《地方立法研究》2022年第5期要目

法研在线 2023-03-25

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来源：地方立法研究编辑部

《地方立法研究》2022年第5期

程序法实证研究

文章摘要

1

“放权”之后如何实现有效监管
——基于法院公文机制和例会机制的实证分析
作者：兰荣杰 （西南财经大学法学院教授、博士生导师）【摘要】司法责任制改革的一大难题，是妥善处理“放权”与监管的关系。当前解决方案主要是在院庭长和一线法官之间建立“隔断墙”，除“四类案件”等特殊个案外，一律禁止深入个案层面进行监管。这种“隔断式监管”的缺陷，在于很难有效约束“技术性违法审判”。鉴于大范围深入个案的“审批式监管”不可行，唯有折中寻找“半精准监管”机制。我国法院行政管理传统中广泛存在的公文机制和例会机制，具有显著的灵活性、时效性和针对性优势，能够基本实现接近个案层面的“半精准监管”。

【关键词】司法责任制放权监管公文机制例会机制

2

刑事二审抗诉实证研究
——以M省数据为主要对象的分析

作者：刘方权 （福建师范大学法学院教授）【摘要】刑事抗诉是法律赋予检察机关刑事审判监督最重要的手段，通过对M省204份二审抗诉书和112份二审裁判文书的分析发现，事实认定错误与法律适用错误是检察机关提起二审抗诉的主要理由。但在实践中，一方面，事实认定错误与法律适用错误经常交织在一起；另一方面，不同检察机关就某一具体事项究竟属于哪一类错误在认识上存在分歧，并大多附随量刑不当的后果。从二审裁判结果上看，大约59%的抗诉案件，二审人民法院采纳了抗诉理由，并主要集中于以适用法律错误、量刑不当为由的抗诉案件。就整体的二审裁判结果而言，二审抗诉的力度有待加大；从二审抗诉理由被采纳的情况看，抗诉的质量虽然达到了最高人民检察院设定的合格预警线，但相较于一审判决的有罪判决率而言，尚有待提高；从抗诉理由多数不利于被告人的情况看，二审抗诉既未充分表达出抗诉的法律监督属性，也未充分践行检察官客观义务，因此局限了二审抗诉的社会效果。

【关键词】刑事二审抗诉抗诉理由抗诉结果实证研究

3

“结果型”检察民事公益诉讼地域管辖制度之建构

作者：张嘉军 （郑州大学法学院教授、博士生导师）【摘要】检察民事公益诉讼地域管辖是根据侵权行为诉讼地域管辖一般性原则建构的。实证观察发现，对于侵权行为诉讼地域管辖的三个连接点，检察民事公益诉讼司法实践中更倾向于“结果型”。1991年，民事诉讼法将“被告住所地”增加为侵权行为诉讼地域管辖连接点的理由与检察民事公益诉讼的司法实践并不契合。我国侵权行为诉讼地域管辖连接点在设计时主要基于“两便原则”，没有充分考虑当事人收集、固定证据以及法院勘察证据等的便利性。未来重塑检察民事公益诉讼地域管辖时，在理念上应当置入诉讼标的、证据与法院距离亲密度这一内容；在连接点上可以去除“侵权行为实施地”“被告住所地”，而以纯粹性的“结果发生地”为基准，对跨区域的环境公益诉讼实行集中管辖。

【关键词】检察民事公益诉讼地域管辖连接点 “结果型”诉讼集中管辖

4

刑事诉讼目的理论重构
——基于刑事诉讼规则构成的考察

作者：肖仕卫（电子科技大学法律系教授）

【摘要】刑事诉讼目的理论研究近年来没有新的进展，概与研究者未将其与中国立法现实关联起来有关。暂时悬置各种理论，立足于立法事实，通过梳理刑事诉讼条文，发现刑事诉讼规则实际由调整“国家—加害方”关系、“国家—被害方”关系和“加害方—被害方”关系的三类规则体系构成，且调整后两类关系的规则占据着不可忽视的重要地位。这一立法现实对已有诸刑事诉讼目的理论构成了重大挑战，刑事诉讼目的理论必须作出相应回应。基于唯物主义的实践/理论关系，在充分关照“国家—加害方”“国家—被害方”“加害方—被害方”三组关系的基础上，刑事诉讼目的应当明确为通过正当程序查明事实真相和通过正当程序解决冲突。

【关键词】刑事诉讼目的规则构成查明事实真相解决冲突正当程序

5

法律实证研究的目的、要素与类型

作者：何永军（云南大学法学院教授） 【摘要】实证研究的异军突起是近年来国内法学研究中较为引人注目的事件，在肯定其成绩的同时，也必须正视其内外的纷争和质疑，理性地对待其存在的问题。鉴于目标明确、要素完备、方法得当、行文规范的典范性法律实证研究案例目前仍不多见，因此，还有加强基础理论研究的必要，而这需要从厘清其核心范畴开始。实证研究的目的，包括提供对策验证理论和创造理论。一项完备的法律实证研究，应当包含问题、方法、数据和理论等诸要素。法律实证研究包含定量和定性两种基本类型，每种类型下面又包含若干具体的研究方法，它们在本体论、认识论和方法论上均存在差别，并且各具优缺点。因此，试图对法律实证研究的特点作简约式的归纳和概括的做法并不明智。面对纷繁复杂的法律世界，理性的选择是让各种实证研究方法互相补充，充分发挥各自的优势。

【关键词】实证研究定性研究定量研究个案研究文献研究扎根理论

涉外法治

[主持人按语] 张新军 清华大学法学院教授
今年是《联合国海洋法公约》（简称《公约》）通过40周年。40年来，《公约》在构建和维护国际海洋法律秩序上发挥了重要作用，但也面临挑战。
本栏目三篇文章从不同角度对《公约》争端解决机制运行上的问题进行了探讨。高健军通过对争端解决机构和大陆架界限委员会关系的实证研究，揭示了大陆架界限委员会这一条约设置机构在《公约》大陆架条款的解释适用上的特殊地位。罗欢欣讨论了程序法在《公约》争端解决机制上的一般意义，指出了临时仲裁实践反映出的程序法问题。姚莹梳理并分析了国际海洋法法庭发布临时措施命令的实践，认为存在滥用这一程序的可能性。《公约》作为“活的条约”，它的发展很大程度上取决于一个运行良好、健康的争端解决机制。上述三篇文章尽管偏向于法律技术分析，但作者有着共同的问题意识，丰富了《公约》争端解决的理论。与WTO争端解决机制一样，《公约》争端解决机制在实践上也已对中国产生影响，三位作者的研究无疑具有深刻的实践意义。

6

国际裁判对大陆架界限委员会影响的有限性
——基于实践的考察

作者：高健军（中国政法大学国际法学院教授、博士生导师）【摘要】迄今为止，国际裁判只在十分有限的情况下影响了对大陆架界限委员会的工作，原因是大陆架界限委员会对与外大陆架定界案有关的国际裁判采取了依赖争端当事方立场的处理方式。这种做法符合该机构的《议事规则》及其法律性质。由此，就大陆架界限委员会的审议实践而言，打破因争端当事方的反对而无法审议定界案僵局的希望，在于争端当事方而非国际法庭。借助国际法庭的裁判打破委员会审议僵局的设想，很可能难以实现。孟加拉国定界案的处境就是其中一个生动的实践案例。

【关键词】大陆架界限委员会外大陆架定界案 200海里外大陆架划界 “孟加拉国/缅甸案” 孟加拉国定界案

7

《联合国海洋法公约》争端解决程序的比较与选择

作者：罗欢欣（中国社会科学院国际法研究所副研究员，中国社会科学院海洋法治研究中心副主任兼秘书长）【摘要】司法与仲裁统称为裁判程序，是程序法的研究对象。选择更优的争端解决程序，应当成为应对“法律战”和规避国际诉讼类程序风险的重要路径。《联合国海洋法公约》第15章第二节规定国家有权声明选择包括国际法院、国际海洋法法庭和附件七仲裁等在内的一个或一个以上“可作出有拘束力裁决的强制程序”来解决公约的解释与适用争端，但中国尚未作出程序选择。国际法院、国际海洋法法庭和附件七仲裁作为公约项下三大主要的裁判程序，其裁决具有同等的拘束力，但国际法院在权威性与裁决的执行力上超越了另外两大程序。附件七仲裁作为非常设的临时仲裁，却是公约的争端解决程序里面唯一的剩余性强制适用机制，其程序的规范性最弱，程序风险最大。附件七仲裁的现有理论及规则实践与其可能处理的涉及国家间重大权益争端的职能要求极不相称。在中国既不退出《联合国海洋法公约》而公约条款无法在短期修改的现有条件下，国家应积极把握程序主动，综合评估程序差别及程序利益，提前预防附件七仲裁的程序风险。

【关键词】联合国海洋法公约国际裁判程序法国际法院国际海洋法法庭附件七仲裁

8

国际海洋法法庭临时措施的适用及其启示

作者：姚莹（吉林大学法学院、吉林大学国家发展与安全研究院教授）【摘要】涉及临时措施的案件已成为国际海洋法法庭重要的案件来源。国际海洋法法庭规定临时措施必须满足一定的条件，包括：具有初步管辖权，具有可受理性，所要保护的权利具有合理性，造成不可弥补的损害和情况紧急。临时措施程序有其自身优势：一方面，诉诸临时措施可以令争端当事方获取更多与核心诉求相关的信息，增加胜诉机会，或选择更为适当的争端解决方法；另一方面，诉诸临时措施可以及时保护争端各方的权利和防止海洋环境的严重损害，并最终有利于争端的解决。国际海洋法法庭规定的临时措施基本都得到了遵守。但是国际海洋法法庭在适用临时措施的过程中也存在两个严重的问题：一是临时措施容易被滥用，二是未参与方的正当权利很难获得充分保障。我国需要深入研究这一程序，为化解其易被滥用的问题寻求可行之策，同时维护自身正当权利不会因为临时措施的滥用而受到影响。

【关键词】国际海洋法法庭临时措施联合国海洋法公约