《法学评论》2021年第5期要目

【本期特稿】

1.基于公司理性自治的公司法规范重塑

作者：刘俊海（中国人民大学法学院）

内容提要：鼓励公司理性自治是公司法现代化的必由之路。理性自治源于公司作为营利法人的本质属性，乃市场无形之手。立法者、监管者和裁判者应尊重和保障公司自治权。公司法应尽量为公司自治法预留空间，确保其在公司法规范体系中处于基础性地位。要鼓励立法者与公司的制度竞争，章程应在登记时同步公示。《公司法》应以私法规范为主，公法规范为辅。要允许公司自由选择治理结构和规则；股东会中心主义、董事会中心主义或总经理中心主义的选择属公司自治范畴；股东人合性和公司闭锁性取决于公司自治。

关键词：理性自治；公司自治法；倡导性规范；强制性规范；效力性规范

2.论死者个人信息的保护

作者：程啸（清华大学法学院）

内容提要：对于死者的个人信息，法律上的保护路径有三种：一是继承法保护，即允许继承人通过继承取得死者的个人信息。在我国法上，自然人就其个人信息享有的是人格权益，故此该权益不得继承。至于继承网络服务合同债权的方法，也无法解决全部问题。二是侵权法保护，《民法典》第994条虽然只列举了死者的姓名、肖像和隐私，但是，个人信息可以解释到该条中的“等”当中，然而，这种保护属于事后的救济。三是个人信息保护法的保护，即规定死者的近亲属可以针对死者的个人信息行使某些权利。该方法已为我国新颁布的《个人信息保护法》所采纳，这是一种积极、主动的保护。为了尊重死者生前意愿、保护死者及第三人的隐私，《个人信息保护法》第49条对死者近亲属针对死者个人信息的权利进行了相应的限制。

关键词：死者的个人信息；继承法；侵权法；民法典；个人信息保护法

【专论与争鸣】

3.工作型合宪性审查制度的程序设计

作者：李少文（中共中央党校[国家行政学院]政法教研部）

内容提要：现行宪法第五次修改增设全国人大宪法和法律委员会，以之为推进合宪性审查工作的主要机构，意味着我国在合宪性审查制度建设方面采取了立法权模式，这将导向一个工作型制度。工作型合宪性审查制度的程序可以概括为“一个目标、两个入口、三个主体、四个动因、五个机制”。在这种设计方案下，推进合宪性审查工作，要发挥法案分类这一前置程序和合宪性确认、合宪性讨论、合宪性质疑等主要程序以及备案审查动因的提请、广泛主体参与动因的提请、行政诉讼合宪性先决动因的提请等附属程序的作用，实现宪法实施和宪法监督的审议民主化目标。这将是一个集中、统一、权威、专业、高效的合宪性审查制度，有利于真正有效落实和维护宪法权威。

关键词：合宪性审查；审议民主；宪法工程；司法审查；集中审查

4.美好生活的法律保障：理论逻辑及其展开

作者：郭栋（北京大学法学院）

内容提要：法律以人民为中心，以生活为旨归，以幸福为目的，在这三重意义上构成了法律与人民美好生活的价值关联。法律在规定生活方式和生活需要之外，通过设置权利来保障人民的美好生活，权利构成了法律保障美好生活的基本方式，在需要和实践的双重维度上与美好生活相契合。权利的行使是美好生活由抽象可能转化成为具体现实的关键环节，在权利的自我实现中，为了解决权利的实现能力不足、权利的个人主义弊病和权利的工具主义问题，必须反对国家中立主义，强调美好生活实践中的国家介入。在宏观层面，要做到“三个坚持”，为公民实现其美好生活创造条件；在微观层面，政府可以通过非强制的方式，在尊重个人自主性的前提下介入公民的生活实践。

关键词：人民美好生活；法律；保障；幸福；权利

5.被害人同意与被害人自陷风险的统合

——以刑法中被害人同意的对象为视角

作者：蔡颖（武汉大学法学院）

内容提要：关于被害人同意的对象，刑法理论上主要存在行为说和结果说两种观点，我国现在的主流学说是结果说。结果说将被害人教义学体系割裂为被害人同意和被害人自陷风险两个划江而治的领域，造成不可化解的矛盾。有必要重新认识被害人同意的对象。被害人同意阻却违法性的实质理由并非法益侵害结果符合被害人自我决定，也并非法益侵害结果被正当化，而是危险行为符合被害人自我决定。被害人同意的对象是行为，被害人同意行为人实施危险行为，就是放弃刑法对自身法益的（部分）保护，进而排除行为不法或者将自身法益排除在规范保护目的之外，即使发生法益侵害结果也不能将该结果归属于行为人。

关键词：被害人同意；被害人同意的对象；行为说；结果说

6.人格权何以成为民事权利？

作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：人格权作为权利，包含了指向性义务，因而具有独立的规范力。这种规范力来源于权利人对指向性义务的控制这种独立于个人利益的个人自治，作为法律权利的人格权必须诉诸来自于人的尊严的道德权利，法律权利的实在化赋予了人格权以法律力量，但道德权利凸显了作为法律权利的人格权的规范限度。这种关系在法领域中，就表现为作为宪法基本权利的人格权和作为民事权利的人格权之间的交互影响关系，人的尊严是共同善的一种而非全部的共同善，使得宪法多元价值的协调成为必要。《民法典》关于人格权的诸多规范据此得以解释。

关键词：人格权；法律权利；道德权利；基本权利；民法典

7.市场经济的法律尺度：结构分析与评判

作者：车路遥（中国政法大学国际法学院）

内容提要：美国、欧盟等国家和地区频繁地使用“非市场经济”、“非市场导向”、市场“严重扭曲”等语词来界定一个经济体或经济体内部的产业、企业交易环境的性质，并将此种定性作为歧视性法律安排的启动理由。这种定性的实施有赖于在法律语境中引入用以衡量“市场经济”因素在一个经济体或者其产业、企业交易环境中的地位及重要程度的尺度，即市场经济法律尺度。市场经济的法律尺度分为四个类别，即空间尺度、时间尺度、客体尺度、主体尺度，每种尺度都呈现多重结构，且其使用过度依赖“尺度推绎”做法。多重尺度结构设置与尺度推绎会导致法律形式上的困境：普遍性的缺失、确定性的减损以及权利义务的失衡。这些形式缺陷之所以易被忽视，是因为它们被如下实质预设所自动填补：国家－市场先天相斥论、所有制决定论和统一实体论。但这些预设本身缺乏自洽性或佐证，同时不具有广泛多边共识，故不足以修补现存尺度的固有缺陷，亦不足以消解其不合理性。因而，不应绕开对尺度合理性问题的探讨而直接对以“市场经济”为名义的做法不加扬弃地接受，同时宜在国内和国际层面的市场经济法律尺度设置和适用中引入层级匹配和约束推绎原则。

关键词：法律尺度；尺度推绎；非市场经济；市场扭曲；市场导向环境

8.中国证监会内幕交易处罚的裁量之治

作者：吕成龙（深圳大学法学院）

内容提要：自1994年至2020年底，证监会中央机构累计对559个单位和个人的内幕交易行为作出了行政处罚，但观察“数值数距式”和“倍率数距式”两种处罚模式下的处罚结果，证监会未充分利用此前《证券法》第202条赋予的自由裁量空间，既有处罚呈现出一定裁量逻辑与标准不明确的问题，不利于促进证券市场执法的公平性、稳定性和有效性。比较观察，美国联邦法院与证券交易委员会对内幕交易的制裁较为灵活地运用了法律所赋予的裁量空间，行政法官审裁程序背后的独立性、稳定性与专业性促进了执法风格的连贯和相对统一。我国证监会未来应当进一步优化内部行政控制环节和程序，提高行政处罚委员会的独立性与稳定性，藉由内幕交易违法所得计算方式的科学化，鼓励证监会更加自信、灵活地运用《证券法》（2019修订）第191条所赋予的裁量空间，不断提高行政处罚的威慑力与效益。

关键词：证监会；内幕交易；行政处罚；处罚数额；处罚标准

【立法研究】

9.推进粤港澳大湾区建设的法律制度供给

作者：董皞、张强（北京师范大学[珠海校区]法学院，广州大学法学院）

内容提要：推进粤港澳大湾区建设离不开法律制度的供给。供给的内容和方式取决于法律需求。“一国两制”是粤港澳大湾区发展的最大实际，决定了在新时代的背景下法律需求之核心在于“保持港澳特殊法律制度的情形下，创新机制体制，畅通合作方式”。法律的生产成本决定了大湾区法律制度供给需要多元复合型构成。就供给路径而言，其包括了港澳流向内地、内地流向港澳的单向流动型路径与经济行政主体合作、非政府机构示范的双向合作型路径。供给的内容在于保障港澳居民的权利与义务、提高内地要素流动的积极性、经济行政主体的平等协商以及非政府组织示范法的运用。最终通过法律制度的供给形成联系紧密的粤港澳大湾区共同体。

关键词：粤港澳大湾区；法律制度供给；一国两制；单向流动型；双向合作型

10.行政诉讼一事不再理原则及重复起诉的判断标准

作者：马立群（西南政法大学行政法学院）

内容提要：2018年《行诉法解释》第106条确立了一事不再理原则的适用范围，并借鉴《民诉法解释》第247条之规定，以当事人、诉讼标的与诉讼请求“三同说”作为重复起诉的判断标准。因新旧司法解释中使用的“重复起诉”的概念内含不同，导致新司法解释中的第106条与（沿用旧司法解释的）第69条存在概念错位和逻辑冲突。基于法律规范的统一性要求和行政诉讼制度精细化发展的需要，应当将该司法解释第69条第6项中的“重复起诉”修改为“已存在诉讼系属的”。行政诉讼中以诉讼标的作为重复起诉的客观判断标准缺乏坚实的法教义学基础。为统一判断标准，建议参照行政诉讼的法定起诉条件，以案件事实取代诉讼标的，确立当事人同一、案件事实同一、诉讼请求同一的重复起诉判断标准。

关键词：行政诉讼；一事不再理；重复起诉；诉讼系属；既判力

【热点透视】

11.职务犯罪监检管辖之分工与衔接

作者：卞建林（中国政法大学、中国刑事诉讼法研究会）

内容提要：监察体制改革后，各级监察委员会作为行使国家监察职能的专责机关，依照《监察法》对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪。《刑事诉讼法》则保留了检察机关在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的立案侦查权。厘清监察调查管辖与检察侦查管辖的分工，探讨互涉案件的牵连管辖，完善管辖竞合的衔接机制，对预防和惩治司法工作人员职务犯罪，健全国家监察监督与检察法律监督体系，十分迫切和重要。

关键词：职务犯罪；监察调查管辖；检察侦查管辖；监检管辖衔接

12.监察案件提前介入：基于356份调查问卷的实证研究

作者：左卫民、刘帅（四川大学法学院，四川省人民检察院）

内容提要：检察机关对监察案件的提前介入，是宪法规定的“互相配合、互相制约”的监检关系之重要实现机制，在职务犯罪案件办理中承上启下，具有一定的政治与法治意义。它不属于通常意义上的刑事诉讼程序，具有对象特定、阶段特定、单向启动、非常规性和非强制性等特点。由于检察机关在提前介入阶段即对案件有所了解并形成审查意见，存在先入为主、使审查起诉程序走过场甚至促成“监察调查中心主义”格局的风险。然而，这并不意味着应当废止监察案件提前介入机制。实证研究表明，监察案件提前介入机制在证据收集、事实认定、强制措施准备、案件管辖和涉案财物处理等方面均发挥着作用，检察机关在其中扮演着监察案件外部“质检员”的角色。为了防止该机制在实践中走样变形，需要采取适度介入、重构启动程序、合理选用介入组织形式、适当优化监察办案程序和增强制度刚性等多种措施对其进行完善。

关键词：监察案件；提前介入；监检衔接；实证研究

13.监察建议的双重功能及其宪法边界

作者：周维栋、汪进元（东南大学法学院）

内容提要：监察建议是一种反射型监督，具有他制与自治相结合的协商属性，也具有附条件的强制处置属性。在协商治理层面，通过多元利益协调有效助推权力商谈的监督功能，发挥腐败治理的协同效应。在强制处置层面，具体性建议有利于纠正不当处分行为，抽象性建议有利于完善廉政制度规范。由于制度实践中监察建议的协商不足、强制有余，可能侵犯其他公权力机关的核心职能，应在《监察法》第62条“正当理由”范围内控制监察建议的宪法边界。具体而言，监察建议的运行应遵守正当程序、限缩涉人涉事范围、尊重职权法定原则，制定《监委会监察建议工作规定》。

关键词：国家监察；监察建议；协商治理；反腐败；合宪性控制

【生态文明与环境法治】

14.作为科学证据的环境损害鉴定评估

——基于环境司法案例的考察

作者：金自宁（北京大学法学院）

内容提要：环境损害鉴定评估涉及环境科学知识应用，法院在审查判断这类科学证据时会遭遇专业知识门槛。对此，学界流行观点存在遵从模式与教育模式的两难。观察36起环境司法案例分析我国法院对环境损害鉴定评估的运用经验，发现可据之反思修正主流观点的偏差。实际上，面对科学证据或说证据的科技专业性内容，从证据审查判断的动态过程来看，遵从模式与教育模式呈现出递进的层次关系。在此基础上回归规范立场，可发现我国相关立法动向中从鉴定“结论”到鉴定“意见”呈现遵从模式转向适度教育模式的整体趋势，而强化科学证据的法庭质证和庭前开示制度及审查判断标准的实质化，在此趋势下均具情境合理性。

关键词：环境损害鉴定评估；科学证据；专业意见的审查判断

【涉外法治】

15.论我国对沉没国家船只的法律规制及其完善

作者：郭冉（上海海事大学法学院）

内容提要：历史上大量国家船只沉没于中国管辖水域，这些作为水下文化遗产的国家船只具有高度敏感性，须通过立法保护管理，但中国对沉没国家船只的法律规制仍不完善。中国应科学界定沉没国家船只的概念，承认其国家财产所有权和主权豁免，同时应明确国家财产和主权豁免的例外规则。南海周边国家与中国管辖水域都遗存着许多外国侵略者、殖民者的国家船只，中国应推动相关国家构建关于沉没国家船只的区域法律制度，合作保护南海水下文化遗产。

关键词：沉没国家船只；《保护水下文化遗产公约》；所有权；管辖豁免权

【实务评析】

16.论经济犯罪所得之没收

作者：黄旭巍（南京大学法学院）

内容提要：犯罪分子违法所得的一切财物，包括取得物、报酬物、替代物与收益，不包括创设物。对犯罪所得的最终处理，既可能是没收，也可能是返还被害人。不同于刑罚或保安处分，犯罪所得没收是旨在禁止任何人因犯罪而获利的财产衡平措施。对于获取型经济犯罪而言，应当采取总额原则认定其直接所得，将之返还被害人而非没收。对于经营型经济犯罪来说，扣除成本后没收净利，足以达致没收犯罪所得的规范目的。将犯罪所得用于购买彩票、炒股而获取的收益，应全额没收；但将犯罪所得投资于正常生产经营活动所产生的收益，则只能在扣除企业管理、劳动力等其他因素所占的比例后，没收与犯罪所得资本对应份额的收益。没收犯罪所得及其收益时，准用该犯罪的追诉期限。

关键词：犯罪所得；没收；经营型犯罪；净利原则；收益

17.“合作司法”中的恢复逻辑：认罪认罚案件被害人参与及其限度

作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心）

内容提要：被害人适度的程序参与是有效联结恢复性司法与合作式司法的关节点，是在合作式司法中实现被害恢复、加害恢复与社会恢复的内在要求。作为一种合作式司法，认罪认罚从宽制度既要重视被害人的参与，又要兼顾来自被追诉人利益、公共利益和诉讼效率的三重限制。实践中，不管是被害人参与不足，抑或是被害人过度参与，均是对认罪认罚从宽制度中恢复性逻辑的扭曲和掩盖，是恢复性理念尚未真正融入合作式司法的体现。应以知情权、陈述及提出意见权、受偿权、接受调解及达成谅解、和解权等为核心，在规范层面进一步明确被害人在认罪认罚案件诉讼程序中的底线权利，并围绕信息沟通、过程记录、法律援助、申诉控告等四大方面建立健全被害人权利的保障和救济机制。

关键词：认罪认罚从宽；恢复性司法；被害人；参与限度；底线权利