《法学研究生》2022年夏季刊（总第100期）要目

法研在线 2023-03-24

《法学研究生》2022年春季刊（总第99期）要目
《法学研究生》2022年夏季刊征稿
《法学研究生》2021年冬季刊（总第98期）要目《法学研究生》2022年春季刊征稿
《法学研究生》2021年冬季刊征稿通知《研究生法学》征稿启事（增设书评栏目）《法学研究生》2021夏季刊征稿启事

来源：华政研究生教育

网络服务提供者著作权间接侵权理论反思、厘清及认定

吴亦为华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 网络服务提供者间接侵权责任系网络时代背景下著作权保护的重要体现。我国著作权间接侵权理论系法律移植的结果，但现有法律、司法解释和审判文件对帮助侵权中网络服务提供者主观归责状态的规定较为复杂、混乱，司法实践中多数法院则沿循注意义务认定路径判断责任承担。通过“帮助侵权”等共同侵权理论统摄网络服务提供者的间接侵权责任，不符合传统民法有关共同侵权的一般原理。从我国既有法律体系和打击知识产权侵权行为的现实需求出发，对网络服务者间接侵权责任的认定宜回归一般侵权规则，既可在未加重举证负担的前提下提供灵活、可持续适用的一般规则，又省却了类推适用或引入陌生概念的法律解释学成本。减轻权利人负担、保障权利救济充分性之法政策为连带责任形态提供了正当性基础。在注意义务的认定上，需要平衡权利保护和行业发展的关系，根据服务提供者开启的交往范围、服务类型、运营方式等划定注意义务强度，现有规范亦能为此提供一定指引。|通知—删除”规则下，合理判断下的适格通知将触发服务提供者主观“明知”的认定；即便权利人通知不适格，服务提供者亦可能承担间接侵权责任。

关键词 间接侵权著作权网络服务提供者避风港规则共同侵权

反思与优化：认罪认罚从宽制度中的检律关系吴琼中国人民大学2022级法学博士研究生摘要 认罪认罚从宽制度深刻影响我国刑事诉讼的格局，也重新形塑检察官与律师双方的关系。相较于普通刑事案件中的控辩对抗，认罪认罚引入协商因素，加之“辩护人独立”理论的影响，检律关系呈现出对抗、监督与合作等多重面向。但认罪认罚从宽制度中职权逻辑与协商逻辑相互交叠，致使实践中检律关系发生偏离，双方的信任机制未能形成。检察官不满律师的消极态度与“骑墙式辩护”，辩护律师则认为控辩协商流于形式，辩护空间严重压缩。异化的检律关系不利于认罪认罚从宽制度的有效实施，应当重新构建新型检律协作关系。具言之，职权逻辑之下，检察官应承担推动平等协商的义务，律师充分发挥监督职责；妥善处理“骑墙式辩护”问题，明确辩护律师的相对独立地位；同时厘清值班律师提供法律帮助的性质，完善法律帮助与法律援助的衔接。关键词 认罪认罚控辩协商检律关系辩护策略

过失违反先合同说明义务的规范路径——以缔约过失与意思表示瑕疵的关系为视角朱磊华东政法大学2021级法律硕士研究生

摘要 现行法对过失违反说明义务的规制不慎清晰。说明义务是一种先合同义务，对其违反的过失情形进行法律规制有其必要性。对此，学理上有四种规范路径。瑕疵担保路径具有与“瑕疵”内涵不匹配、作用情形不完备、与现有制度竞合的缺陷；错误论存在救济途径单一、构成要件严苛的问题；欺诈论则需突破传统民法观点，但引入“过失欺诈”的学理依据尚不充分；而缔约过失路径因我国民法上不存在“合同废止请求权”，故难直抵问题的核心。对此，宜继续遵从私法自治的核心地位，回归缔约过失诞生的本源，对过失违反说明义务采取“以错误论为主线、以缔约过失为辅线”的交叉解释路径，区分违反说明义务的不同情形，赋予受害人“合同撤销权+损害赔偿请求权”或“缔约过失赔偿请求权”。

关键词 过失说明义务缔约过失意思表示瑕疵

共同犯罪视角下监督过失犯罪的因果关系考察

——以药品监管渎职罪为例许洋瀚广东财经大学2021级法学硕士研究生

摘要 从单独犯视角去说明监督过失犯罪的因果关系并不完整。监督过失犯罪的本质是监督人与被监督人各自的行为共同造成了法益侵害结果，若能肯定二者间成立共同犯罪，则可较好地把握其因果关系。因而，需要在旧过失论的基础上采取行为共同说，将“共同义务共同违反”中的“共同义务”理解为结果回避义务而非注意义务；各参与人尽管地位不同，但只要都具有阻止同一法益侵害结果发生的义务，这些义务就存在着被共同化的余地；意思联络的认定，也仅需有最低限度的预料即可。《刑法》第408条之一第4项的规定虽受到诟病，但当监督行为与被监督行为之间呈过失共同犯罪关系时，仍可得到合理的解释。

关键词 监督过失因果关系共同犯罪共同义务移交司法机关

论罪名确定的逻辑与方法

张文华东政法大学2020级法学硕士研究生摘要 罪名是对犯罪本质特征的高度概括，对于构成要件的解释与区分具有一定的指引功能。遗憾的是，我国刑法理论研究主要集中在犯罪论、刑罚论等问题上，在罪名确定方面较为薄弱。罪名生成不是对罪状的简单重复与罗列，而应有章可循，拥有自己的原则与标准。其中，罪名个数不等于罪数，能否独立适用罪名应根据构成要素之间的联系进行判断。在拟制罪名时，可以按照罪状提取—罪状选择—罪名优化的路径，有层次、有逻辑、有方法地进行确定。

关键词 罪名确定罪状犯罪本质层次方法

表示错误的理论构造

闫俊奇华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘要 围绕《民法典》第147条错误制度的构造，二元论与一元论的争锋甚嚣尘上，基于该二种理论的构造更是层出不穷，似有乱花渐欲迷人眼的趋势。然其实则只是框架之争，寻根溯源，立于各种构造争议背后的仍是对“意思自治”与“信赖保护”的价值选择。持一元论者期冀以模糊动机错误与内容错误的划分等方式来扩大错误制度的救济范围，从而以统辖错误制度的构成要件，但却忽视了对表示错误的救济，更是存在与我国意思表示解释规则对接不顺畅、苛加表意人撤销义务等问题，难谓没有顾此失彼之嫌；但是值得肯定的是，一元论提出了一种新的观察视角，这有助于重新检视二元论，并在此基础上作出修正。

关键词 重大误解一元论二元论信赖保护意思自治

《著作权法》第24条合理使用条款的司法适用

夏一馨华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 新《著作权法》新增合理使用的兜底条款，在一定程度上破坏了三步检验法需限制在特殊情况下的规则基础；将三步检验法的后两步明确引入合理使用制度，却未明晰该制度的整体适用逻辑和后两步的具体判断要件，给司法的统一适用造成困难。因此，在结合德、美、英的立法和司法实践的基础上，首先要明晰法定豁免条款的运用和解释；其次不能盲目扩大兜底条款的适用，需要对典型案例涉及的未列举情形进行类型化的抽象分析，对兜底条款进行明确；最后，合理使用的司法判定步骤，需在坚持三步检验法的大框架下运用四要素进行综合分析。现阶段不应在兜底条款和三步检验法的后两步判断因素未明晰的情况下，再设置一般条款并引入转化性使用。

关键词 著作权三步检验法合理使用兜底条款判断路径

遗赠扶养协议的效力厘定

——基于遗嘱自由的功能区分与裁判考察

王祥华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 以扶养人获得受遗赠权利为死因行为说或生前债务说为依据，我国遗赠扶养协议有单务死因说与双务合同说之区分。单务死因说类似德国法中的有偿继承契约，为保护遗赠人之遗嘱自由，不得为遗赠人配给作出遗赠行为的义务，实质形成“无偿供养协议+遗赠行为”的结构。双务合同说承认遗赠人负有作出遗赠行为的义务，并肯认该义务与扶养人负担生养死葬义务之间的对价关系，形成“委托与买卖”的混合合同，遗赠行为为履行行为。以我国司法实践为考察，若对遗赠扶养协议采单务死因说，其法律适用在于如何限制遗赠人的遗嘱自由；若采双务合同说，则在于释明遗赠扶养协议的优先效力。两种理论构造在遗赠扶养协议有效是否需要形式要件、遗赠扶养协议之优先效力、扶养人之利益保护三方面存在法律适用不同。就考察结果而言，遗赠扶养协议采双务合同说更符合我国的司法认知，可在保护遗赠人遗嘱自由的同时，兼顾遗产处分的体系功能区分。关键词 遗赠扶养协议遗赠遗嘱死因行为继承契约

共同共有房产执行的困境与出路

费美望湘潭大学2020级法学硕士研究生

摘要 共同共有房产在司法实践中存在整体查封与份额查封不明、查封后的处置措施不一、份额拍卖的成交率低、份额拍卖中买受人权益保障缺失等执行乱象与司法难题。究其原因，主要在于以下几点：即执行机构对案外人权益保障与执行效率原则的价值衡量、审判权与执行权的界分不明、对共有房产执行法律规范的不同解读等。应从上述原因出发，采取符合我国法律规定和司法实践的共同共有房产执行的“分割协议或析产诉讼+整体拍卖”方案，对于共同共有房产，法院应当整体查封，再由共有人、申请执行人以分割协议或另诉析产的方式确定各自所占份额，之后再对房产进行整体拍卖，以三个进阶式步骤统一规制共同共有房产在司法实践中的执行乱象。

关键词 共同共有房产执行份额拍卖析产

居住权与抵押权利益冲突问题探究

袁梓益中山大学2021级法学硕士研究生

摘要 《民法典》新设立的居住权规范较为原则、抽象，从具有代表性的大陆法系立法来看，在适用过程中需通过类推适用明确所有权变动不影响其上居住权的规则。但另一方面，确定“买卖不破居住”规则后，后设居住权必然会限制房屋使用价值，导致交易时房屋价值减损，进而削弱先设抵押权对债务的清偿能力。考虑到居住权的人役权本质，不能简单地以登记公示原则之凭登记时间决定权利顺位效力，而应在区分居住权类型的人身性与财产性的基础上，再通过分析法律行为效力、变通适用民事执行制度、确定抵押权人请求权与用益权人连带责任等方法对权利的利益冲突进行平衡。

关键词 居住权抵押权利益平衡

加拿大第一民族儿童保护中的约旦原则评述

陈敏诗华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 约旦原则是加拿大儿童保护进程中取得的成果之一，最初是针对第一民族儿童保护中的管辖权纠纷提出的。其要求在处理关于儿童保护的管辖权纠纷时，将儿童利益置于第一位，管辖权纠纷置于第二位。加拿大立法赋予原住民以平等权，并要求保护第一民族儿童的利益，但行政机构在处理第一民族儿童保护问题时仍时常会因财政和制度的安排而互相推诿，导致补助延误。约旦之死直接推动了约旦原则的最终形成。该原则继而在杰里米案中被注入了实质平等的内涵，后又经人权法庭于2016年做出的几项重要裁决进一步扩大了保护范围。约旦原则的形成和发展体现了加拿大第一民族儿童保护的整体发展趋势：从福利到权利、从同化到尊重原有文化、从形式平等到实质平等，以及人权保障重心转变。

关键词 加拿大第一民族儿童保护约旦原则杰里米案实质平等

经营者集中豁免制度的重构

曹文文华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 学理上对《反垄断法》第34条但书中规定的经营者集中豁免制度存在不同理解。但书中规定了两种抗辩事由：一种为“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”，属内部平衡；另一种为“符合社会公共利益”，属外部平衡。并列豁免说认为两者为并列的豁免事项，即内外平衡均属豁免范畴。单一豁免说认为仅存在公共利益豁免，即仅外部平衡属于豁免范畴。两种学理上的理解均不合理。并列豁免说中，其经内部平衡所得“合法”结论与豁免性质矛盾；并列规定的混乱引发了不合理的制度成本；并列规定下权力与义务不分。单一豁免说则剥夺了经营者抗辩的权利。解释不能消除经营者集中豁免制度的理解困惑。困惑的症结在于立法对“豁免制度与抗辩制度”或称“内部平衡与外部平衡”并列规定带来的制度混淆。为澄清豁免制度的外部平衡定位，应当将但书中“符合社会公共利益”条款分离以作豁免制度的重构。经营者集中豁免制度在采一般条款规定的同时，应设置限制性规定；从主张利益出发应将证明责任分配给经营者；使用“可以”确认政府的自由裁量权；加强执法信息公开以防止豁免的滥用。关键词 经营者集中豁免制度抗辩制度自由裁量权

论借名买房人能否排除强制执行——一个公私调和的视角张涵浙江大学2019级法学本科生

摘要 规避限购政策的借名买房人能否排除一般金钱债权人的强制执行，向来是实务中关注的焦点问题之一，而最高法民再328号案的裁判与以往态度相左，引发诸多争论。争论主要围绕着借名合同的效力、案涉房屋的物权归属以及借名人能否排除强制执行三个层次展开，究其原因，上述三个层次本质上关涉国家强制和私法自治的辩证关系，非仅私法领域的解释方法便足以涵盖。因此，需拔高到公私调和的高度予以重新审视：首先，应以比例原则判断借名合同效力；其次，在合同有效的前提下，把握物权公示原则，确认案涉房屋的物权归属于出名人；最后用基本权冲突理论判断执行人与借名人债权的优先顺位——原则上借名人的债权不足以排除强制执行，例外为涉及其生存权可以排除执行。

关键词 借名买房排除执行公私调和物权公示

代位权制度本土构造与体系统合论

苏世伟西南政法大学2020级法学硕士研究生

摘要 代位权制度自本土引进以降均采直接受偿性为一般规范，其为保全法理与我国现实环境相结合的产物，故分析路径与传统大陆法系国家有异。一般代位权所具备直接受偿性特质更为契合债之平等原则，并无修正必要，相反完全回归入库规则缺乏相应制度设计而失于债权人权利保护。以请求权规范视角为基点，一般代位权可作为单独请求权规范，在我国形成并立与联立两种请求样态，使代位权实现更具灵活性。而便捷化请求同时需兼顾其他主体之程序保障，在程序构建中具体可着眼于债务人既判力扩张、次债务人的反诉等角度加以完善。代位权与代位作为混淆概念在我国实体法中已有存在，需围绕代位权效果非法定债权让与性以界明。在此基础上我国已产生“以直接受偿效果为总纲规范、以入库规则效果为补充规范”的代位权体系构建可能性。

关键词 代位权债之保全民法典体系化

欢迎关注本刊征稿启示，我们诚挚地欢迎作者向本刊惠赐佳作，投稿邮箱：faxueyanjiusheng@126.com。

通知

最高人民法院关于确定第十一批法律实习生人选的公告

广东外语外贸大学法学院2022年本硕博贯通培养专项推免生名单公示

教育部：推动高校扩招博士后！

清华大学2023年法学院接收优秀应届本科毕业生免试攻读法律硕士（非法学）研究生综合考核名单公示

沉痛悼念尹武军同志！年仅52岁！

中国司法杂志社2022年度公开招聘事业编制工作人员公告

北京新增5例感染者均为在校大学生！

兰州交通大学、北京石油化工学院2022级研究生新生大数据！

西北大学、首都师范大学2022级研究生新生大数据