《法律适用》2022年第3期要目

法研在线 2022-10-05

2022年《法律适用》第2期要目

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特稿

公益诉讼守护长江生物多样性

——吕忠梅

专题研究：平台经济背景下的消费者权益保护

论消费者友好型《公司法》的价值定位和制度设计

——刘俊海

论消费民事公益诉讼对电子商务平台的适用

——苏号朋

金融消费者公益诉讼问题探究

——李成斌

法学论坛

虚假陈述民事赔偿制度的新发展理念及其规范实现

——陈洁

新修虚假陈述民事赔偿司法解释评析

——汤欣、李卓卓

论破产管理人待履行合同解除权的限制

——丁燕、尹栋

非法经营罪之法教义学限缩

——祝天剑

法官说法

《关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》的理解与适用

——刘竹梅、贾清林、刘慧慧

司法的实体公正、程序公正及法官的行为公正

——孙辙、张龑

行政优益权的理论基础与行使规则探析

——张榆

案例研究

从损害预防到风险应对：预防性环境公益诉讼的适用基准和发展方向

——秦天宝、陆阳

真意保留行为的法律适用规则

——对一起电商刷单与买家 “薅羊毛”纠纷的分析

——周辉、朱庚

公务员正当行使“抵抗权”问题研究

——以夏明旭、刘予勇滥用职权案为例

——孙昊哲、路禹臻

我国跨境破产的实践发展和路径探索

——以全国首例香港破产程序认可和协助案的审理为视角

——曹启选、叶浪花

问题探讨

论代孕亲子关系的认定规则

——周丽华

预重整中债转股的二元结构属性

——吴杨

证券虚假陈述侵权赔偿案件审理制度研究

——新司法解释的理解与适用高端论坛综述

——李有星、钱颢瑜、孟盛

特稿

公益诉讼守护长江生物多样性

——王小朋等 59人非法捕捞、贩卖、收购鳗鱼苗案

——吕忠梅

吕忠梅，现任十三届全国政协常委、社会和法制委员会驻会副主任（驻会），农工党中央常委，中国法学会环境资源法学研究会会长。

摘　要

本案系检察机关为保护长江流域生物多样性而提起的第一起环境公益诉讼案件。该案涉及多名被告非法捕捞、贩卖、收购鳗鱼苗等多个不同违法行为，检察院对被告所造成的生态资源损害结果承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院依法认定收购者构成共同侵权、邀请专家参与认定生态资源损失、判决以替代性修复方式实现生态恢复。体现了中国特色的环境公益诉讼制度特点以及推进环境司法专门化的成效，对于《民法典》的顺利实施，也具有积极作用。

关键词

环境民事公益诉讼　共同侵权　生态资源损失　替代性修复　环境司法专门化

专题研究：平台经济背景下的消费者权益保护

论消费者友好型《公司法》的价值定位和制度设计

——刘俊海

刘俊海，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

本文为全国人大常委会法工委2019年度重点课题“公司法修改研究”、国家市场监管总局2020年度重点课题“法治化营商环境中的市场主体法律问题研究”阶段性研究成果。

摘　要

为增强公司活力、设置资本红绿灯、促进经济高质量发展、建设消费者友好型社会，建议打造消费者友好型的《公司法》，实现《公司法》和《消费者权益保护法》之间的同频共振。建议将消费者权益保护基因植入公司法和公司治理，将消费者与公司之间的外部对抗式维权模式升级为公司内部合作式的消费者友好型治理模式，将嗣后纠纷解决的治标模式转变为源头治理的标本兼治模式。建议将消费者权益保护的价值观融入公司价值目标，实现消费者福祉与公司营利目标的无缝对接和同频共振，鼓励消费者友好型的公司理性自治，引导公司践行“一心、二维、三品、四商、五严、六实”的公司治理原则。建议确立董监高对消费者的信托义务，明确上市公司独立董事代表和维护消费者权益的重责大任，导入消费者代表董事制度，允许消费者或消费者组织对违反法律法规和公序良俗的公司决议提起无效确认之诉或不成立确认之诉。若公司治理失灵，应有效保护消费者对失信公司的损害赔偿请求权。若控制股东和实际控制人滥用公司人格、导致股权资本显著不足或控制权人与公司人格高度混同，消费者有权请求法院揭开公司面纱，追究控制权人的连带责任。建议推进消费者友好型的公司社会责任信息披露和评价评级认证制度变革。

关键词

消费者友好型　公司法　营利性　消费者权益　公司治理　揭开公司面纱

论消费民事公益诉讼对电子商务平台的适用

——苏号朋

苏号朋，对外经济贸易大学法学院教授、消费者保护法研究中心主任，法学博士。

摘　要

电子商务领域存在损害众多消费者合法权益的行为，其中有些行为是电子商务平台单独实施、参与实施或者应向消费者承担法律责任的，因此可以对电子商务平台提起消费民事公益诉讼。消费者协会和检察院已经提起以电子商务平台为被告的消费民事公益诉讼案件，进行了有益探索。向电子商务平台提起消费民事公益诉讼的事由分为三类：经营者责任、平台治理责任、电子商务合同项下的特殊责任。在实际适用过程中，消费者协会与检察院应协同合作，探索赔偿损失、继续履行等诉讼请求类型在针对电子商务平台提起的消费民事公益诉讼案件中的适用。

关键词

消费民事公益诉讼　电子商务平台　平台治理　电子商务合同

金融消费者公益诉讼问题探究

——李成斌

李成斌，国家法官学院副教授，法学硕士。

摘　要

加强金融消费者权益司法保护，不仅是保障金融消费者，还在于规范和引导金融机构提供金融产品和服务的行为，全面履行其适当性义务，对于培育公平竞争和诚实守信的市场环境、维护金融安全、化解防范金融风险都有十分重要的意义。通过域外公益诉讼制度的比较分析，明确了金融消费者的范围，代表人诉讼、示范诉讼与公益诉讼的区别，提出完善我国金融消费者公益诉讼制度的建议。

关键词

金融监管　金融消费者　代表人诉讼　公益诉讼

法学论坛

虚假陈述民事赔偿制度的新发展理念及其规范实现

——陈洁

陈洁，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。

摘　要

最高人民法院新近发布关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的新司法解释。新司法解释以强化资本市场制度供给、畅通投资者的权利救济渠道为导向，在立法理念上呈现了追求个别性保护机制的基本定位、深化填补损害的基础功能、维护市场参与各方权责配置中的利益平衡以及寻求体系化思维下相关机制良性互动的价值取向。在制度设计上，新司法解释从取消前置程序、虚假陈述的认定、重大性及交易因果关系、过错认定、责任主体、损失认定、诉讼时效等方面对证券虚假陈述民事赔偿案件的法律适用问题予以系统总结，力求从证券虚假陈述行为的责任设定到赔偿机制的整个制度体系上实现重塑与规范。

关键词

虚假陈述　损害赔偿　因果关系　过错认定

新修虚假陈述民事赔偿司法解释评析

——汤欣、李卓卓

汤欣，清华大学法学院教授，博士生导师。

李卓卓，清华大学法学院博士研究生。

摘　要

修订后的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》已于2022年1月22日实施，新《虚假陈述司法解释》具有完善虚假陈述责任体系，推动民事责任裁判规则进步的重要意义。一方面新版解释贯彻了投资者保护的法政策，及时填补了相关法律制度的空白，另一方面实现了民事责任的精细化，完善了相关主体的抗辩事由以及损害赔偿的计算规则。新《虚假陈述司法解释》的适用，有助于提高我国资本市场的投资者保护水平，实现市场主体之间的权利义务平衡，以及推动证券市场法制健全发展。上市公司等信息披露主体虚假陈述的民事赔偿制度高度复杂，仍有一些课题期待未来的司法实践以及学说发展进行回应。

关键词

虚假陈述　民事责任　司法解释修订　证券法

论破产管理人待履行合同解除权的限制

——丁燕、尹栋

丁燕，青岛大学法学院教授。

尹栋，青岛大学2019级民商法学硕士。

摘　要

《企业破产法》第18条赋予破产管理人待履行合同的解除权，但此解除权的行使并非不受任何限制。首先，应界定待履行合同的范围为双方均未履行完毕的合同，对其客体采“限缩解释”，仅判断主给付义务与从给付义务的履行状态即可。其次，破产管理人依法行使待履行合同解除权时，应以债务人财产价值最大化为基本要旨，遵循利益平衡原则和维护公共利益原则，同时还要考虑待履行合同解除后的法律效果。最后，对于一些特殊类别的合同应限制破产管理人行使待履行合同解除权，予以类型化研究，“所有权保留买卖合同”“经预告登记后的商品房买卖合同”“居住商品房买卖合同”应为管理人解除权受限的待履行合同。对于实践中争议比较大的“不动产租赁合同”，出租人破产时，管理人可以依法行使解除权，但当租赁物变价处置时，承租人享有优先购买权。

关键词

待履行合同　合同解除权　限制　基本原则　特殊类别合同

非法经营罪之法教义学限缩

——祝天剑

祝天剑，华东政法大学刑法学博士研究生。

摘　要

刑法第225条的第1项至第4项几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方法，对其进行刑法教义学解读具有现实紧迫性。非法经营罪以“违反国家规定”为总指引规范，统领全部构成要件范围，但该条第1项至第3项中的具体指引规范却发挥着实际指引作用，总括性指引规范的“国家规定”实质上已被具体指引规范“法律、行政法规”以及具体罪状收缩。判断某行为能否被非法经营罪所规制，首先要确认行为主体主观上是否具有非法营利目的，其次还要分析行为主体客观上从事的是否是经营活动。应立足于立法者立法时所依赖的立法事实是否客观存在来进行法益衡量，决定是否需要把某种个案事实纳入现有的刑法规制，以确定该罪第4项兜底条款的适用是否具有真实性、必要性与价值性。

关键词

非法经营罪　指引规范　经营　事实还原　兜底条款

法官说法

《关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》的理解与适用

——刘竹梅、贾清林、刘慧慧

刘竹梅，最高人民法院环境资源审判庭庭长。

贾清林，最高人民法院环境资源审判庭二级高级法官。

刘慧慧，最高人民法院环境资源审判庭综合办主任。

摘　要

2021年12月28日发布的《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》落实保护优先、预防为主原则，就禁止令保全措施的法律依据、申请主体、审查需考量的因素、效力期间、文书形式、提前解除、不履行的法律责任等相关内容进行了规范，在生态环境保护领域确立了适用禁止令保全措施的相关规则。

关键词

禁止令保全措施　生态环境　污染环境破坏生态

司法的实体公正、程序公正及法官的行为公正

——孙辙、张龑

孙辙，江苏省泰州市中级人民法院党组书记、院长，法学博士。

张龑，江苏省高级人民法院研究室司改调研组组长、四级高级法官，法学硕士。

摘　要

通说认为，司法公正可以从实体公正和程序公正两个方面加以阐释，但深入审视司法活动全过程会发现，仅从实体与程序两方面探究司法公正尤其是其实现方式难免感觉力有不逮之处。究其原因，司法程序所依赖的一系列制度规范如果离开了法官的具体实施，就只能是一堆干巴巴的法律条文；而脱离了法官的具体司法活动，司法裁判的产生也必然会成为问题。司法权力运行从程序启动到作出裁判的整个过程中，法官行为的影响至关重要。基于此，本文认为，提出法官行为公正的概念是完整准确理解习近平总书记关于“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”重要论述的必然结论，法官的行为公正是让人民群众得以“感受”司法的实体公正和程序公正的必须桥梁与必要媒介，是具有中国特色的社会主义司法理论体系有关司法公正的“第三种样态”。

关键词

实体公正　程序公正　行为公正

行政优益权的理论基础与行使规则探析

——张榆

张榆，浙江省高级人民法院行政审判庭四级高级法官，法学硕士。

摘　要

赋予行政主体在行政协议履行过程中单方变更、解除协议的行政优益权，乃是基于情势发生变化时维护公共利益的考量。同时，由于行政优益权的行使是对契约平等与意思自治的冲击，为了保障私人合法权益不至于因此受到不当损害，实现与公共利益的衡平，应对行政优益权的启动条件进行严格规制。通过明确行使规则以及法律后果，强调对相对人实际损失和可得利益的合理补偿，防止权力滥用，实现行政优益权行使的合法性与合目的性的统一。

关键词

行政协议行政优益权　公共利益　利益衡平

案例研究

从损害预防到风险应对：预防性环境公益诉讼的适用基准和发展方向

——秦天宝、陆阳

秦天宝，武汉大学环境法研究所教授、所长。

陆阳，武汉大学环境法研究所博士研究生，最高人民法院环境资源审判庭法官助理。

本文系国家社科基金重大项目“整体系统观下生物多样性保护的法律规制研究”（项目编号：19ZDA162）的阶段性成果。

摘　要

随着人类活动对生态环境的负外部性影响日益加剧，生物多样性面临着前所未有的威胁。“云南绿孔雀”案作为预防性环境公益诉讼的典型案例，突破了传统“无损害即无救济”的司法救济理念，转向以预防环境风险为目标的事前救济模式，实现前瞻性的司法保护。由于立法规则模糊，预防性环境公益诉讼应在坚持以习近平生态文明思想为统领、以法律法规为遵循、以绿色原则为指引、以风险预防为原则的体系建构下，加强预防性环境行政公益诉讼、重大风险认定标准、责任承担方式以及司法权与行政权的衔接等方面的探索，实现生态环境的有效保护。

关键词

预防性环境公益诉讼　生物多样性　重大风险　责任承担

真意保留行为的法律适用规则

——对一起电商刷单与买家“薅羊毛”纠纷的分析

——周辉、朱庚

周辉，江苏省宿迁市中级人民法院副院长，江苏省审判业务专家。

朱庚，江苏省宿迁市中级人民法院法官。

摘　要

真意保留，又称心中保留，是指表意人虽然不具有受其意思表示约束的真意，却故意隐匿该真意而发出意思表示。真意保留情形下，因表意人在表达其内心意志过程保留了其真实意思，导致其客观上表达出来的意思与其真实意愿不相符合。基于保护交易安全、保护信赖利益的原则，区分相对人对表意人存在真意保留是否明知、是否涉及善意第三人之情形，对意思表示是否具有约束力作出区别处理：（一）相对人并不知悉表意人存在真意保留之情形，意思表示有效，相对人得依据表意人表示之意思主张其履行。（二）相对人知悉或应当知悉表意人存在真意保留之情形，意思表示无效，对表意人无法律约束力。（三）真意保留的无效不得对抗善意第三人。

关键词

意思表示瑕疵　真意保留　信赖利益　交易安全

公务员正当行使“抵抗权”问题研究

——以夏明旭、刘予勇滥用职权案为例

——孙昊哲、路禹臻

孙昊哲，首都经济贸易大学副校长、研究员。

路禹臻，首都经济贸易大学法学院硕士研究生。

摘　要

《公务员法》第60条规定了公务员执行上级有错误或者违法的命令时，可以根据上级命令的具体情况，做出不同的抉择并由此而产生相应的法律后果。这一制度设计，包含两层重要内容。其一，公务员作为特殊的公民主体，法律赋予其在执行公务行为时保障其权益的“抵抗权”。其二，公务员作为政府部门和相关机构中从事公共事务的专职人员，其权力行使势必受到法律约束，其公务行为触犯法律也应受到相应制裁。与此同时，公务人员大多是基于上级的命令而执行公务，这种行为关系实际上增加了违法追责的复杂性和难度。其中，焦点之一在于公务员执行上级明显违法命令时是否获罪又应如何追责。2017年发生的“夏明旭、刘予勇滥用职权案” （以下简称“夏案”）被称为全国首例公务员执行上级命令获罪案，该案为《公务员法》第60条更好地应用于司法实践以及相关法律制度的完善提供了很好的范例借鉴。本文以“夏案”为例，围绕“抵抗权”的法理依据、认知维度、有限性等相关法律问题展开深入分析，并针对司法实践中如何完善《公务员法》第60条，提出了上级决定或命令的发布形式、错误或者违法命令的界定、完善公务员问责体系以及加强“但书”司法解释等意见和建议。

关键词

公务员　抵抗权　明显违法命令　权责一致

我国跨境破产的实践发展和路径探索

——以全国首例香港破产程序认可和协助案的审理为视角

——曹启选、叶浪花

曹启选，广东省深圳市中级人民法院深圳破产法庭庭长，二级高级法官。

叶浪花，广东省深圳市中级人民法院深圳破产法庭，三级法官助理。

摘　要

在粤港澳大湾区建设的国家战略背景下，内地与香港之间率先实现跨境破产合作的制度突破，在司法实践中出现了全国首例认可和协助香港破产程序案件。以全国首案的审理为视角，回溯自改革开放以来涉跨境破产因素的典型案例，总结我国跨境破产从早期地域保护到当前开放合作的实践发展历程，为建立健全与国际社会接轨的跨境破产合作机制提供实践启发和思考。

关键词

跨境破产　破产管辖权　概括承认　分离协助

问题探讨

论代孕亲子关系的认定规则

——周丽华

周丽华，对外经济贸易大学博士研究生。

本文系对外经济贸易大学国内外联合培养研究生项目成果之一。

摘　要

在利用人类辅助生殖技术实现的代孕行为中，传统父母的角色内涵发生了内在分离，这导致了代孕亲子关系的认定困难。代孕协议违背公序良俗，同时，地下代孕的猖獗、失独家庭的存在以及不孕不育率的增长亦无法为开放代孕提供正当性。因而，应当认定代孕协议无效，不得将其单独作为确认代孕亲子关系的依据。综合考虑，应以儿童最大利益的实现，作为确认代孕子女亲子关系认定规则的基本原则。在此原则的指引下，为代孕胚胎提供配子的意向父母以及代孕母亲，均有成为代孕子女法定父母的资格，而为代孕提供配子的第三方不得成为孩子的法定父母。依照配子来源的不同，代孕可分为六种类型。根据上述推论，可得出各类型代孕中亲子关系的具体认定规则。

关键词

代孕协议　亲子关系　公序良俗　儿童最大利益原则

预重整中债转股的二元结构属性

——吴杨

吴杨，武汉大学法学院博士研究生，武汉大学司法案例研究中心研究员。

本文系国家社科基金一般项目“公司法制度竞争视野下股权结构变革研究”（项目编号：21BFX095）的阶段性成果。

摘　要

我国学界对破产重整程序中债转股探讨较多，而对预重整中债转股鲜有关注。当务之急是厘清预重整中债转股的法律属性，为构建和完善困境企业拯救制度奠定基础。梳理我国债转股从政策性走向市场化，从公司法规范走向破产法规范，从司法实践走向立法求证的发展脉络，预重整与债转股，是能有效挽救困境企业使之重生的程序和机制，在功能价值上兼具拯救与重生的同一性，在理念上共求自治与效率的平衡。预重整中债转股，是指在预重整程序中，为了挽救困境企业使之重生，债务人企业以其股权抵销债权人的债权，或者债务人企业的股东与债权人相互免除债务的法律行为，具有清偿性和投资性，实体性和程序性，私益性和公益性等二元结构属性。

关键词

债转股　预重整　法律属性

证券虚假陈述侵权赔偿案件审理制度研究

——新司法解释的理解与适用高端论坛综述

——李有星、钱颢瑜、孟盛

李有星，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，中国法学会证券法学研究会副会长。

钱颢瑜，浙江大学光华法学院博士研究生。

孟盛，浙江大学光华法学院硕士研究生。

本文系国家社科基金重点项目（19AFX020）、浙江省社科规划重点项目（21WZQH02Z）成果。

摘　要

最高人民法院于2022年1月21日出台的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》以欺诈市场理论为指导，构建科学的逻辑体系，回应社会关切，被予以高度评价。与会专家就证券虚假陈述司法解释的理论、适用范围、取消前置程序、虚假陈述的定义、重大性、交易因果关系、诱空型和诱多型虚假陈述、预测性信息安全港、三日一价、损失因果关系、过错认定、独立董事免责抗辩、保荐和承销机构、证券服务机构抗辩免责、“追首恶、打帮凶”、诉讼时效等方面的理解与适用进行讨论并提出完善的建议。

关键词

虚假陈述　欺诈市场　前置程序　过错认定　免责抗辩　连带责任

执行编辑：李春雨

排版：陶羽黛

两会建议：为地方高校增加博士点
高校聚集性疫情还是发生了！
2022年研究生复试分数线何时发布还需要预测，但是这件事基本上定了！
天津大学2022年普通招考类博士第二批材料初审合格公示名单
硕博扩招、提高推免比例……高校代表们的建议，火了
第二批国家海外知识产权纠纷应对指导专家公示名单公示
又是半年，最高人民法院巡回法庭新一批法律实习生选拔开始啦！
不断有人打钱，期刊郑重声明！引发一个刑法学问题！

2011年-2013年，高校教师启动全面博士化进程，每年毕业5万+名博士！

2007年-2010年，3000万名大学生时代来了，在读研究生破150万！

2005年、2006年，见证我国在读研究生破百万！

2001年-2004年，高校疯狂扩招的时代，累计招96.3万名研究生！

1999年、2000年，高等教育扩招来了！研究生大幅扩招，破12万！

1998年，我国在学研究生仅有198885人，扩招即将到来！

刚刚，法律人履新国家领导人！