辖方面声名 远扬，同时也因为其过于强势的域外司法运用实践，饱受诟病。
从总体看，英美都在使用 DPA 拓展本国法律的域外管辖效力。对比国内情况，国内司法机关也可以撤回起诉制度拓展我国的刑事司法管辖权。为了追诉境外外国人犯罪，司法机关可以运用撤回起诉制度，与境外被追诉人签署特定补偿犯罪损失、防止再犯的起诉裁量协议，特定条件下可以撤回起诉。笔者曾经建议“我国检察机关在审查起诉环节可以对外国公司和个人进行不起诉，但同时进行罚款，有利于构建我国的刑事长臂管辖权，减少因对外国公司和负责人进行审判带来的种种困难和不便”。通过撤回起诉，司法机关可以避免跨国跨境审判、定罪的管辖权问题，在现有国际法框架内拓展我国的域外管辖权，撤回起诉制度可成为捍卫我国司法主权、维护刑事司法威严的程序载体。
（二）英国 DPA 对我国的借鉴意义
英国 DPA 发展多年，严重欺诈调查局制定了一系列的 DPA 刑事程序规则，运用合规整改的实体手段，治理公司犯罪。我国也同样面对着公司犯罪的治理难题。如果司法机关运用传统定罪方式处理，则公司定罪的社会负面影响巨大，难免投鼠忌器。在刑事实体法推陈出新、合规治理呼之欲出的背景下，刑事程序法也须跟进，为合规治理搭桥铺路。有学者研究美国 DPA 程序，得出类似的结论——“甚至可以说，美国公司刑事合规中的两种基本类型‘暂缓起诉协议’（Deferred Prosecution Agreement，DPA）以及‘不起诉协议’（Non-Prosecution Agreement，NPA）业已存在于我国的刑事诉讼法律，剩下的工作就是要畅通我国刑事不起诉到刑事合规之间的路径。”我国可以考虑细化起诉裁量的程序操作指引，包括起诉启动、协商撤回、司法确认撤回协议内容，以及变更起诉等具体事项，满足司法机关对单位犯罪治理的程序需要。
1. 摒弃撤回起诉的实用逻辑
在以往的刑诉实务中，我国有撤回起诉的做法，但也仅限于实务操作做法。我国《刑事诉讼法》并无撤回起诉的规定，仅在 2019 年修订的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第 424 条和 2021 年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 296 条等规定中予以规范 ，另外 2007 年 2 月 2 日最高人民检察院公诉厅还发布了《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》（高检诉发〔2007〕18 号）。由于法律依据的层级较低，而且“以撤回起诉替代无罪判决”的做法时有发生，实践正当性受到质疑，学界对撤回起诉程序的正当性以及存废问题有不同看法。
有学者指出，有必要保障“撤回起诉权的正当行使”。还有学者从法律解释角度分析了撤回起诉程序，认为，现有规定超越立法权限，从目的解释、体系解释角度看，扩大现有规定的撤回起诉事项适用范围，则会超越撤回起诉程序的立法意图。撤回起诉立法意图是以对不具备起诉条件的案件作出不再追诉的处理为主，以对“具备起诉条件”的案件进行酌定不起诉处理为辅，故而对不满足酌定撤回起诉的适用前提的不得撤回起诉。该学者支持保留现有撤回起诉规范，但认为其“相对合理”而有待进一步完善。也有学者从诉讼行为效力的角度分析，认为撤回起诉与不起诉制度效力相同，都有终结诉讼进而认定被告人无罪的效果，但是也需要防止滥用撤回起诉后再起诉。还有学者认为，现有制度存在“撤回起诉制度存在立法权僭越、公诉权僭越审判权、违背程序法定原则的三大误区，建议审判程序开始前可撤回起诉，而且是对不应起诉或不必起诉的法定事项，并充实撤回起诉的效力，做出不起诉决定”。
上述分析从法律解释、诉讼行为和正当程序的不同角度给出了撤回起诉制度的存废建议，学者们都指出了撤回起诉制度的效力与后果问题，笔者也认同对撤回起诉制度实务问题的看法。
根据 2019 年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第 424 条的规定，撤回起诉适用的条件分为三类——犯罪事实非被告人所为、不承担刑事责任、不符合起诉条件，其中前二者与《刑事诉讼法》 第 177 条、第 175 条的法定不起诉、酌定不起诉条款，以及第 16 条第 1 项、第 6 项无罪、终止诉讼情形对应。因此，有必要避免立法、司法权限上的侵夺问题，并且在此基础上规范实务中的适用。具体做法是认可撤回起诉终止诉讼的效力，实务中已有案例认可撤回起诉获得国家赔偿的效果，实际上认可了被告人的无罪身份 ，并且限制再次起诉的滥用。在 2012 年 12 月 14 日最高人民法院办公厅发布的国家赔偿典型案例中，已经认可了该案中因证据不足所作的撤回起诉，可以申请国家赔偿，实际上也认可该案的撤回起诉等同于无罪判决，有待规范对撤回起诉的效力予以明确。
检察官在法律规定之外，以撤回起诉替代无罪判决，只是实用主义的逻辑。正是出于对这种实用做法的担忧，“在相当长一段时间内，从中央到地方的各级检察机关都把不起诉案件的比例控制在 3%以内”。 这就极大地限制了撤回起诉制度发挥作用。撤回起诉应该是一种新型的、适用于单位犯罪案件、承载合规实体治理手段的刑事诉讼程序工具。撤回起诉的用途不必局限于“替代无罪判决”的狭窄领域。为了发掘该制度潜力，撤回起诉仍需回归到正当法律程序的价值逻辑中来。司法机关可以着眼于合规治理手段的运用，重新架构撤回起诉制度。治理单位犯罪不能再完全依靠刑罚制裁，而“受制于社会力量的发展及其公权力的自我制约，法治经历着由‘硬法之 治’到‘软硬混治’的时代性过渡”。撤回起诉可以引导企业合规整改，对符合条件的案件实现单位犯罪治理的非刑罚化。
2. 回归撤回起诉的应然定位
撤回起诉即使作为不入罪的处理手段，也仍应当发挥辅助于实体法惩治犯罪的作用。如果确立可撤回起诉制度，公诉方应当在决定起诉的同时与当事人（企业）订立撤回起诉协议，促进企业整改。
撤回起诉应当仍是保障人权的一种方式，在刑事诉讼中起到避免不必要的定罪，保障被告人合法权利的作用。企业以营利为目的，撤回起诉则可以从企业的营利动机出发，督促企业合规整改，从企业的组织结构、运行机制上阻断再次犯罪的可能性。撤回起诉的合理性在于，保障被告人充分的选择权，即被告人既有权选择同意公诉方撤回起诉、就此了结，也有权选择坚持诉讼、寻求一个确定无误的无罪判决。我国检察机关作出起诉决定时并不需要征求被告方意见，在撤回起诉的实践中也不需要征求被告方意见，这种做法忽略了被告方的诉讼权利，特别是在撤回起诉时，不征求被告方意见，实际上剥夺了被告方依法得到无罪判决的权利。即使被告方希望获得无罪判决，也因为诉讼程序终止而无法要求法院作出这样的判决，对于因为涉嫌犯罪而名誉受损、社会关系受到重创的被告方而言，这是有可能造成实体不公正的。确立撤回起诉制度，意味着在 决定起诉和撤回起诉时都必须得到被告方的同意和配合。对于被告方是自然人的，检察官撤回起诉前征求同意，主要是为了保障被告人获得无罪判决的权利。
进一步讲，撤回起诉制度应当更多地体现对被告方自由选择的尊重。在被告方是公司企业的情况下，检察官撤回起诉则可以包含协商非刑罚处理的过程，客观上让企业感受到控诉压力，但是同时又提供了可以不必承受刑罚处罚的其他解决途径，包括合规整改等备选可能，这更有利于激发被告企业的主动性，从自愿、自查、自我承诺与负责的角度约定并执行合规整改，实现治理企业犯罪的效果。
3. 确立撤回起诉的适用原则
新制度构建贵在“谋篇布局”，所谓列定纲目好做文章。有学者指出，移植法律制度中需要做到，“以‘当下’为视点。选择最易改造的方案、渐进方式改革。运用‘试错法’”。对中国而言，与其照搬照抄英国 DPA，不如改造已有制度，撤回起诉实务做法应当上升为法律制度。有学者建议“为了统一各地检察机关的行动步调和司法理念，应尽快出台国家层面的‘合规检察建议+相对不起诉’的政策性文件。当然，在适宜条件下，也应尽快对《刑事诉讼法》作出修改”。笔者赞同这样的建议。
我国刑事诉讼中的起诉分为公诉和自诉，绝大多数案件是公诉案件，企业及其负责人违法犯罪也属于公诉案件。目前，我国检察机关审查起诉主要分为起诉和不起诉，而可撤回的起诉并不在法律规定的范围，虽然司法实践中有撤回起诉的做法，但并不是一种正规的机制，特别是没有作为一种起诉的类型规定在法律之中，更没有作为审查起诉作出决定的一种类型。为了构建撤回起诉制度，公安司法机关还需坚持落实分工负责、互相配合、互相制约的法律原则。为了督促企业合规整改，检察官需要享有撤回起诉下一定的自由裁量权，以便灵活应对各种情况。我国《刑事诉讼法》第 7 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这是我国刑事诉讼法的重要原则。在处理企业及其负责人违法犯罪方面，仅由检察机关适用不起诉制度，不能体现出三机关的互相配合、互相制约的原则。而适用撤回起诉制度则可以实现三机关的合作和制约，特别是检察机关和审判机关的这种关系。需要明确的是，撤回起诉制度在开始确立时需要谨慎，应当由专门的检察官操作，或者由承办人员请求检察长之后才能决定。有学者考虑到公诉对被告人影响巨大，认为撤回起诉后，检察官不应当轻易重新起诉。“将现行司法解释规定的再起诉的条件——‘新的证据’修改为‘新的重要证据’，以适当限制撤回起诉后的再起诉。
往期文章回顾
1.《人民法院报》：到案后不如实供述是否属于追诉时效延长的“逃避侦查”
来源：《经贸法律评论》，2021年第2期。
作者：杨宇冠，中国政法大学诉讼法学研究院教授；张沈锲，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
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盈科奚玮刑辩团队（安徽芜湖）