《河北法学》2019年第2期要目

《河北法学》2019年第2期要目

【专论】

1.法治化治理视野中精准扶贫地方规范性文件的效用、问题及对策

——兼评湘政办发(2017)65号文

王善平；张新文（2）

【名家论坛】

2.新兴权利保护的基本权利路径

张建文（16）

3.中国海外投资安全风险国家层面法律防范研究

邓瑞平；董威颉（29）

4.“扫黑除恶”中关联性企业及财产的司法认定

李晓明；褚础（49）

【青年法学家】

5.法教义学视角下我国土地用途管制权概念：重释与厘定

——基于《土地管理法》修改背景下的审思

张先贵（61）

6.论专利权用尽规则区别适用理论

张晓；张莉（75）

7.论侵权责任的“质”与“量”

叶延玺（88）

8.自贸园区与自由贸易协定协同法律制度研究

杨梦莎（100）

9.论我国轻罪范围的划定

敦宁；韩玫（110）

10.全面深化改革背景下宪法适应性问题探析

郭晖（122）

11.高职院校“校园贷”法律教育引导机制三维构建

——以河北省为例

王立军；田谧（134）

【热点问题透视】

12.房地产企业破产中待履行商品房买卖合同的解除权研究

王刚（143）

【博士生园地】

13.侦查过程中偶然监听所得材料的证据能力

王嘉铭（156）

14.刑事司法的“回应型”转向

——寻求处罚实质合理性的基点

崔志伟（166）

15.居住证制度的民生保障功能与局限：以公民社会权为分析路径

原新利（178）

【司法实践】

16.电信网络诈骗犯罪中洗钱行为分析及法律适用

黎宜春；唐志君（188）

1.法治化治理视野中精准扶贫地方规范性文件的效用、问题及对策

——兼评湘政办发(2017)65号文

作者：王善平；张新文（湖南师范大学）

内容提要：在"组组通"项目框架下以村组为考察对象，以湘政办发(2017)65号文为例，考察了法治化治理视野中地方规范性文件对精准扶贫产生的效用及面临的困境，就地方规范性文件对覆盖村组和未覆盖村组的影响进行了比较。研究发现，地方规范性文件对精准扶贫有明显的治理效用，契合了保障人权的价值取向，节约了制度成本，规制了精准扶贫的识别和推进，为解决扶贫过程中的争议问题提供了行政裁决依据，为政府信息公开提供了正当性事由。但地方规范性文件治理效果在覆盖村组和未覆盖村组之间具有明显拉大贫富差距的效应，对未纳入村组的影响尤甚，产生了所谓"争当贫困村组"现象，精准扶贫陷入教条主义倾向，扶贫的公平性、精准性与预期目的相悖，人民日益增长的美好生活需要和扶贫不平衡不充分的发展之间的矛盾突出，亟需探索精准扶贫法治化治理难题的破解之道。

关键词：精准扶贫；地方规范性文件；争当贫困村组现象；法治化治理；对策

2.新兴权利保护的基本权利路径

作者：张建文（西南政法大学）

内容提要：适用宪法的基本权利的规定保护新兴权利的问题，在国外是新兴权利保护中重要的甚至是主要的方法。在我国，新兴权利保护实践有三种确认新兴权利为基本权利的方式：通过人大常委会对宪法的解释确认新兴权利的基本权利身份和位阶；通过司法解释创制规范的方式将特定的利益纳入宪法上已经明确规定的基本权利从而赋予其基本权利的资格；司法机关在具体个案中创造性地扩大解释现有的宪法基本权利规范，在既有宪法规范文本含义内创造出涵括新兴权利的新面向新空间。如何通过对宪法基本权利条款的解释性操作或者其他方法实现宪法基本权利规范与新兴权利的衔接与涵摄，是一个动态发展且永无终结的进程，基于不同的宪法架构和宪法适用传统(包括禁忌)，法学理论与司法实践之间的互动需要找到妥当的桥梁。

关键词：新兴权利；基本权利；宪法基本权利规范；人权条款；人的尊严条款

3.中国海外投资安全风险国家层面法律防范研究

作者：邓瑞平；董威颉（西南大学法学院；河南省高级人民法院）

内容提要：中国已成为世界第二大海外投资国，但大量海外投资分布在安全风险高的发展中国家和最不发达国家，国家现存防范安全风险的法律体系和法律制度与之不相适应，无法充分保障海外投资的国家利益和投资者合法权益。从建立健全中国海外投资保险法律制度、国家促使投资者充分利用MIGA担保制度、构建中国特色投资条约"保护与安全"和"保护伞"条款、建立健全中国实施外交保护国际法依据四个方面建构了中国海外投资安全风险法律防范的基本体系与主要制度。

关键词：中国海外投资；安全风险；国家法律防范；基本体系与主要制度

4.“扫黑除恶”中关联性企业及财产的司法认定

作者：李晓明；褚础（苏州大学王健法学院）

内容提要：自中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》以来，为扫除经济社会中残余的黑社会势力，与黑社会组织、恶势力勾连的企业成为打击重点。对"关联性企业"的含义和类型作出界定、对"关联性企业财产"中"涉黑"要素的认定进行法理分析，并提出具体的认定标准：关联性企业获取经济利益的手段具有多样性；关联性企业为涉黑组织生存、发展以及实施违法犯罪活动的专门性财产；专门性财产应用于犯罪组织或组织犯罪活动所需。最后，依法确立关联性企业"涉黑"财产的二元分类处置模式。

关键词：扫黑除恶；关联性企业；经济特征；涉黑财产；刑法解释

5.法教义学视角下我国土地用途管制权概念：重释与厘定

——基于《土地管理法》修改背景下的审思

作者：张先贵（上海海事大学法学院）

内容提要：土地用途管制权乃是土地用途管制行为的法权表达，其构成我国现行《土地管理法》体系架构和规范展开的逻辑基础。目前，学理上围绕我国现行土地用途管制权概念这一最为基础性理论命题之界定，呈现出明显混乱、分歧甚至错误的状态，亟需正本清源。遵循法教义学研究范式，借助文义解释、体系解释和目的解释等方法，我国土地用途管制权概念，乃是指为严格限制农用地转为建设用地而设置的一项实定法权力，其本质是对农用地之开发权的限制或剥夺。对于农村集体建设用地和城镇建设用地的用途管制分别是由乡(镇)土地利用总体规划、土地利用年度计划和城镇控制性详细规划予以规制，而无需对现行土地用途管制权的法权内涵进行扩张性解释来替代前述制度的管制功能。唯如此界定，方能正确厘定这一权力的内涵和边界，实现其在法秩序上的脉络统一目标。

关键词：土地用途管制权；农用地；建设用地；农用地开发权

6.论专利权用尽规则区别适用理论

作者：张晓；张莉（中国社会科学院法学研究所；河北政法职业学院）

内容提要：学术界和实务界均有将专利权用尽规则区别适用于经专利权人同意而售出的专利相关产品的理论。在我国，主要有三种区别适用理论，一是根据商品与专利关系进行区别适用的理论，认为专利权用尽规则仅适用于专利商品和依据专利方法直接获得的商品，不适用于专用于实施专利方法的商品或专用于专利商品的零部件产品；二是根据是否有限制性条款进行区别适用的理论，认为专利权用尽规则仅适用于买卖双方在出售产品时没有约定使用限制的情形；三是根据产品销售的地域进行区别适用的理论，认为专利权用尽规则仅适用于在境内销售的商品。这三种理论各有其比较法依据，但并不符合权利用尽规则的立法目的，并且会造成市场活动的不确定性。我国应建立专利权用尽规则与专利侵权规则联动的机制，将专利权用尽规则与专利侵权规则挂钩。这既符合立法逻辑，也符合立法目的，并且给市场活动提供了应有的法律确定性，有利于促进商品经济发展。

关键词：专利权用尽；默示许可；区别适用理论；限制性条款；平行进口

7.论侵权责任的“质”与“量”

作者：叶延玺（浙江财经大学东方学院）

内容提要：由于侵权责任内部"碎片化"和外部"边界不明"，当代侵权法的各项制度之间缺乏有效统合的基础，价值冲突明显。侵权责任的外延虽广，但不得突破其基本的要素和结构，此即"质的规定性"要求；侵权责任的内涵虽丰，但不得超出其最大的边界范围，此即"量变"之限度。通过探究侵权责任"质的规定性"，可以为形态各异的侵权责任和制度提取"最大公约数"，以揭示现代侵权法建构的统一基础；通过分析侵权责任的"量变"及其限度，可以解释具有统一基础的各种侵权责任形态在不同时空背景下的变化及其可能达到的极限。

关键词：侵权责任；质的规定性；量变；结果责任；矫正正义

8.自贸园区与自由贸易协定协同法律制度研究

作者：杨梦莎（天津大学法学院）

内容提要：自由贸易试验区和自由贸易协定是我国进一步扩大对外开放的重要制度依托。两种法律制度工具在功能定位方面的差异和重合，决定了自由贸易协定成员国设立的自由贸易区制度，可能与自由贸易协定之间同时存在相互冲突与协调的矛盾关系。国际经验表明，自由贸易协定主要通过自贸园区特殊条款、原产地规则等消极措施及自贸园区区域一体化制度等积极措施应对自贸园区带来的消极影响，而自贸园区制度也开始在区域一体化背景下逐渐转型升级。目前我国自由贸易试验区与自由贸易协定之间并未实现全面的制度衔接，为更好地发挥两者之间的协同效应，我国自贸园区法律制度构建应充分考虑区域一体化发展需求，提升其为区域经济发展服务的能力。

关键词：自由贸易试验区；自由贸易协定；“一带一路”；区域一体化；冲突与协调

9.论我国轻罪范围的划定

作者：敦宁；韩玫（河北大学政法学院；中央司法警官学院）

内容提要：合理划定轻罪的范围是构建轻罪制裁制度的前提和基础。我国对轻罪范围的划定应以法定刑为标准，以3年有期徒刑为上限，即凡是法定最高刑或应当适用的法定刑幅度的最高刑在3年有期徒刑以下的犯罪，都属于轻罪。同时，我国应将有必要适用人身自由罚的行政违法行为也纳入轻罪的范围，但在实现方式上应采取循序渐进的路径，即随着轻罪制裁制度的逐步完善而有序地实现这一目标。

关键词：轻罪；范围；法定刑；宣告刑；人身自由罚

10.全面深化改革背景下宪法适应性问题探析

作者：郭晖（河北师范大学）

内容提要：在改革与法治关系上，似乎形成了"改革在先，法治附随"的思维定势和惯性，导致长时期内宪法适应性问题没有受到足够重视。十八大以来，伴随改革要在宪法框架内进行和"于法有据"的法治理念的确立，宪法适应性问题日益受到各界重视。全国人大常委会采取"授权试点"缓冲合宪性压力，规范宪法修改，推进合宪性审查制度改革，宪法适应性逐渐得到加强，并激发了宪法学界对于宪法解释、合宪性审查制度等宪法适应性薄弱环节的探讨，有力地推动了党的领导和人民代表大会制度架构内宪法适应性机制的逐步完善。

关键词：宪法适应性；全面深化改革；良性违宪；授权试点

11.高职院校“校园贷”法律教育引导机制三维构建

——以河北省为例

作者：王立军；田谧（石家庄职业技术学院办公室；河北地质大学社会科学部）

内容提要："校园贷"发展过程中出现的各种问题，严重影响了高职院校学生正确的人生观和价值观的形成。河北省不仅是高职人才的培养的大省，也是人才的输出的大省。以河北省为例，研究利用知、情、意为高职学生构建三维法律教育引导机制，增强学生抵御物质诱惑的能力，提高风险防范的意识与水平，具有重要的现实意义。同时，加强大学生法律教育也是践行社会主义核心价值观的内在要求。

关键词：“校园贷”法律教育；法律教育引导机制；高职院校

12.房地产企业破产中待履行商品房买卖合同的解除权研究

作者：王刚（复旦大学法学院）

内容提要：房地产企业破产案件审理的最大难点是商品房买卖合同的继续履行与破产解除权行使的权益冲突问题。破产解除权具有特殊法定性，原则上无溯及力，但基于公平原则和比例原则也有例外。管理人对待履行商品房买卖合同的破产解除权应受限制，且因待履行合同种类不同各异。对消费型购房合同行使破产解除权，要保障购房人的基本生存权，赋予已给付购房款本金共益债权地位。司法审判中考查管理人行使的破产解除权，应坚持破产企业财产利益保值增值和消费型购房人基本生存权相平衡原则。

关键词：房地产企业破产；待履行合同；破产解除权；破产企业财产保值增值原则；消费型购房人合法权益

13.侦查过程中偶然监听所得材料的证据能力

作者：王嘉铭（中国社会科学院）

内容提要：监听的不确定性使得侦查机关在合法监听过程中往往意外获得其他案件的犯罪材料。对于偶然监听所得的材料，美国联邦法承认其可采性，但需获得法官的认可；德国法未作规定，但学说与实务主要以"可得监听的罪名"与"关联性"标准进行判断。我国现行刑事诉讼法未对偶然监听所得材料的证据能力作出规定。对于偶然监听所得的另案材料，如果该"另案"属于法律规定的可得监听的罪名或者与被监听的本案具有关联性，那么笔者认为，该材料可以具备证据能力。

关键词：偶然监听；监听；另案；证据能力；侦查

14.刑事司法的“回应型”转向

——寻求处罚实质合理性的基点

作者：崔志伟（华东政法大学）

内容提要：在我国当下刑法领域，首先需要完全消除压制型法因素；传统意义上的纯粹技术性的刑法教义学与自治型法是暗合相通的，将此思维模式带入刑事司法极易得出不合理结论、忽视个案正义。当下刑事司法中产生的引发舆论广泛质疑的案件，共同的症结就是没有处理好法的安定性(封闭)与实质合理(开放)的关系。回应型模式下的刑法教义学才能实现与刑事政策的真正融通、对公众认可和法感情的真实回应，这并非放弃教义学体系性、逻辑性的优势，而是作为出罪维度的补充。处罚的实质合理性能够成为法教义学自我检视、自我革新的内在动力。健康的刑法教义学知识体系应当是开放的、包容的、不断自我检视和更新的，能够不断回应一般之外的特殊、抽象之下的具体，进而实现个案正义。在构罪评价中需要：充分发挥法益指导构成要件解释的方法论机能；接受违法性评价中的"社会相当"；实现功能责任论及其对需罚性的具体回应。刑事司法实践与教义学知识是一个相辅相成的共进过程，后者需要保持足够的开放姿态以回应前者出现的新问题；前者又需要积极采纳最新的教义学知识成果，作用于裁判的依据和说理。

关键词：回应型法；刑法教义学；刑事政策；实质合理性；出罪

15.居住证制度的民生保障功能与局限：以公民社会权为分析路径

作者：原新利（兰州理工大学法学院）

内容提要：作为政治话语的民生，其法治化表现是公民在社会经济生活中享有的各种社会权经济权利，如劳动权、受教育权、适足生活水准权等等。随着新型城市化建设的大力推进，迁徙到城市的移民迫切需要在劳动、受教育以及社会保障方面的平等尊重和关切，这不仅是城市移民重要的民生问题，也关系到我国城镇化建设中"外来群体"城市融入。2016年1月1日起正式实施的《居住证暂行条例》，作为我国居住证制度的最新立法着力于城市移民公共福利及待遇的平等保障，为城市移民扎根城市，融入城市提供了制度上的支持。但受困于宪法迁徙权利缺失及户籍制度的藩篱，此条例作为行政法规，依然带有政策之治的局限，城市移民的各项利益尚未获得权利层面的保障，还需立法层级的提升及国家给付义务的积极履行。

关键词：居住证制度；城市移民；民生社会权

16.电信网络诈骗犯罪中洗钱行为分析及法律适用

作者：黎宜春；唐志君（广西警察学院；广西公安厅刑事侦查总队）

内容提要：电信网络诈骗犯罪已形成分工精细的产业链，衍生上下游关联犯罪，包括掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得及其收益的洗钱犯罪。针对电信网络诈骗犯罪中的洗钱行为，基于刑法理论和现行法律，从洗钱行为的认定要明确洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限；认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪仅以上游犯罪事实成立为前提，"明知"包括确定性认识和可能性认识；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与信用卡相关犯罪的关系采用牵连犯"从一重从重处罚"原则；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与信息网络相关犯罪的认定和处断；洗钱行为人在诈骗既遂前单方面提供帮助成立片面共犯，诈骗既遂后是连累犯以及第三方支付平台的中介行为认定等方面展开分析，以期解决司法实践中出现的难点问题，为司法机关打击电信网络诈骗犯罪提供法律参考。

关键词：电信网络诈骗犯罪；洗钱；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；片面共犯；互联网洗钱