《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1-3期法学论文要目

法研在线 2022-03-24

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《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1-3期法学论文要目

2021年第1期法学论文要目

1、重整计划执行期间的独立性及规则完善

钱宁武汉大学法学院

摘要：重整计划的执行期间是相对独立的期间,应当适用相对独立的规则。《企业破产法》第72条仅规定重整期间为自法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,并未就重整计划的执行期间是否属于重整期间作出规定。从《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》的规定来看,重整计划执行期间应当具有一定的独立性。在重整计划执行期间,应当以即时清偿新债务为一般清偿原则。重整计划可以就其执行期间新产生的债务约定为共益债务,如无约定,则不属于共益债务。非执行主体应在法律及重整计划的既定框架内行使监督权,经法定程序,可对重整计划作出调整或变更,包括执行主体、执行内容及执行期限的变更。在法律无特别规定的情形下,《民法典》可为重整计划的执行提供广泛依据,典型如赋予了债权人撤销权并强化了其效力,为法院不出具协助执行等法律文书的情况提供缓和空间,增加保理合同规定,对重整计划执行期间涉及保理合同事项的情况予以规制等,这些亮点均可作为今后《企业破产法》相关规则修订和完善的视点。

关键词：破产重整; 重整计划执行期间; 破产债务人;

基金资助：司法部国家法治与法学理论研究课题“个人破产制度构建的难点与对策研究”（19SFB2040）；中国法学会民法学研究会青年学者研究项目“个人破产机制构建的理论与实证研究”（2019MFXH009）；

2、消协组织公益诉讼的实践检视与进路优化——16起案件的实证

涂富秀福建江夏学院

摘要：我国省级以上消协组织通过公益诉讼的维权新方式初步构建了消费维权从分散到整体的基本进路,推动着公益诉讼司法规则的变迁。但因消协组织自身发育不良、省级以下消协组织公益诉权缺失、诉讼规则存在缺陷、诉讼成本高等因素的影响,立法预设的功能未充分体现。应当在厘清消协组织法律定位的基础上,通过公益诉讼与私益诉讼融合发展、加强消协组织公益诉讼能力建设、构建惩罚型公益诉讼、设置诉前程序及创新公益诉权处分规则和执行规则等方式优化消协组织公益诉讼制度。

关键词：消费者协会; 消费公益诉讼; 消费维权; 社会治理;

基金资助：福建省社会科学规划省法学会专项委托项目（FJ2017TWFX004）；福建江夏学院青年人才培育基金项目（JXS2017007）；

3、我国缺席审判的适用——以欧洲逮捕令为参考

李鑫源北京师范大学刑事法律科学研究院

摘要：我国在开展缺席审判时,首先,必须采取适当的措施查找通知被告人,当被告人在明确知道预定审判并清楚缺席后果的前提下放弃了出庭权与辩护权,或者在知情权得到保证的情况下通过辩护人行使了辩护权,可以进行缺席审判。其次,当被告人未能明确已知预定的审判及其后果,则需要保证在引渡后无需被请求引渡人申请即重新审理或者给予被请求引渡人重新审理的机会。未来我国在开展缺席审判的过程中,需要充分保证被告人的知情权、辩护权与异议权。应将查找锁定被告人的下落作为首要前提,并谨慎处理重新审理中前后判决的衔接问题。

关键词：缺席审判; 欧洲逮捕令;量刑承诺; 共同犯罪;

2021年第2期法学论文要目

1、公司治理的软法适用机理及其优化

王兰黄伟佳厦门大学法学院

摘要：全球公司治理实践表明公司治理对适用软法规范的巨大偏好。当公司治理相关立法弊端丛生时,公司软法以其中庸、平衡的特性进入公司治理领域,既能为公司治理的个性化发展提供指引、参考与选择,又能确保公司法规范体系的稳定性与连续性。然而,通过对"遵守或解释"原则这一公司软法适用基石的实证考察,不难发现我国公司软法的施行机制实则流于形式却未真正发挥应有的功效。对此,需要在域外移植的基础上重新重视对软法适用的本土环境塑造与培植,并借助公司软硬法的规范互补及其优势互导关系,助力公司软法在公司治理法治化进程中的适用优化。

关键词：公司治理; 软法适用;“遵守或解释”原则; 适用优化;

基金资助：国家社会科学基金后期资助项目（19FFXB033）；福建省社会科学基金一般项目（FJ2018B004）；

2、我国生态环境监管规范体系化之疏失与完善

刘超吕稣华侨大学法学院/案例法研究中心华侨大学法学院

摘要：生态环境监管职能分散交叉、多头管理的体制性障碍是我国生态环境监管效能不高的重要成因,这一体制性障碍可以进一步归因于构成生态环境监管体制的法律规范的体系化疏失:一方面,生态环境监管主体职责边界模糊的缺陷与相关法律表述模糊不清、表达不规范紧密相关;另一方面,在生态环境领域以要素为依据的分散式立法体系化程度不高的语境下,监管体制法律规范之间多有冲突、协调性不足,难以协同服务于监管制度的有效实施。因此,完善我国生态环境监管体制可以法律规范的体系化为出发点和落脚点,包括从形式层面完善法律条款的立法表述以及从内容层面实现法律制度体系化这两个维度展开,促进立法内部不同监管主体之间沟通协调机制的形成,实现生态环境监管体制的系统化、综合化。

关键词：生态环境监管; 体系化;协调机制;

基金资助：福建省社会科学规划特别委托一般项目“《国家公园法》立法研究”（FJ2019TWFB08）；华侨大学研究生科研创新基金项目“矿业权行使中越界开采行为的法律责任制度研究”（18014039016）；

3、监察留置措施的功能定位与规范续造

何静南京工业大学法政学院

摘要：立法将监察留置措施界定为一项调查措施,区别于保障程序顺利进行的强制措施,并同时排除了刑事诉讼法的适用。从监察留置措施的实际功能来看,其与刑事强制措施十分接近,因此将其定位成保证监察调查程序顺利进行的强制措施更为妥当。基于对监察留置措施功能的重新定位,考察现行的监察留置措施规范,可以发现明显缺乏层次性,未能形成体系。而且现行制度在理论上违背了比例原则和司法审查原则等基本准则,在实践中难以操作。应对的思路就是构建富有层次的监察留置措施体系,区分职务违法和职务犯罪,优化监察留置的决定程序,并建立内外结合的监督制约机制。

关键词：监察留置措施; 功能定位; 规范续造;

基金资助：国家社会科学基金项目“新时代行政公益诉讼中的检察职能研究”（18BFX053）；江苏省社会科学基金重点项目“国家监察制度改革背景下检察权重构研究”（17FXA001）；

2021年第3期法学论文要目

1、民法典视野下民事习惯司法适用的困境与出路——以风水案件为中心

姚澍中国人民公安大学法学院

摘要：《民法总则》关于习惯法源地位的规定被《民法典》完整吸纳,立法虽然已经明确,但关于习惯的司法适用问题仍然缺乏统一认识。风水习惯作为一种比较有特色的习惯,对其运用状况进行探究,可以拓展民事习惯研究的深度和广度。在司法实践中,除少数风水习惯得到支持外,大多数被否定或者未作评价,还有的案件直接不被受理。出现上述现象,是因为对风水习惯本身及其与相关习惯的关系存在误解,对习惯进入司法的标准也未能准确把握。不能简单以风水的名义,排除对合理习惯的适用。发挥民事习惯的作用,应当充分认识习惯的复杂性,区分迷信和正常社会心理的界限,加强对中性习惯的运用。

关键词：民事习惯; 风水案件;民法典; 司法适用;

基金资助：中国人民公安大学基本科研业务费新任教师科研启动基金项目（2019JKF420）；

2、违约方司法解除权否定论——评《民法典》第580条

张春龙南京大学法学院

摘要：是否应赋予违约方司法解除权取决于是否存在"合同僵局"。在构成《民法典》第580条第1款第1项时,应借鉴德国模式,将其法律效果解释为原给付义务自动消灭,基于存续上的牵连性,对待给付义务也归于消灭。若债权人已为给付,则原合同关系转化为损害赔偿关系。在构成该款第2、3项时,原给付义务并未消灭,但由该款文义可知,原给付义务在性质上已转化为继续履行和赔偿损失等违约责任。此种情形,赔偿损失应优先于继续履行,此时债权人只能请求赔偿损失。因此,在构成该条第1款但书所列三项情形时,原合同关系均转化为金钱损害赔偿关系,而金钱之债不存在履行不能的问题,也就不会形成"合同僵局"。因此,并无必要赋予违约方司法解除权。同时,为避免架空该条第2款,应将其解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度。

关键词：司法解除权; 违约方;原给付义务; 履行不能; 合同僵局; 重大事由; 民法典;

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