Original
2017-04-02
赵骏，张丹丹
浙大社科学报
国际条约的司法适用是实现条约法律效力的要求，但现有宪法、法律和司法解释对条约在我国法律体系中的地位及其效力位阶的规定尚不明确。法院的司法活动可以在法律规定模糊、存在漏洞时，在不违背立法原意的情况下起到明确法律内涵和填补法律漏洞的作用。因此，为了保障我国切实履行条约义务，最高人民法院应在法律规定的范围内率先采取完善国际条约司法适用的措施，包括出台司法解释、公布相关指导案例、建立逐级汇报制度、在内部设立专门机构等，从而为将来时机成熟之时在宪法和法律中规定这些内容做好准备。本文作者赵骏，男，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，主要从事国际法、比较法研究；张丹丹，女，浙江大学光华法学院硕士研究生，主要从事国际法研究。本文载于《浙江大学学报（人文社会科学版）》2017年第2期。我国正处于全面推进依法治国的重要时期，法治在国家治理和社会治理中将发挥日益重要的作用。依法治国所依赖的法不仅仅是国内法，还包括国际法，随着与国际社会联系的不断增强，我国更应注重对国际法的研究与运用。为此，一方面，我国需要在形式上实现对既有国际法规则的统一适用，做到以制度维护国际安全，以规范促进国际公正；另一方面，我国也要更广泛地参与到国际规则的制定、调整与变革中去，为保证国际法治体系在实质上向提升国际整体利益的方向发展做出贡献。近几十年来，条约的大量产生使其日益成为国际法的重要渊源。国际法主要是不完全规范，需要国内法规范来完成。对一国生效的条约是该国对国际社会做出的承诺，而对该承诺的履行，即在国内落实条约内容，是维护国际法律秩序的有效性和稳定性，进而促成国际法治实现和全球治理目标达成的前提。国家的主要机关都负有执行对该国生效的条约的职责，但司法裁判是保证法律被落实的主要方式，因此，国际条约的司法适用也就成了条约效力发挥的保障。条约的司法适用主要是从两个角度进行衡量的，一是允许私人直接援用对我国生效并具有直接适用性的条约作为诉讼的依据；二是法院能以此种条约作为裁判的依据。这两个功能的实现，均有赖于在立法上明确条约在我国法律体系中的地位和效力位阶。但当前我国宪法和法律对这方面的规定并不完备统一，为了保障我国切实履行条约义务，作为最高司法机关的最高人民法院应发挥指导、协调并统一各级审判工作的职责，在尊重立法原意的基础上，以各种可行的方式完善对条约司法适用的规定，从而为今后司法实践中可能出现的法律问题做好前瞻性的准备。当今国际社会是一个交通极为便利、信息高度发达、经济相互依存的社会。在国际交往与合作日益频繁的今天，依法治国不仅需要国内法，也需要国际法，两者是紧密联系、互相影响、互相渗透的法律体系。理论上，条约对一国生效后，即对其发生国际法意义上的约束力，但这种约束力不能仅仅停留于在国际层面承认这些条约的效力，因为法律体系建立的全部意义不仅仅在于制定和颁布良好的、科学的法律，还在于法律被切实执行。国际条约的司法适用既是实现条约法律效力的要求，同时也具有现实意义。第一，法的实施是法律的生命，司法是实现法治的关键。因此，以司法的形式对条约的内容予以落实，是执行条约，进而实现条约意义的重要方式之一。第二，因为司法是维护社会公平正义的最后一道防线，在国际条约的执行中，条约的司法适用也就成了保证国家善意履行国际义务的最后屏障。第三，第二次世界大战以来，随着《联合国国际货物销售合同公约》等主要以民商事关系为调整对象的条约的出现，国际条约规范所指向的社会关系已不再局限于政府之间，而是扩展到私人与私人之间以及政府与私人之间，使条约的效力渗入到缔约国的国内法体系之中。在这种情况下，传统上依据国内法评判的某种私人之间的关系(如国际货物买卖中，卖方与买方、托运人与承运人之间的关系)，现在可能要依据条约规范加以评判，因而法官不仅要会适用本国法，也要会适用国际条约。第四，全球化的推进也使司法体系内的跨司法主义(transjudicialism)日益发展与扩大。在此趋势下，越来越多的国家开始将条约适用于审判活动中，以使其司法裁判获得国际社会的认同。在我国努力推进国内法治与国际法治良性互动的背景下，为了更好地融入国际法治体系并为国际法治的发展贡献自己的力量，我国也应在既有的法律框架内，在司法裁判中及时、准确地适用国际条约，以免因为司法上的故步自封而落后于全球化和国际法治进程。总体上，国际条约的司法适用需要处理好以下两方面问题：(1)条约在一国法律体系中的地位，具体包括条约是否已经是该国法律体系的组成部分、如何区分可以直接适用的条约和只能间接适用的条约；(2)条约在一国的效力位阶，即条约与国内法冲突时何者优先适用。当今世界上许多国家的宪法或宪法性文件都会对上述两方面的问题做出规定，但新中国成立六十多年来，我国的宪法和宪法性文件对这一问题一直未予明确。国际法和国内法所调整的法律关系不同，属于两个不同的法律体系。因而条约的司法适用属于一个法律体系接纳另一个法律体系的问题，涉及一国的立法、司法和行政权力的分配，涉及人权等重大国内事项的处理，还涉及中央与地方的关系，这样具有宪法性意义的问题很难由部门法中零星且不完整的规定做出妥善的处理。因为缺乏统一、明确的规则，我国各级法院在适用条约时只能依据各自不同的理解进行解释，这时，不仅法院需要解释的内容很多，其自由裁量权也更大。这种情况可能会造成不同法院对条约适用的理解不一，出现诸如因条约与国内冲突规范的适用顺序不同，导致不同法院的判决结果大相径庭的问题，减损我国裁判的公信力，甚至可能置我国于违反条约必须信守义务的境地。为了避免产生以上种种不利后果，长期以来，我国不少学者倡导将条约入宪。然而，宪法的修改涉及宪法规范的稳定性和社会现实的恒动性的平衡，因而必须经过严格的修宪程序，无法在短时间内实现以满足日益增多的涉外案件中的司法需求。此外，也有学者建议在部门法中区分不同类型的条约，分别解决其司法适用的问题。相较于宪法，部门法的制定与修改更为迅速、便捷。但立法也应从我国的实际出发，力求将成熟、稳定的社会关系用法的形式固定下来。而当前，在我国对国际条约的司法适用仍缺乏广泛实践基础和经验总结的情况下，如果为了通过部门法快速解决条约的司法适用问题而照搬发达国家的法律规定，直接简单地建立某种制度，也可能会出现规整过度、规整不足、规整模糊的问题。相较于修改宪法和法律可能存在的上述问题，司法过程所具有的弹性使其更适合应对新型纠纷中各种不可预见的复杂情景；同时，对司法的确定性和可预见性，即“同案同判”的要求，也使其倾向于前后一贯地奉行某一标准解决类似问题。因此，在当前形势下，由最高人民法院通过对实践中我国适用条约的司法经验的总结，利用司法解释、指导案例等工具逐渐弥补我国在条约立法上的漏洞，统一我国对国际条约的司法适用，是一种较为理想的方式，可以在避免条约适用随意性的同时建立一个相对柔性的条约适用制度，以便为将来的立法预留足够的空间。需要承认的是，司法过程本身具有较大的能动性，因为无论是最高人民法院针对法律颁布司法解释还是法官在个案中适用法律进行裁决，都蕴含着一定程度的自由裁量权的行使，因此，由法院采取措施完善国际条约的适用，可能会在某种程度上产生法院造法的问题，造成司法权对立法权的僭越。但即使最好的立法技术也会留下需要司法填补的空间，而当法院以其处理类似案件、应对类似问题所积累的经验为基础，根据具体环境的需要，在不突破立法原意的范围内，克制、中立地行使司法活动本身所必需的自由裁量权时，无论是以颁布司法解释的形式还是在个案中对法律进行解释，这种有限的、补充性的造法活动与直接创制具有普遍性规则的立法活动，在形式和实质上都是有差别的。当前，关于条约司法适用的立法相对滞后，而我国对外开放和融入国际社会的程度越来越深，法院在处理我国与其他国家的争端时需要更多地借助于国际条约。为了使法院能依法适用国际条约做出使各方信服的判决，从而为我国的现代化建设提供良好的国际和国内环境，适度鼓励和加强司法的能动性，使宏观架构的法律与变化的社会关系相互适应，并不违背构建法治社会的要求。纵观我国立法史，现行刑法、民法通则、婚姻法、商标法以及“三大诉讼法”等重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。因此，如果能由法院在法律规定的范围内，通过运用自由裁量权明确我国国际条约的司法适用制度，可以为将来时机成熟之时在宪法和法律中规定这一内容做好准备。©以上只是作者部分主要论点，点击下方【阅读原文】可获取本文pdf 全文以窥全豹。欢迎您分享此文给更多人。
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