《环球法律评论》2022年第3期要目

法研在线 2022-10-05

主题研讨：

性侵未成年人行为的刑法应对

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刘仁文：论我国刑法对性侵男童与性侵女童行为的平等规制(5-21)

姚建龙：对性侵儿童犯罪人实施化学阉割的本土化探索(22-37)

杨金彪：负有照护职责人员性侵罪构成要素比较分析(38-51)

朱光星：《刑法修正案（十一）》后我国的性同意年龄制度反思——以中国与欧洲之比较为视角(52-67)

理论前沿

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王锴：合宪性审查的百年历程与未来展望(68-85)

陆幸福：论背离指导性案例及其限制（86-98）

文扬：认识中国古代法理的三个维度（99-114）

费安玲：论买卖合同标的物规则的形成理念——以人格尊严和无体物为分析视角(115-130)

赵玉：夫妻股权归属及其单方处分效力的认定(131-146)

石一峰：关联公司人格否认动态判断体系的构建(147-162)

陈明涛：“商标使用”之体系建构与反思(163-178)

国际法研究

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黄丽萍：国际投资仲裁中的投资者责任：促成过错与理性投资者标准(179-192)

主题研讨

论我国刑法对性侵男童与

性侵女童行为的平等规制

刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员。

内容提要：我国刑法应对性侵男童与性侵女童的行为进行平等规制，这不仅是保护被性侵男童的需要，也是落实我国宪法、未成年人保护法等国内法和我国加入的《联合国儿童权利公约》等国际条约有关平等保护儿童性健康权的精神的需要。为增强有关未成年人性权利平等保护的立法理念，改进立法技术，弥补处罚漏洞，化解解释难题，我国刑法需要体系化地对性侵男童与性侵女童进行一体规制。首先，应当在刑法中构建年龄分级体系，专设“妨害性自决权和性健康权的犯罪”专章或专节；其次，改变性侵未成年人犯罪的条款附属于性侵成年人犯罪的条款之立法模式，强化性侵未成年人犯罪罪名和刑罚的主体性和独立性；再次，根据刑法平等规制性侵男童与性侵女童的基本思路，对奸淫幼女型强奸犯罪、猥亵罪、组织、强迫和引诱幼女卖淫等犯罪、拐卖妇女、儿童罪及其相关犯罪的立法完善提出构想。

关键词：性侵未成年人男童性权利保护儿童性健康权

对性侵儿童犯罪人实施化学阉割的

本土化探索

姚建龙，上海社会科学院法学研究所研究员。

内容提要：化学阉割实际只是一种已经较为成熟的通过激素药物治疗并辅以心理辅导达到降低性犯罪人再犯率的治疗措施。国外化学阉割主要适用于性侵儿童犯罪人，是刑事司法进化的结果，也有对儿童最大利益的考量，其虽不完美但是必要的选择。近年来，性侵未成年人犯罪在我国已成为广受关注的社会问题。刑法修正积极回应，呈现出严密惩治性侵未成年人犯罪法网，加重性侵未成年人犯罪处罚力度的特点。在现阶段，化学阉割的引入可行、必要且正当，其在有利于强化未成年人保护的同时，还能缓解性侵未成年人犯罪过度重刑化倾向。借鉴域外经验及结合本土实际，应当毫不迟疑地通过刑法修正案引入化学阉割，并更名为“药物治疗措施”，专门适用于性侵未成年人犯罪。

关键词：化学阉割性侵未成年人儿童最大利益原则药物治疗措施

负有照护职责人员性侵罪构成要素

比较分析

杨金彪，中国人民公安大学法学院副教授。

内容提要：负有照护职责人员性侵罪的保护法益是复合法益，既保护女童性的自决权，也保护被害女童性的健康发展和正常性心理的养成。教育和医疗等机构的正常运转及公众信赖、性伦理等社会法益不是本罪的保护法益。本罪犯罪主体是负有监护、收养、看护、教育、医疗职责的人员。教育培训等机构的教师、一次性治疗的医生以及事实上的看护人员均属于本罪的主体。本罪在客观上要求发生了事实上的性行为，并不要求利用影响力或支配性，只要具备负有照护职责的身份就足以形成鼓励性。缺乏暴力、胁迫等强制手段以及被害人是否同意，均不影响本罪的成立。此外，本罪存在不作为犯及共同犯罪。本罪在主观上要求是故意，在发生认识错误的场合，根据主客观相一致的原则具体判断。特殊职责人员性侵女童的，要么构成与强奸罪的想象竞合犯，要么单独构成本罪。

关键词：照护职责性侵犯未成年被害人复合法益强奸罪

《刑法修正案（十一）》后我国的

性同意年龄制度反思

——以中国与欧洲之比较为视角

朱光星，中国政法大学刑事司法学院讲师。

内容提要：欧洲各国家和地区的性同意年龄在过去的几十年中处于不断变革的状态，通过对欧洲59个司法管辖区在2004年和2016年的性同意年龄立法进行纵向比较，发现近些年欧洲在性同意年龄立法方面有三个明显的趋势:第一，年龄界限设置上的去低龄化和趋同化趋势；第二，采用性别中立化的立法语言，使性同意年龄制度对未成年人性权益的保护不会因为性别、性取向的不同而有所区分；第三，越来越多的国家和地区开始对权威关系（或依赖关系）下与未成年人之间的性行为增设较高的性同意年龄，以实现对处于弱势地位的未成年人的全方位保护。我国《刑法修正案（十一）》新增的“负有照护职责人员性侵罪”，增设了十六周岁为我国特殊关系下的性同意年龄。通过对比欧洲与中国的立法，发现我国性同意年龄立法仍存在以下问题：普通性同意年龄偏低，为外国恋童癖利用差异化立法性侵我国未成年人留下了犯罪空间；新增设的“负有照护职责人员性侵罪”缺少对特殊关系中已满十六周岁不满十八周岁未成年人的保护；对已满十四周岁不满十八周岁未成年男性的性权益保护缺位。欧洲立法者在这些方面探索出来的立法经验对我国问题的解决具有镜鉴意义。

关键词：负有照护职责人员性侵罪性同意年龄性侵未成年人犯罪性自主权

理论前沿

合宪性审查的百年历程与未来展望

王锴，北京航空航天大学法学院教授。

内容提要：自1803年算起，合宪性审查制度已经走过了两百多年的历史，在全世界发展出了七种模式。合宪性审查经过了建立、发展和扩散三个阶段的发展，不仅呈现出美国模式与欧洲大陆模式相互靠拢、民主正当性不断增强、技术性不断提高等特点，同时也出现了合宪性审查机关与立法机关的关系协调、合宪性审查与政治的关系协调、合宪性审查机关与普通法院的关系协调等新情况与新问题。在国际制度竞争日益激烈的情况下，中国特色的合宪性审查制度不仅助力于我国全面依法治国的实现，也将为世界合宪性审查制度提供中国智慧和中国方案。

关键词：合宪性审查民主正当性政治问题立法机关普通法院

论背离指导性案例及其限制

陆幸福，西南政法大学行政法学院教授。

内容提要：背离指导性案例是指法官在审理类似案件时，本应参照指导性案例进行判决，但未予参照。背离指导性案例可分为内在和外在两种情形。在司法实践中，内在背离指导性案例或以社会公共利益为理由，或以不当解释指导性案例为途径；外在背离指导性案例所依据的则是“我国非判例法国家”的观念。背离指导性案例会造成多种不良后果。限制对指导性案例的背离可以采取三种途径：第一，构建以公共利益为由不参照指导性案例的具体标准并要求法官解释指导性案例的裁判要点不得脱离裁判理由，确立参照指导性案例的实体性规则；第二，构建飞跃上诉制度，任何一方当事人认为一审法院或二审法院背离指导性案例，均可上诉至最高人民法院，以确保其对相关案件的常规化审理；第三，在认识到司法实践中普通法系和大陆法系对待先例效力并无实质差别的基础上，澄清“我国非判例法国家”的观念。

关键词：背离指导性案例司法裁判先例解释飞跃上诉

认识中国古代法理的三个维度

文扬，中国政法大学法律史学研究院博士后研究人员。

内容提要：认识中国古代法理是继承和弘扬中华优秀传统法律文化的一项重要课题。回溯清末，沈家本、梁启超为襄助法政改革，以高度的文化自觉阐发中国古代法理。通过辨别他们认识法理的取径、厘定他们言述法理的意涵，可以抽绎出认识中国古代法理的三个维度。从经验的维度看，“古人未尝离事而言理”，即事明理、断事以理，中国古代法理寓于政事、狱事与细事之中，是评定具体的社会生活事务是非曲直的依据。从历史的维度看，中国古代法理贯通流变的礼刑传统，礼有因革损益、刑有世轻世重，需礼书与法典并观，“于历代之沿革，穷源竟委，观其会通”。从哲学的维度看，“事不一而理有定在”，中国古代法理升华事理而上揆天理，内向超越于具体的社会生活事务，具有根本性与自明性。多维地认识中国古代法理，有助于跨越概念的中西分别和立场的古今悬隔，进而更加深入地理解中国法制文明。

关键词：法理经验历史天理

论买卖合同标的物规则的形成理念

——以人格尊严和无体物为分析视角

费安玲，中国政法大学比较法学研究院教授。

内容提要：任何法律规则均受理念之引导，买卖合同标的物规则亦概莫能外。买卖合同标的物之本质，并非仅涉及对物的认识，尚需要从历史与现实、物与自然人的关系加以认识。人格尊严理念必须深植固本于买卖标的物规则之中，买卖合同标的物仅限于物之范围内，并时刻矫正社会现实中有悖于人格尊严理念的买卖标的物之异化现象。同为转让，《民法典》有关买卖合同系“转让标的物所有权”的规则与散现于同一部法典其他条款中的无体物转让规则之间，存在明显缝隙，未能体现出现代社会经济发展之现实与需求，且难以体现法典之体系化特质，此系买卖合同标的物规则缺乏有体物与无体物兼存理念所致。故我国《民法典》在其未来完善中应当强化立法对“法不禁止即自由”的买卖合同标的物合意的认可，将无体物转让纳入买卖合同标的物规则宏观体系中，至少应当有明确的立法指引，同时根据其各自特性在具体规则上做出差异性的系统考量。

关键词：买卖合同标的物规则人格尊严理念无体物

夫妻股权归属及其单方处分效力的认定

赵玉，国家检察官学院教授。

内容提要：夫妻股权归属及其单方处分的法律效力，涉及家庭财产维护、市场交易秩序、公司组织三个维度规则的交叉适用。夫妻股权中的财产权益和身份权益，应以“实际出资来源”判断财产权益是否为夫妻共同所有，以股东名册和工商登记判断夫妻股权身份权益归属。夫妻股权的行使与处分在夫妻之间形成默示委托法律关系。默示委托以“正常生产经营活动”为范围，包含“合理价格”“合理商业判断”等要素，不仅适用于交易领域，也适用于公司内部股东表决权行使效力的认定。在默示委托范围内，登记股东独立从事生产经营活动，与股权登记外观表象一致。独立经营原则明确了经营责任的承担主体，避免未登记为股东、未参与生产经营一方承受不可预测的经营风险。超出默示委托范围，未登记为股东一方可以夫妻共有财产权主张行为无效。以上方案可在最大程度维持婚姻家庭法、合同法、公司法既有规则的前提下，推进民商事法律体系内部各部门法的衔接。

关键词：夫妻股权单方处分默示委托独立经营股权登记

关联公司人格否认动态判断体系的构建

石一峰，浙江大学光华法学院副教授。

内容提要：关联公司因其特殊治理结构以及有限责任对其的局限性，理论上更易出现人格否认的情形。公司独立人格建立在公司利益之上，公司利益以公司决策自主性为基础。因而，决策自主性是关联公司人格否认的内在逻辑。决策自主性受不当影响，实际构成了关联公司人格否认判断中行为要件的实质判断理由。从最高人民法院第15号指导案例发布以来的类型实证情况来看，这一行为要件具体包括“人格混同”“关联关系下的不当利益输送”“实际控制下的不当资产转移”等不当影响公司决策自主性的类型。以公司决策自主性受不当影响程度为脉络，可构建起关联公司人格否认的动态判断体系。在该动态判断体系中，行为、目的、结果等要件被要素化处理，并以改造后的第15号指导案例所确立的“人格混同”情形为原则性示例，进而形成以行为要素、目的要素、结果要素及因果关系要素内部和互相之间的动态判断体系。这一动态判断体系实际可作为公司人格否认的一般条款看待，在公司法修改中可对此予以明确。

关键词：关联公司人格否认公司决策自主性公司法修改动态判断体系

“商标使用”之体系建构与反思

陈明涛，北京外国语大学法学院副教授。

内容提要：商标法的本质是商标使用之法，而非注册之法。商标使用是商标法的“主轴”，触及对商标本源的全方位认识，并在立法、执法与司法实践中不断验证。在商标法的语境下，对商标使用的全面理解应从标识来源、使用意图、保护范围、显著性四个维度进行。其中，标识来源和使用意图是判断商标使用的内在要件，商标使用推动商标保护程度的变化，而显著性则与商标使用存在密切的互动关系。就商标保护而言，不应因售后混淆的例外情况，而否定商标使用成为商标侵权的先决条件。同时，要考虑商标使用中的知名度、商誉延伸、市场格局、公众使用等诸多因素变化，以深化商标的保护范围。对于这些问题的分析，不仅能够厘清商标使用背后的深刻含义与理论构造，同时对于解决关于商标使用的既有困惑和当下信息网络时代的新问题均具有重要意义。

关键词：商标使用标识来源使用意图保护范围显著性

国际法研究

国际投资仲裁中的投资者责任：

促成过错与理性投资者标准

黄丽萍，华南理工大学法学院（知识产权学院）博士后研究人员。

内容提要：在国际投资仲裁中，投资者责任被动地以投资者对东道国的请求为前提，并表现为东道国责任减免的消极形式。这广泛依赖促成过错理论和理性投资者标准。前者只适用于责任或赔偿数额的确定，构成要件包括投资者因被申请方违法行为遭受损害、投资者有不当行为且与损害之间有因果关系并对损害有实质且重要的促成作用；后者根源于理性人标准，其既是判定投资者过错和合理期待的标准，也影响仲裁庭管辖权和仲裁请求准入性。现有投资者责任的仲裁实践存在诸多问题：第一，基本概念和因果关系要件的理解存在偏差，需要后续由仲裁庭进行澄清或在国际投资条约中作出界定；第二，投资者行为标准过于原则化，可在国际投资条约中纳入理性投资者标准的具体化要求，允许仲裁庭采用缔约方公认的跨国投资规制相关的公约和标准作为合理性标准；第三，投资者责任认定结果有不确定性，需要国际投资条约提供裁量指引，可建立与投资者不当行为严重性相匹配的结构化责任，并根据缔约方的规范需要对特定类型的投资者过错采用相对固定的责任分摊比例。

关键词：国际投资仲裁投资者责任促成过错理性投资者理性人

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