《湖湘法学评论》总第3期出版（附目录、摘要）

目录

习近平法治思想研究

习近平法治思想中的法治社会建设路径论

徐祥民 张慧颖

热点研讨

被拐卖妇女婚姻的效力分析——兼论被拐卖妇女的权利救济路径

冉克平 陈丹怡

野生动物保护立法研究

整体性视域下野生动物保护法律制度研究

周珂 蒋昊君

野生动物的三重属性及其立法：基于美国法的考察

苏苗罕

间接禁食立法模式下犬猫食用权之谬误

钱叶芳

学术专论

法学制度论学说史纲  

唐晓晴 黄竞天 张笑然

全球罚金刑改革与困境对中国的启示  

熊谋林

重解禁反言原则——从研究《民法典》的规定和有关判例开始

徐国栋

诉讼上行使合同解除权之司法检视与应然规则 

刘学在

域外法学

数据治理的关系理论

 [美]萨洛梅·维尔约恩（著）

赵精武 陆睿 倪欣然（译）

摘要

习近平法治思想研究

【1】习近平法治思想中的法治社会建设路径论

作者：徐祥民、张慧颖，浙江工商大学法学院

摘要：习近平法治思想的重要组成部分之一是关于法治社会建设路径的思想。习近平总书记的法治社会建设路径思想主要包括以下三个方面：以社会治理法治化为基本理论依据实行对社会的依法治理和推进以居民和村民、社会组织、法定“基层自治组织”等为自治主体的社会依法自治；在“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理体制下引领社会多方参与社会治理的多方实施共治；在协商民主广泛多层制度化发展条件下扩大社会治理中的协商民主。

关键词：法治社会；依法治理；社会自治；社会共治；协商民主

热点研讨

【2】被拐卖妇女婚姻的效力分析——兼论被拐卖妇女的权利救济路径

作者：冉克平、陈丹怡，武汉大学法学院

摘要：当前对被拐卖妇女的权益保护，存在被拐卖妇女离婚难，收买方犯罪行为因婚姻关系存在亦被除罪化的弊端。这些弊端的克服，需要明确被拐卖妇女与收买方缔结的婚姻之不适法性，而现行婚姻无效与婚姻可撤销制度难以适用于被拐卖妇女婚姻的情形。究其实质，被拐卖妇女与收买方缔结的婚姻欠缺的是作为婚姻成立要件的结婚合意或合法的结婚登记，此类婚姻关系在绝大多数情况下属于不成立之婚姻，不产生任何法定的夫妻权利义务。在明确婚姻关系不成立的基础上，被拐卖妇女可通过追究拐卖者与收买方的侵权责任，以及类推适用婚姻家庭编有关“婚姻无效或被撤销后无过错方赔偿责任”和“家务劳动补偿”的规定，实现对自身权利的救济。

关键词：婚姻不成立；结婚合意；婚姻登记瑕疵

野生动物保护立法研究

【3】整体性视域下野生动物保护法律制度研究  

作者：周珂、蒋昊君，湖南大学法学院

摘要：传统人类中心主义的短视性和局限性已不能适应我国野生动物保护的 法治要求。随着“人与自然是生命共同体”理念的提出，生态整体主义为我国野生动物保护法律制度的发展与完善提供了新的指引。以生态整体主义为视角，回应野生动 物保护法律理念的缺失、生境保护破碎化、权利内容单一、保护手段滞后带来的困境，探索野生动物保护法律制度设计的新理念、新思路，拓展野生动物保护内容的广度和深度，从保护生物资源、维护生物多样性、保障生物安全的角度重塑野生动物保护立法路径。 

关键词：野生动物保护法；生态文明；动物福利；生态整体主义

【4】野生动物的三重属性及其立法：基于美国法的考察

作者：苏苗罕，同济大学法学院

摘要：野生动物具有生态、资源和风险三重属性。野生动物保护同时体现了野生动物的生态和资源属性，需要兼顾生态保护与资源利用的平衡。为此，美国各州承担野生动物资源的首先管辖权，在保护野生动物栖息地生态环境的同时，普遍建立捕猎许可证制度，联邦政府则主要负责濒危物种、国际候鸟、海洋哺乳动物保护。野生动物的风险属性则体现为生物安全风险和公共卫生风险的叠加。为了防范生物安全风险，联邦政府和州政府主要在有害性野生动物物种和入侵物种方面实施合作规制。为了防范公共卫生风险，美国政府一方面按照引发食源性疾病风险的水平不同，对野生动物的检疫和食用问题进行分类治理；另一方面，由动植物检疫机构、疾病控制机构等在分工合作基础上应对人畜共患病的防治工作。

关键词：野生动物；捕猎；检疫；人畜共患病

【5】间接禁食立法模式下犬猫食用权之谬误

作者：钱叶芳，中南财经政法大学法学院

摘要：“法律没有禁止吃猫狗肉”是未经严谨规范考察和充分法律解释而得出的轻率结论，“吃猫狗肉”由此被视为权利。在权利观之下，动物保护者陷入了“人民战争的汪洋大海”，甚至其自身也在“承认现行法下吃狗肉的权利”和“反对吃狗肉”的思维矛盾中走上了宣讲“不吃来路不明的狗肉”的行动轨道。实际上，尊重现行法规范，并综合运用文义解释、体系解释、目的解释和社会学解释等多元法律解释方法得出的结论是：现行法律禁止以食用为目的的猫狗屠宰与销售，商业性屠宰销售猫狗行为的非法性否定了消费者购买食用猫狗肉行为的正当性。但凡权利，必得有法律上的正当性，故而吃猫狗权是不成立的。禁食猫狗立法归属以社会利益为本位的社会法域，尽快制定《伴侣动物保护和管理法》，从“间接禁食”立法模式转向“直接禁食”模式，是实现国家有效干预和社会治理法治化的重要方面。

关键词：犬猫食用权；法律解释方法；间接禁食模式；伴侣动物；社会治理

学术专论

【6】法学制度论学说史纲    

作者：唐晓晴、黄竞天、张笑然，澳门大学法学院

摘要：20 世纪初，法国人欧里乌被认为是最早展开法学制度论探讨的人。他使用了社会描述性方法，并在当时的法学理论争论中确立制度论的中立地位。20 世纪上半叶，以意大利法学家罗曼诺和德国法学家施密特为主的实证法路线为法学制度论带来了重大的理论转折点。两人探索了以秩序为核心的制度理论，并详细梳理了具体法学概念在制度论中的具体定义。至 20 世纪 80 年代，魏因贝格尔和麦考密克提出了新制度论的法哲学方法，进一步探讨法律本体论、法律与道德的分离命题。本文将从历史视角回顾法学制度论的不同流派，梳理其中异同。

关键词：法学制度论；实证法论；新制度论；本体论；分离命题

【7】全球罚金刑改革与困境对中国的启示

作者：熊谋林，西南财经大学法学院

摘要：自 20 世纪初欧洲短期自由刑改革以来，罚金刑日益成为各国重要的有争议刑事制裁措施。罚金广泛适用的真实动因在于增加财政收入和减少司法支出，这是无法消除并加剧支付不能、罚金欠缴、易科监禁，甚至引发美国弗格森骚乱等社会危机的根本原因。日额罚金虽来源于边沁的相对数额理论，但除以芬兰、德国为代表的欧洲国家和拉美国家外，多数国家均采用固定罚金或混合模式。无论是绝对数额或相对数额，还是易科劳役、分期缓免等改革措施，都无法消除罚金滥用和穷人入狱等顽疾。如何避免司法财政与罚金过度，是当前全球司法面临的最大挑战；充分鉴别外国罚金刑的弊端，自觉脱离清末以来的罚金西化之路，有利于重新认识中华赎刑的精髓，对改良中国当代的财产刑体系有借鉴意义。

关键词：罚金；日额罚金；易科监禁；罚金欠缴；罚金过量；中华赎刑

【8】重解禁反言原则——从研究《民法典》的规定和有关判例开始

作者：徐国栋，厦门大学法学院

摘要：我国《民法典》包含不少禁反言规定，司法上亦间或适用之。禁反言原则起源于罗马法，经中世纪法学家加工理论化，得到英国法继受，在近代法典编纂运动中有些民法典忽视之，有些民法典规定之，在 20 世纪末的国际统一法运动中得到复兴，其成果体现在一系列的跨国法文件中以及一些新近的民法典中。法院在适用禁反言原则时，必须满足四个要件：其一，应存在具有约束力的前行为。其二，有与前行为相矛盾的后行为。其三，前后两个行为之间必须有一定的时间间隔。其四，两个行为由同一主体实施。禁反言原则不同于权利失效原则以及不听任何援引自己的不法行为者之申辩原则。

关键词：禁反言；阿佐；德国民法典；意大利民法典；权利失效

【9】诉讼上行使合同解除权之司法检视与应然规则

作者：刘学在，武汉大学法学院

摘要：涉及普通合同解除权之行使争议的诉讼在性质上属于确认之诉，但实践中不少法院将其误识为形成之诉。在判决主文的表述上，错误采取形成判决的方式来处理合同解除问题的案例极为普遍。诉讼上行使合同解除权时，解除效果的发生与否，仍应遵照实体法的规定处理。原告撤回诉讼的，其行使解除权的实体法效力不因诉的撤回而受影响。诉讼中原告将解除合同的请求变更为继续履行等其他请求时，关于合同是否已经解除，应根据解除意思是否已经到达对方以及是否符合实体法上解除权行使的要件进行判断，法院应当审查变更诉讼请求之前是否已经产生合同解除之私法上效果，并对案件作出相应的处理。

关键词：合同解除权；确认之诉；形成之诉；实体效力；程序效力

域外法学

【10】数据治理的关系理论

作者：[美]萨洛梅·维尔约恩（著）、赵精武 陆睿 倪欣然（译），北京航空航天大学法学院

摘要：从理论上阐明数据的社会关系面向（由法律和技术体系构成），展现出数据关系如何产生超个人的法律利益。正确地表达和裁决这些利益，需要更多的公共与集体（即民主）形式规制数据生产。个人主义的数据主体权利不能代表，更不能解决群体层面的影响。本文为优化数据治理法作出两点贡献：第一，更好地反映了数据收集和使用如何以及为何在数字经济中产生经济价值和社会危害，使数据流的法律治理与将数据生产作为关键投入的信息经济现实保持契合。第二，为数据化（将个人信息转化为商品）的不法之处提供了另一种规范性论证。数据化之所以是不正当的，并不在于削弱了信息主体的自主权，而在于将不公正的社会关系具体化——数据关系造成或放大了社会不平等。本文也为数据生产提供了一种建设性理论，若要解决数据化带来的不平等，并开发出有益于社会的替代性方案，需要使数据的社会关系民主化：从个人的数据主体权利转移到群体层面更民主的管理机制。

关键词：数据治理；社会影响；关系理论