《西部法学评论》2020年第3期要目

【理论研究】

1.论领导干部的法治思维

作者：郑高键（甘肃政法大学）

内容提要：领导干部法治思维对于全面依法治国，推进国家治理体系及治理能力现代化建设具有非常重要的作用。就法治思维内涵而言，其指在法治理念的指导下，自觉运用法律规则和原则对有关问题进行分析、综合、判断、推理，从而得出合乎法治逻辑结论的过程。具有从形式合法到实质合理、从理念要求到行动规范、从规则运用到实践理性、从法治精神到习惯思维等特征。就领导干部来讲，具备法治思维是推进国家治理体系和治理能力现代化与依法治国的必然要求，也是领导干部获得最大凝聚共识和认同并提升法治化营商环境的迫切需要。法治思维体现在底线思维、规则思维、权利本位思维、权力控制思维、程序优先思维五个维度上。

关键词：依法治国；领导干部；法治思维；权力控制

2.承认执行外国法院知识产权判决之公共政策例外的特殊性

作者：司文（华东政法大学中国法治战略研究中心）

内容提要：本文运用比较研究和案例研究方法，通过对2019年7月通过的海牙判决公约的历次草案以及各跨境知识产权国际私法示范性规则等一系列法律文本及有关案例的研究，发现在承认执行外国法院知识产权判决的过程中，对适用公共政策例外的考量因素具有特殊性。在人权保护层面，需要考虑与个人数据权利的冲突；地域性也可能构成援引公共政策例外的情形，表现于对判决的法律审查在特定情形下不可避免，需要审查是否适用权利保护地法，但若外国判决中的知识产权在被请求国没有规定或规定不一致，不构成援引公共政策例外的理由；在国内利益方面，还需要考虑公共健康和公共道德等因素。

关键词：知识产权；判决的承认与执行；公共政策；ALI原则；CLIP原则

3.刑法法益的学术谱系

作者：黄鹏（广东外语外贸大学，广东省地方立法研究评估与咨询服务基地，广州市法学会新型犯罪研究中心）

内容提要：刑法是法益保护法。法益概念应当是立法评价概念，包含利益与法的要保护性两个要素，具有司法解释机能和立法指导机能。法益理论可追溯至权利侵害理论，现今遭受规范理论的挑战。法益概念自诞生至今，一直存在着内容模糊、性质虚化、功能滞后、目的落空等质疑。然而法益概念本身作为观念形态，必然具有一定程度的抽象性、精神化，因此重要的不是模糊、精神化，而是何种程度的抽象与精神化。法益理论在新兴法益方面应采取开放立场，在集体法益方面应采取二元法益论，并在价值相连模式下通过法益还原论，缓解集体法益在扩张上的必要性与肆意性之间的紧张关系。

关键词：法益；新兴法益；集体法益；法益还原论

4.三角诈骗中被骗人与被害人间的“特别关系”

作者：喻浩东（清华大学法学院，德国波恩大学刑事法研究所）

内容提要：诈骗罪的不法类型是经由“沟通交流”促成财产移转。为契合这一犯罪本质特征，三角诈骗的成立关键在于被骗人与被害人之间存在“特别关系”，从而使得被骗人处分财产的行为与被害人自己处分财产实质等价。“特别关系”的界定涉及诈骗罪中的风险分配，需引入客观归责的法理：在归责视野下，“特别关系”的成立前提是被害人自愿承担信息错误的风险，而成立核心在于被骗人与被害人围绕“被害人自主利益”建立合作关系。因此，既有的事实接近说、主观权限理论、主观善意理论等均不可取，而客观权限理论、审核义务理论等则较为符合上述归责要求。“特别关系”的基本类型有二：一是拟制的特别关系，被骗人在法律上拥有处分被害人财产的拟制权限，二是事实的特别关系，被骗人得到了被害人事实上的概括性授权，在处分财产时尽到审核义务。诉讼诈骗和恶意透支信用卡消费的情形不符合实质标准，应从上述类型中排除。所谓“新类型的三角诈骗”中被骗人与被害人间并不满足“特别关系”的成立要求，无从成立三角诈骗，对偷换二维码取财案等可以认定诈骗罪的间接正犯。

关键词：三角诈骗；沟通交流；客观归责；特别关系

【法律实务】

5.论超诉讼请求判决的识别与规制

——以2015年至2019年390份民事判决书为样本

作者：刘学在；刘悦（武汉大学法学院）

内容提要：识别超诉讼请求判决有形式和实质双重标准。识别过程中应以严格的程序要求把握法官行使自由裁量权的界限。超诉讼请求判决可分为判决内容与诉讼请求内容错位、判决认定的责任主体与被请求的责任主体错位两种情形。判决超出诉讼请求之部分没有在一审程序中为进一步言词辩论之必要，不能发回重审，只能改判、撤销或变更。在现行法律框架内，可通过二审程序和审判监督程序规制，后者应当注意《民诉法解释》第392条“当事人未上诉即丧失再审利益”规则对当事人、法院和检察院的约束力。

关键词：处分原则；诉讼请求；判决范围；程序违法

6.自治与效率：仲裁员开放名册制实施路径研究

——兼论仲裁员名册之完善

作者：朱玥（华东政法大学国际法学院）

内容提要：仲裁相较于诉讼的显著区别在于仲裁当事人可以选定仲裁员。仲裁员开放名册制扩大了当事人挑选仲裁员的范围，充分尊重当事人意思自治，与国际先进仲裁规则接轨，有利于提升我国仲裁公信力和国际竞争力。但是《仲裁法》并未规定仲裁员开放名册制，且缺乏完善的配套实施机制，导致开放名册制在实践中难以发挥制度优势，反而引发当事人共同指定仲裁员更加困难、组庭时间延长、仲裁效率下降等问题。对此，有必要平衡“意思自治”与“效率”之间的关系，在保障意思自治的基础上兼顾效率：一方面，调整仲裁员准入资格限制，细化开放名册制实施规则；另一方面，仲裁机构应当积极作为，从专业匹配度、尽职勤勉度和地域覆盖度三个核心要素入手，科学设计仲裁员名册，并对名册内仲裁员进行动态考评，让仲裁员名册真正起到推荐作用。

关键词：自治；效率；仲裁员名册；开放名册制；仲裁公信力

7.行政诉讼调解适用：问题检视、误区与策应

作者：谷骞（武汉大学法学院）

内容提要：2014年《行政诉讼法》确立了有限的行政诉讼调解制度，其在解决争议、消弭冲突方面作用显著。但也暴露出调解书案件事实陈述过于简单、行政机关随意改变行政行为、以调解结案为由不公开行政调解书等问题。这些问题源于调解与案件事实认定、裁量权与处分权以及调解的保密与公开等关系上的认识误区。为了规范行政诉讼调解之适用，应当确保在行政诉讼调解之前完成证据交换与质证以查清案件事实、分清是非。强化人民法院对调解协议内容的审查，对涉及第三人或公共利益案件的调解进行特别处理。以公开为原则，不公开为例外的态度对待行政调解书。

关键词：行政诉讼调解；案件事实；行政裁量；处分职权；保密与公开；

【探索争鸣】

8.一定影响商业标识保护要件适用研究

作者：杨凯旋（华东政法大学）

内容提要：未注册商标和其他商业标识因在先使用有一定影响而获得保护，在先使用使商业标识发挥识别作用，产生权益结果成为获得保护的基础行为，有一定影响则因识别性内涵与独立性地位构成获得保护的必要特征。其他商业标识因在先使用产生显著性识别效果外溢转化为未注册商标，从而在性质上使未注册商标与其他商标标识达成统一。同时，在先使用产生的民事权益因注册体制当属利益而非权利。有一定影响的适用实质因使用的识别效果应为内涵的实际显著性而非外在的知名度，这也印证了其他商业标识的未注册商标实质。但适用程度因有一定影响商业标识的保护程度而在商标法内一致，并与竞争法统一。如此便确定了一定影响商业标识的获得保护的基础。

关键词：未注册商标和其他商业标识；在先使用；民事利益；有一定影响；实际显著性

9.套取科研经费刑法规制的再思考

作者：薛铁成（南京大学法学院）

内容提要：李宁套取科研经费案的宣判，再度引起了理论界对套取科研经费问题的关注。综观围绕套取科研经费形成的罪与非罪、此罪与彼罪争论，可以发现科研人员是否为国家工作人员、科研经费是否为公款是争议的核心问题。通过梳理实践中套取科研经费的判决，可以发现，套取科研经费案件非贪污罪的定性是少数，且是因为未能理解贪污罪与挪用公款罪、私分国有资产罪的关系问题造成的。基于此，文章欲从科研人员的法律地位、科研经费的性质、套取科研经费的实践类型三个方面，对套取科研经费的刑法规制再思考，以期减少对套取科研经费构成贪污罪的争议。

关键词：国家工作人员；科研人员；贪污罪；挪用公款罪

【青年法苑】

10.环境权入宪之冷思考

作者：魏世婧；范兴嘉（兰州财经大学陇桥学院法学系；甘肃政法大学环境法学院）

内容提要：对环境权入宪进行思考，需要对环境权入宪提出的缘由进行分析，对生态危机的回应、对域外经验的借鉴等是提出环境权入宪的主要原因；理论研究的自身桎梏以及域外经验的择取困境是我国环境权难以入宪的重要原因；就目前而言，我国环境权的保障应该着重从宪法以外的其他法律路径进行。

关键词：环境权入宪；环境权；环境权保障

11.对《行政诉讼法》第74条第1款第2项的规范分析

作者：刘芳（苏州大学王健法学院）

内容提要：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”构成了《行政诉讼法》第74条第1款第2项作出确认判决的规范依据。对该条法规之规范解释，应将“对原告权利是否产生实际影响”作为判断行政行为程序轻微违法进而作出确认判决的核心依据，并且“行政程序轻微违法”是作为“对原告权利不产生实际影响”的客观表现形式。同时将这里的“原告权利”作程序权利的理解，这也为2018年最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第96条之认识提供有益注解。

关键词：行政程序；轻微违法；实体权利；程序权利