《法治社会》2020年第4期要目

【抗疫法苑】

1.医务人员子女入学优惠政策的理性思考：突发事件下设定政府奖励之道

作者：王雨亭；秦前红（武汉大学法学院）

内容提要：抗击新型冠状病毒肺炎的过程中，广大一线医务人员作出了巨大贡献，各地先后出台医务人员子女入学优惠政策等鼓励措施。各地的文件在出台目的、法律地位上具有相似性，但是在发布主体、具体制度安排上存在较大差异。医务人员子女入学优惠政策属于设定福利的范畴，是与突发事件相关的非应急行政活动，其制度设计并非基于“急时行政”。医务人员子女入学优惠措施不附着于特定的行政活动，而是基于医务人员的利他性道德行为，是为了奖励医务人员在疫情中对国家、社会做出的突出贡献。其虽然具有目的正当性，但仍然存在一些争议与缺陷，如规范性文件涉足公民基本权利，缺乏公众参与等，应从设定主体、具体内容、实施程序和监督等方面予以完善。

关键词：医务人员子女入学优惠；应急行政行为；政府奖励

2.新冠肺炎疫情全球爆发下的贸易调整援助问题

作者：张建（首都经济贸易大学法学院，最高人民法院）

内容提要：新冠肺炎疫情全球爆发背景下，国际贸易自由化受到冲击，各国的市场活力受到疫情干扰，资源配置呈现出失序状态，消费水平与就业率也遭遇挑战，国内经济秩序亟待修复。贸易调整援助是在经济全球化背景下，为推动贸易自由化的顺利实施、提高国内资源的配置效率和促进国民经济的稳定发展，由政府对因进口增加或产业转移等原因而遭受利益损失的企业和工人实施相关援助措施的一项公共政策工具。其基本理念是通过对因市场开放而遭受利益损失的产业、企业和工人提供资金、技术和政策援助，发挥政府在贸易利益再分配中的积极作用，促进国内产业和企业的结构调整，帮助受损产业和企业的工人重新就业。在新冠肺炎疫情逐渐缓和的背景下，我国应着重研究贸易调整援助制度在世界范围内的发展新动向，在不违背WTO规则的前提下，对国内产业进行援助的具体措施，使贸易调整援助真正发挥其应有的制度价值。

关键词：新冠肺炎疫情；经济援助；贸易调整援助；产业调整

【视野纵横】

3.民法典视角下侵权法的环境规制功能研究

作者：邓可祝（安徽工业大学公共管理与法学院）

内容提要：环境侵权法与环境规制法具有类似的成本配置功能，但环境规制法在成本配置方面具有比较优势，因此，制度上主要依据环境规制法来保护环境。当然，我们也应重视环境侵权法的环境规制功能，环境侵权法不仅具有客观法意义上的环境规制功能，而且对环境规制法具有补充性和促进性功能。在《民法典》出台背景下，需要通过解释完善环境侵权的原因行为、环境侵权归责原则、环境侵权责任体系规则，重视侵权法在环境成本配置上作用，以有效发挥环境侵权法的环境规制功能。

关键词：环境侵权；环境规制；成本配置；功能互补

4.我国刑事责任立法的反思与展望

作者：孙道萃（中国政法大学国家法律援助研究院）

内容提要：1979年《刑法》并无刑事责任的专门规定，1997年《刑法》作出了开创性的立法，刑法修正案的修补性立法、附属刑法的填充性立法、刑事诉讼法的辐射性立法相继跟进。刑法典颁行四十年来，刑事责任的立法取得了立法体例奠定核心地位、总则规定彰显基本功能、分则规定供给司法价值、与理论体系的有效呼应等显著成绩。但也存在立法地位的不均衡、立法内容的显著差距、立法质量的不对等性等问题，使刑法学基本范畴的贯彻不足；还存在静态有余而动态不足、由立法到司法的功能枢纽梗阻等问题，导致对刑事责任的司法属性的体认乏力。展望新时代背景下的刑事责任立法，应通过理论学说的科学反映、刑事责任本体要素的法定化、刑事司法的有益引导，充分达致理论体系引领专属立法发展的新气象；以总则专章规定的立法体例，全面拓宽与落实前瞻性的立法建言。

关键词：刑事责任；立法历程；反思；展望

5.微信群聊赌博刑事案件的法理解析

作者：叶小琴；张博雅（武汉大学法学院，网络治理研究院）

内容提要：大数据显示，利用微信群聊赌博行为通常被认定为重罪即开设赌场罪而非轻罪即赌博罪，这种以重罪化震慑潜在犯罪人的裁判倾向是受预防性刑法观影响的结果。预防刑法对激活刑事立法的犯罪治理功能具有重要指导作用，但在刑事司法中却不可恣意扩张。有关开设赌场罪的最高人民法院第105号和第106号指导性案例指示了控制性和持续性要素，但并未明确阐释具体认定规则。利用微信群聊赌博行为构成开设赌场罪的，应符合类型化的标准，即行为人建立微信群的营利性、行为人对微信群的支配性和微信群的开放性。

关键词：网络赌博；开设赌场罪；赌博罪；指导性案例

6.新解释下行政协议司法审查的研究转向

作者：吴明熠（上海财经大学法学院）

内容提要：行政协议传统研究的宏观脉络基本遵循了“识别行政协议—审查模式选择—司法审查的问题与完善”的逻辑思路。随着行政协议解释的出台，相关理论研究产生了精细化的发展趋势，主要聚焦于司法审查程序中存在的有关受案范围、法律适用、审查标准、强制执行及诉讼时效等方面的问题并面向不同角度的研究议题，但在相关研究中仍缺乏两个部门法研究之间的对话交流，显现出单一部门法的本位思维。因此，在未来的行政协议司法审查研究中，应由行政行为理论本位转向行政协议关系理论，并由单一部门法本位转向两大部门法的融合。

关键词：行政协议解释；司法审查；研究转向

【实务观察】

7.职务犯罪案件缺席审判：现实问题与改进路径

作者：王辉华（广东省人民检察院第三检察部）

内容提要：缺席审判制度是2018年《刑事诉讼法》修订的一大亮点，但在司法实务中面临诸多问题。从职务犯罪缺席审判的司法实务问题出发，结合相关理论和域外经验，可以发现完善我国职务犯罪案件缺席审判制度的具体路径，即围绕加大反腐力度、维护司法权威的核心目标，遵循诉讼法规则和国际通行惯例，着力解决当前职务犯罪案件缺席审判中具体条件、文书送达等方面的问题，细化和完善相关规定，努力在完善制度、加大打击、国际接轨之间寻求平衡。

关键词：职务犯罪；缺席审判；现实问题；完善路径

8.走私普通货物共同犯罪行为类型分析

——以犯罪链解构为视角

作者：庞美娟；吴英杰（广州市中级人民法院）

内容提要：走私普通货物共同犯罪在实践中呈现規模化、组织化和集化的特征，犯罪链条繁杂，是典型的产业链式共同犯罪。在司法实务中准确地认定此类共同犯罪的罪责，是贯彻罪刑均衡原则的前提。但实践中日趋复杂的共同犯罪案件审理呈现出罪责认定唯数额论、主从犯类案不同判、共犯量刑轻重失衡等裁判问題，在一定程度上阻碍了达成罪刑均衡的司法目标。产生裁判误区的原因在于传统审理思维下的罪责认定方式不全面，具体表现为共同犯罪事实认识片面、主从犯划分标准单一和单位内部人员定位模糊等。以犯罪链解构为视角，走私普通货物共同犯罪的罪责认定方式是多维度和体系化的，突出整体分析犯罪链结构与犯罪事实的意识，反映出共犯人之间地位及责任的层次性和相对性。该方式具有可借鉴操作的现实意义。以G市中级人民法院近年来审理的走私普通货物罪案件为实证样本，结合走私普通货物共同犯罪的行为特征，梳理并反思该类复杂共同犯罪案件审判实践中的问题，进而提岀有序地建构多维度和体系化的罪責认定路径。该路径建构首先队主从犯的科学划分入手，提出划出走私核心行为和塑造系统的认定基准。其次以加入“第一主犯”和“末端从犯”的概念为切入点，比较犯罪链共犯人的責任主次。再者通过前面的划分与比较之后，对共同犯罪的角色加以排位及确定其罪责次序。

关键词：走私普通货物共同犯罪；行为类型；犯罪链解构

【探讨争鸣】

9.行政法渊源新论

——基于黑格尔式三段论的分析

作者：毛玮（中山大学法学院）

内容提要：法律渊源有实质与形式两种含义。实质意义的渊源是指法律的产生来源，形式意义之渊源则是指法律的储藏形式，即找法意义的来源。法律有三个独立的产生来源：作为调整对象的质料渊源或历史渊源、作为立法者的主权渊源、作为形而上者的反思渊源；三种渊源都需要有自己的外在表现形式。司法语境中的法律渊源主要是指形式渊源。其中可以作为裁判依据的渊源形式是直接渊源；不能援引，但可以用来解释直接渊源或指导直接渊源之适用的，为间接渊源。间接渊源对于行政法而言具有特别重要的作用。

关键词：法律渊源；实质渊源；形式渊源；直接渊源；间接渊源

10.“最好的社会政策就是最好的刑事政策”出处及原语考略

——兼及李斯特刑法思想研究的反思

作者：姜瀛；李娜（大连海事大学法学院；东北财经大学法学院）

内容提要：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”一语为我国刑法学界广泛引用，但其出处及写作背景却不为学界所知。考察发现，该名言并不是李斯特的原语表述，而是经由日本传入我国的“简化版”。李斯特的原语表述应是“一项确实旨在平稳地改善工人阶级整体状况的社会政策，也是最好和最有效的刑事政策”，出自李斯特于1898年12月10日在德累斯顿为格赫基金会所做名为“作为社会病理现象的犯罪”的主题演讲，同名文章收录到李斯特《刑法学文章与学术报告集（第2集）》。在《作为社会病理现象的犯罪》一文中，李斯特重点强调社会因素在诱发犯罪过程中的重要性，主张犯罪是“个体因素”和“不可计量的社会因素”的共同产物，并利用犯罪统计与实证分析方法来论证犯罪原因的多样性，进而明确社会政策在犯罪治理中的重要地位。《作为社会病理现象的犯罪》一文表明，李斯特在该阶段已转向广义刑事政策观。

关键词：李斯特；社会政策；刑事政策；犯罪；社会病理现象

【域外法谭】

11.安装“过滤器”：欧盟应对用户生成内容版权侵权的解决方案

作者：谭洋（广东技术师范大学法学与知识产权学院）

内容提要：为应对用户生成内容所引发的侵犯版权的风险，欧盟通过版权法改革实质上要求在线内容分享服务提供商安装“过滤器”。欧盟版权法改革的协商和谈判过程，为在线内容分享服务提供商安装“过滤器”提供了方向性指引。小微企业、不以营利为目的开源软件开发平台等主体被排除在外，义务主体相较于欧盟《电子商务指令》中主体被动的特点，呈现积极和主动的特征。法院应结合欧盟指令和欧盟法院的判例法综合判断在线内容分享服务提供商的行为是否构成向公众传播的行为。欧盟委员会指出安装“过滤器”具有可行性，实施过滤措施应符合适当性和比例性，通过在线内容分享服务提供商与著作权人的合作以获得最佳实践，同时规定了用户责任以及投诉和纠正机制。我国应通过多种举措尽力克服安装“过滤器”可能引发的风险，包括对不同类型的在线内容分享服务提供商规定不同的义务，围绕用户的数据、隐私、利益分享和申诉机制保障用户权益。

关键词：在线内容分享服务提供商；过滤器；用户生成内容；版权